積極應對美國外商投資監管審查升級

FIRRMA及其試行計劃擴大了CFIUS的審查范圍，而FIRRMA實施細則則對相關要求進行了澄清和細化。CFIUS借美國國家安全為由，加強了對關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據相關投資的審查。

基于供應鏈全球化和數字技術迅速發展等背景，出于對來自包括中國在內的外國投資目的的擔憂，美國國會近年來尤為關注外商投資對該國國家安全的影響。2018年8月13日，《外國投資風險審查現代化法》（以下簡稱“FIRRMA”）通過并入《2019年國防授權法》得以實施。相較于此前外國投資審查的基礎性立法《2007年外國投資與國家安全法》（以下簡稱“FINSA”），FIRRMA擴大了美國外國投資委員會（以下簡稱“CFIUS”）對外商投資的審查范圍，將CFIUS的審查權擴張至特定非控制性交易，并致力于實現CFIUS審查程序的現代化。

2020年2月13日，美國財政部頒布的《外國投資風險審查現代化法》最終實施細則（以下簡稱“FIRRMA實施細則”）正式生效。這意味著CFIUS的管轄權進一步擴大，外資企業在美開展特定投資活動將面臨復雜的申報要求。本文將梳理FIRRMA實施細則中的重要外商投資政策變化，包括CFIUS擴張后的審查權限、強制申報要求等，提示中國企業注意應對相關投資的風險，并提出了相應的應對建議。

CFIUS管轄權進一步擴大

被涵蓋交易與被涵蓋不動產交易

FIRRMA實施細則由兩部分組成。第一部分是針對外國人士在美特定投資的有關規定。根據第一部分規定，CFIUS被賦予審查外國投資者對特定美國商業實體直接或間接的非控制性投資（以下簡稱“被涵蓋交易”）的權限。如果外國投資者對特定美國公司（以下簡稱“TID企業”）進行投資，即使未獲得CFIUS所認定的傳統意義上的控制權，但投資只要賦予外國投資者FIRRMA實施細則中的任一權利（見表1），則該交易將被納入被涵蓋交易。第二部分是針對外國人士涉及美國不動產交易的有關規定。根據第二部分規定，CFIUS被授權審查外國人購買、租賃或特許經營的美國四類不動產交易（以下簡稱“被涵蓋不動產交易”）；同時，五類不動產交易被排除在CFIUS管轄范圍之外（見表2）。

表1 FIRRMA實施細則對被涵蓋交易的認定標準

表2 FIRRMA實施細則對不動產交易的管轄范圍

申報事項

按照申報意愿，申報可分為自愿申報和強制申報兩類。FIRRMA實施細則對涉及敏感行業或外國政府獲得重大利益的交易，要求強制申報。具體來看，需要強制申報的被涵蓋交易類型包括以下兩種。

一是對北美行業分類系統下27個敏感行業中美國TID企業的投資。其中，符合“例外投資者”“基金例外”（基金例外指若外國投資者通過特定美國人管理的基金被動投資，則該類外國投資者將被視為被動投資者而不受CFIUS的審查和管制，該類間接投資也不屬于強制申報的范圍）條件的投資、對加密技術進行收購的投資以及受到監管緩解約束的投資，不需要強制申報。

二是交易中涉及某些外國政府具有重大利益的投資。當外國投資者在TID企業直接或間接持有25%的投票權，且外國政府直接或間接持有該外國投資者49%或以上的投票權，此類交易被要求強制申報（其中外國政府并不要求是該外國人的所在國政府）。

按照規定，強制申報的交易主體應在交易完成前至少30天進行申報。若未遵守強制申報的相關要求，可能會面臨高達25萬美金或擬議交易總額（二者取其較高者）的行政罰款。

關于申報費用，美國財政部于2020年3月9日公布了申報費擬議規則，目前仍在評論意見征集期內。該擬議規則確立了以交易價值為基礎的分級收費標準（見表3），同時對簡易申報以及CFIUS主動啟動的特定交易審查，采取豁免申報費的政策。

例外投資者豁免制度

FIRRMA實施細則規定了某些國家的例外投資者可以從CFIUS審查制度取得豁免。這一規定對于符合例外投資者標準的外國投資者而言是重大利好，為部分對美外商投資交易打開了缺口。根據FIRRMA實施細則，CFIUS將澳大利亞、加拿大和英國列入首批例外國家名單。該決定于2020年2月13日起自動生效，有效期至2022年2月13日。

FIRRMA實施細則制定了將某些國家指定為例外國家的標準。例外國家必須向CFIUS證明該國對外國投資實施全面評估，并將協同美國降低對美國國家安全造成的風險。

值得注意的是，例外國家或者例外投資者的控制性投資，仍需接受CFIUS的審查。任何可能導致外國主體取得美國企業控制權的外商交易，均受CFIUS審查管轄。

積極應對對美投資風險

FIRRMA實施細則開啟了企業和投資者應對CFIUS外商投資審查風險的新階段。FIRRMA及其試行計劃擴大了CFIUS的審查范圍，而FIRRMA實施細則則對相關要求進行了澄清和細化。CFIUS借美國國家安全為由，加強了對關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據相關投資的審查。

對此，我國企業應高度關注美國FIRRMA最終實施細則生效后可能帶來的對美投資風險：一是正在進行中的對美投資交易，如未能在相關合同中納入CFIUS審查相關條款或安排，導致交易被CFIUS中止或商業層面無法得到相關補償造成經濟損失的風險。二是在參與被涵蓋交易的過程中，未能遵守CFIUS關于強制申報的要求而導致被CFIUS處罰的風險。三是對于已經交割的對美投資交易未能進行及時排查而導致被CFIUS追溯調查或處罰的風險。

表3 擬議申報費分級收費標準

表4 投資文件添加條款

為應對美國FIRRMA實施細則帶來的審查風險，企業可以根據交易的不同階段，從以下四個方面做好排查和預警工作。

摸清交易性質

企業開展相關投資前，應充分了解投資項目是否屬于CFIUS管轄的被涵蓋交易，被投資企業是否屬于美國TID企業；若被投資企業屬于美國TID企業，交易達成后投資單位是否可獲管理層職權或參與決策的權利。如果上述條件同時符合，則投資項目就會落入被涵蓋交易的范疇而受到CFIUS的管轄（特定基因數據相關企業除外）。如果投資標的為不動產，則應排查是否符合FIRRMA實施細則中針對不動產的地理位置和功能的相關規定。

權衡合規風險和申報成本

企業開展相關投資前，應了解CFIUS對于強制申報的要求。當投資單位由于投資項目在美國TID企業中直接或間接持有25%的投票權，且該單位由外國政府直接或間接持有49%或以上的投票權時，須向CFIUS進行申報。而根據目前的擬議規則來看，完整申報需根據交易價值確定申報費用，最高可達30萬美元。這意味著，即使企業遵守了CFIUS的強制申報規定，仍需要就投資交易支出額外的申報費用。因此，企業應提前做好風險評估和成本規劃，在不能通過免費的簡短申報而進行強制申報時，平衡交易成本和違規風險。

評估項目推進難度

對于正在進行中的投資項目，企業應進行完善的盡職調查。調查范圍應包括被投資企業是否生產、設計、測試、生成、制造或開發關鍵技術，是否擁有、運營、制造、供應或服務于關鍵基礎設施，以及是否持有或收集美國公民的敏感個人數據。如果盡職調查結果顯示投資涉及TID企業，則需對交易行為進行更細致的評估。如果企業僅負責出資，不任命董事或享有其他實際的管理、決策權限，則可繼續交易。若存在前述相關管理、決策安排，則企業應自行評估申報通過的成功率等因素，綜合判定是否繼續交易。如企業決定繼續交易，應在相關投資文件中納入包括但不限于表4所列示的條款。

排查已交割項目的風險

企業應根據FIRRMA及FIRRMA實施細則的被涵蓋交易標準和強制申報要求，對已經交割的投資項目進行風險排查。由于CFIUS具有對以往未申報的交易進行調查的追溯權限，任何非經CFIUS批準的外國投資交易在任何時候都可能受到CFIUS的干涉。因此，企業應結合投資者對美國企業擁有的股權及其他權利、國有出資程度、被投資的美國企業類型及其科技和產品的類型與潛在用途、企業與美國政府的溝通歷史、企業與美國其他企業的關系等因素進行風險評估，判斷是否需向CFIUS申報該交易。