“問”之有據：從中國特色議交叉詢問

常錚

交叉詢問制度發源于英美法系，是其當事人主義訴訟模式的核心。

它力圖通過對證人的輪流詢問達到發現事實的目的，甚至有證據法學者稱其為人類有史以來為發現事實真相而創設的最佳裝置，是英美法系在完善審判方法方面作出的最重大且最持久的貢獻。

不少大陸法系的學者、刑辯律師都極為推崇交叉詢問制度，認為這是強化庭審對抗、促進控辯平等、發現事實真相的有效手段。因此，不少國家進行了嘗試性引入。但兩種訴訟模式的理念、制度設計、定位差異較多，導致了傳統上的職權主義國家在移植交叉詢問時，遇到了規則和實踐困難?？梢哉f，獲得真正成功的并不多見。

我國“交叉詢問”的制度規定

我國從上世紀90年代中后期，在民主、法治、人權等基本價值的引導下，刑事訴訟程序開始強調對犯罪嫌疑人、被告人權利的保障，提高其訴訟地位，并開始吸收當事人主義模式的一些合理因素，以實現控審分離、控辯平等、程序公開。

但從主要立法規則及其實踐來看，中國刑事訴訟大體依然秉承職權主義的“審問式”庭審方式。法官主導庭審并全權把握庭審的進展，對庭審的發問及質證環節更是嚴加控制；控辯雙方對被告人、證人等其他訴訟參與人的發問均要經過審判長的許可。

從1996年對刑事訴訟法的修改，到2012年的再修改，再到2018年的修正案，關于庭審發問的規定卻一直是：“證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人?！笨梢?，我國雖然早已在不少方面引進了當事人主義的合理因素，但在對證人及訴訟參與人的發問和質證問題上，法官主導仍是其基本框架。

黨的十八屆三中、四中全會以來，中央作出了全面推進依法治國的決定。為貫徹這一決定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部還制定了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，積極推進庭審實質化，充分發揮法庭在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用。 因此，開始積極推動關鍵證人出庭作證，落實強制證人到庭制度，提高證人出庭率，以做到“訴訟證據出示在法庭”“案件事實查明在法庭”“控辯意見發表在法庭”“裁判結果形成在法庭”。而要實現關鍵證人出庭，尤其是“事實查明在法庭”，就對控辯雙方的發問技術提出了更高的要求，更引發了理論界、實務界對發問和詢問規則改革的呼吁，主張可以借鑒英美國家的交叉詢問技術及規則，以提升庭審實質化的水平。因此，可以說，庭審實質化改革確實為該制度的構建提供了良好契機，但據筆者的調查和體會，目前的制度建設與實踐并不盡人意。

>>北京衡寧律師事務所創始合伙人常錚律師 作者供圖

我國“交叉詢問”的實踐狀況

雖然我國尚未在制度上建立真正意義上的交叉詢問，但從現行刑事訴訟法及最高人民法院2018年發布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》（以下簡稱《規程（試行）》）看，也確立了一定的對證人詢問的程序和規則，可以說有了初步的試運行的基礎。

下面筆者以一個自己辦理的案件為例，對我國當下的“交叉詢問”實踐情況予以考察分析。

這是一起兩名前警察被告人涉嫌貪污罪的案件。兩名警察在辦理一起因購砂糾紛引發的尋釁滋事案時，發現涉案的雙方當事人分別存在非法運砂、非法采砂的行為，決定對二人的違法行為分別處以罰款，其中，對非法采砂一方處以罰款38000元。公訴機關所指控的就是二被告人將這38000元罰款予以侵吞并私分。

然而事實與指控存在重大差異。事實是，非法采砂一方當事人根本沒有繳納任何罰款。在尋釁滋事案中，非法運砂一方因為強行將對方采砂船纜繩割斷，并將采砂船拖走而涉嫌尋釁滋事，主要涉事人員被刑事拘留，為了能盡快取保候審，主動要求和對方和解，于是，二被告人組織雙方調解，其中達成的一個事項就是非法運砂一方替對方繳納38000元罰款。也就是說，非法采砂的當事人沒有繳納任何罰款，二被告人沒有貪污行為。

作為辯護律師，我們通過與被告人的溝通，發現所謂的交罰款38000元的這名當事人（也就是本案的證人）在說謊，他明明沒有交任何錢，卻謊稱自己到二被告人的辦公室交了罰款。證人為什么要說謊呢？

通過查閱案卷材料我們發現，證人在偵查階段的證言雖然一直咬定自己交了38000元罰款，但其證言的一些細節前后矛盾。而且，偵查機關對證人取證的程序也存在重大問題。這是一名關鍵證人，雖然從審前的證言看其是控方證人，但如果能夠通過對證人的盤問揭露出其證言的虛假性，將對案件產生顛覆性影響。但這樣的證人出庭也是存在風險的，經過再三衡量，我們還是決定向法庭申請證人出庭作證，法庭予以準許。

對證人發問：（節選部分內容）

問：你如何來縣城？

答：開車，路程大約40公里，一般一個小時到80分鐘。

問：你平常以什么對外聯系？

答：手機。

問：手機號碼？

答：130×××0080

問：你會跟警察聯系嗎？

答：有時會。

問：你到警察辦公室是如何進門的？

答：一般敲門，有人過來開門，如果沒有人開門就打電話，也打過二被告人電話。

……

問：警察給你說交罰款的時間是在你被抓到看守所之前嗎？

答：是的。他們把我當成棋子然后走死這盤棋。

問：他們是怎么把你當成棋子的，并且把這盤棋走死了的？

答：這個我今天不會說。

問：檢察院（辦理貪污案件的偵查機關）最后一次是什么時候找你的？

答：是在我家里。

問：他們是把你當成棋子，并且把這盤棋走死了，你把這句話解釋一下？

答：你讓被告人說。

>>《因父之名》影片中辯護人在向證人進行交叉詢問 資料圖

審判長：辯護人應當結合犯罪事實來發問。

問：審判長，我認為剛剛證人說的有一定的深意，我希望法庭給他機會陳述一下。

……

從以上節選的發問問題看，辯護人想證明幾個問題：一是證人從家到警察辦公的縣城很遠，按照其在偵查機關陳述的情況，來警察辦公室交罰款前，先和警察電話聯系，那證人聯系的時間和到被告人辦公室的時間至少間隔路途上的時間。但其在偵查階段所說的到警察辦公室的時間，與實際路程不符，以此證明他說的交罰款的時間是虛假的。二是發問證人平時對外聯系的方式、手機號、與警察聯系的情況、到辦公室怎么進門，是因為證人之前陳述其到警察辦公室交罰款時進不去，是打電話聯系警察才進去的。但從調取的通話記錄看，并沒有證人使用自己手機和警察聯系的通話記錄，證明證言是虛假的。三是當證人回答“他們把我當成棋子，然后走死這盤棋”時，辯護人判斷這個問題有深意，于是抓住這個問題繼續往下問，希望能讓證人說出原委，以證明其審前證言是虛假的。因為從發問中可以發現，證人之前因犯事被抓，羈押在看守所一段時間。

據了解，辦理警察貪污案件的檢察機關以此為條件，有迫使證人作虛假證言的情況。所以辯護人才抓住這個問題繼續發問，但卻被法庭制止了，認為與案件事實無關。

我國與英美“交叉詢問”的實踐差異

從上述案件對證人的發問過程可以看出，我國交叉詢問的實踐與英美的有重大差異：

我國目前對證人的交叉詢問還是在法庭主導下進行的，法庭可以對證人進行詢問，法庭還可以制止控辯雙方的發問。在上述案例中，法官以“與案件無關”制止過辯方的發問，同時，法官在控辯發問后也主動對證人進行了詢問。這與前者的當事人主導存在明顯區別。

在英美交叉詢問中，無論控方還是辯方，都是傳喚有利于自己一方的證人出庭，但在我國，沒有對證人作出控方證人亦或辯方證人的區分。在上述案例中，因為控方不申請證人出庭，辯方為了揭露證人證言的虛假性，不得不向法庭申請這個控方證人來出庭作證，這與真正的交叉詢問制度是完全不同的。

在上述案例中，對證人發問的順序是申請方先發問，但實際上辯護人申請的證人本質上是控方證人，卻由申請方——辯方先發問，這和英美交叉詢問規則明顯不同。前述《規程（試行）》作出的新規定“先由舉證方發問，根據案件審理需要，也可以先由申請方發問”其實將這種不同固化了下來。

在英美交叉詢問中，主詢問和反詢問分別有前述的不同規則，尤其是反詢問是允許甚至鼓勵誘導性詢問的；但我國對證人的發問規則不僅非常簡單，而且一概而論，均強調對證人，“不得采用誘導方式發問”。同時，也未區分控方證人與辯方證人。這就導致實踐中，一方面，控辯雙方對證人，不管哪方證人，大多會采用封閉發問方式發問。另一方面，出現了“誘導發問”后，又因為這一概念本身不明確，導致法官要么一律打斷，要么不加任何制止，甚至對方有時也不會提出異議?？傊?，發問方式非?；靵y。這種不加區分的禁止誘導性詢問的做法，違背了發問和質證的原理，丟掉了交叉詢問制度的精髓，導致通過詢問證人以獲得真相的可能性，大大降低。

上述案例反映出，通過發問所獲取的證據沒有被法庭重視，即使證人當庭證言與審前證言發生了矛盾，其當庭的直接言辭仍然沒有引起法官的足夠關注。因此，在不少情況下，這種所謂的“交叉詢問”也成為一種形式，與英美交叉詢問所發揮的查明真相、當庭決定裁判走向的作用，完全不同。

總之，即便說我國目前有類似交叉詢問的發問規則的話，那也大多是形式上控辯對證人的發問，其步驟和規則也處于初級階段，交叉詢問的重要內核尚未融入庭審發問中去，并未起到查明案件事實的功效。

構建中國特色交叉詢問的制度建議

從上述案例可見，目前在我國司法實踐中已有一定交叉詢問的因素，加之2018年《規程（試行）》的規定使得我國證人發問的程序及規則初見端倪?？陀^地說，這已為建立中國特色的交叉詢問制度奠定了一定的基礎。

同時，更重要的是，庭審實質化改革及認罪認罰從寬的入法，意味著未來80%甚至90%的刑事案件將通過認罪認罰分流出去，只有少數的重大疑難復雜案件進入實質化的庭審程序。這樣，就使得法院有更多精力進行法庭調查，甚至給交叉式詢問更多空間，以實現真正的庭審實質化。

在中國建立交叉詢問制度顯然不能照搬照抄英美的經驗，訴訟理念和訴訟模式的不同，決定了直接移植勢必失敗。結合我國實際，筆者提出以下幾點建議：

一是法律人理念的提升?！袄砟钕刃小?，交叉詢問制度的構建要有理念和認識的引導。當前，在庭審實質化改革的大背景下，專家學者、刑辯律師探討更多的是交叉詢問的制度構建規則。其實，據筆者的觀察和調研，深切感受到，在此問題上，裁判者的理念和認識的轉變更為重要。審判人員應當摒棄傳統的依賴偵查卷宗的觀念，堅持直接言辭原則，改變過去“庭審只是個過場，回過頭還是以卷宗為本進行裁判”的做法，認識到“事實查明在法庭、證據裁判在法庭”的真正內涵，允許更多的證人出庭。這樣交叉詢問才不會成為無源之水。

二是強化證人出庭制度。構建中國特色的交叉詢問，必須要有證人出庭。證人出庭接受控辯雙方的實質性質詢，才能查明事實，防止證人作假證，防范冤假錯案的發生。

目前，我國的刑事訴訟法將證人出庭決定權交給了法官，導致實踐中證人出庭很難。要建立交叉詢問制度，就必須提高證人出庭率。因此，筆者建議將該法中關于證人出庭的規定修改為：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，申請證人出庭的，人民法院應當通知證人出庭。人民法院經審查認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人出庭?！?/p>

這樣，將證人出庭的一部分主導權賦予了控辯雙方，只要控辯雙方對證人證言有異議，提出申請的，證人就應當到庭接受質詢。另外，如果法官對證人證言有疑問的，也可依職權通知證人出庭。這樣的結合，既符合訴訟原理，也符合我國司法實踐的需要，更有利于證人出庭率的提升，也能為交叉詢問的運行奠定基礎。

此外，還應當明確證人的范圍。進入庭審實質化審理的案件都是有重大爭議的案件，此時對定罪量刑有影響的不僅是狹義的證人，還包括被害人、鑒定人、證明取證合法性的偵查人員、有專門知識的人等廣義的證人。所以，應當將這些廣義的證人也包含在內。

三是建立更加明確的詢問規則?，F行刑事訴訟法對詢問規則沒有作出明確規定，上述的《規程（試行）》規定了五項規則：發問內容應當與案件事實有關；不得采用誘導方式發問；不得威脅或者誤導證人；不得損害證人人格尊嚴；不得泄露證人個人隱私。顯然，這屬于對控辯發問不加區別的“一刀切”式發問規則，無益于真正的交叉詢問的功能發揮。

結合我國實際情況，筆者建議，首先，區分控方證人和辯方證人。其次，發問順序上：先由對訴訟主張有利的控辯一方發問；再由對方發問；審判人員根據審理需要也可以對證人進行發問。最后，需要區分主詢問和反詢問，作證發問可采主詢問，質證發問可采反詢問；其中更重要的是，主詢問要采用開放式發問，禁止誘導證人，但反詢問應當采用封閉式發問，并且取消對誘導發問的限制，只有這樣，才能真正地發現虛假證言，查明事實真相。

四是提升控辯雙方的詢問技能。中國特色的交叉詢問制度的建立與運行關鍵還在于實踐。裁判者是這一制度得以確立的核心，而控辯雙方則是讓該制度發揮生命力的關鍵。制度設計好了，但如果控辯雙方不會發問，沒有高超的發問和質證技巧，交叉詢問也不能發揮出其應有的功效。

控辯雙方要充分認識交叉詢問對確立己方觀點的重要意義，認清自己發問的身份，遵循發問的新規則，掌握對不同證人發問的基本原則和技術。比如，主詢問就要通過發問讓證人連貫敘述事實情節，把握住關鍵點，不給反詢問留下任何機會；反詢問則要注重發問問題的安全性、適當性，善于運用誘導發問等。只有控辯雙方的發問技能提升了，才能真正實現查明事實真相，幫助法官作出正確裁決的目的。

這樣，交叉詢問就能煥發出更多的生命力，在我國刑事訴訟中彰顯出更重要的價值和意義。