論軟法在行政執法中的微觀應用及模式構建

周蘇湘

摘要：軟法寬泛的外延和多種多樣的載體形態致使其在當前行政執法中存在應用籠統、浮于表面的困擾?；诖?，軟法在實踐中的作用發揮多局限于精神指導層面，被嚴重限制。在此背景下，基于“公共治理”型執法模式的發展、社會治理精細化的要求，宜在以硬法為中心、軟法為外圍之應用視角的前提基礎上，構建出旨在從微觀視角分析剛性行政執法與柔性行政執法流程中不同環節不同載體形態的軟法應用空間及應用程度的軟法微觀應用模式。通過該模式，充分發揮不同載體形態的軟法在行政執法中概念解釋、權力約束以及溝通民意等方面的作用，實現軟法的深層次應用。

關鍵詞：行政執法;軟法;微觀應用;不確定法律概念

中圖分類號： D920.0文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2020）03001110

在對法學領域內國家壟斷法律資源的國家中心主義傾向和形式主義法律觀反思的基礎上形成的軟法，為共同體的法治化提供了工具和路徑[1]，被行政執法所廣泛引入與應用。然而，盡管很多智識著述強調軟法在權力約束、程序指導等方面的作用，但囿于軟法寬泛的外延，繁雜的表現形式，軟法應用在實踐中多局限于精神指導層面，流于形式，浮于表面。軟法的籠統應用不僅有礙軟法的整體作用發揮，同時也阻礙了共同體的話語表達在社會治理中的落實。在此境況下，有必要強調行政執法中的軟法微觀應用?；诖?，筆者以教育行政執法為例，試圖構建行政執法中軟法的微觀應用模式，從微觀角度分析不同形式的軟法在具體執法過程中的應用空間與應用程度，以期紓解上述問題。

一、行政執法中軟法微觀應用之命題證偽

硬法的局限催生出軟法在行政執法領域中的應用（1）。然而，鑒于軟法來源寬泛、載體形態多種多樣，實務界多將其應用局限于精神指導層面，學術界也有不少學者持保守立場。因此，探討行政執法中軟法的微觀應用模式設計這一命題時首先需對該命題進行證偽。筆者認為，在行政執法中對軟法有必要進行微觀應用，具體體現在兩個層面。

（一）契合“公共治理”型執法模式的發展

在政府管制模式基礎上形成的傳統行政執法模式“以貫徹行政主體的單方意志為基本目標，以強制性為主要手段，以管理相對方為基本內容”[2]，然而，對執法力度的迷信使得傳統行政執法模式呈現出“以權壓人”的特點。伴隨著社會問題的復雜化，其弊病日益凸顯。同時，現代行政法下法律保留原則已不能保證行政權的民主正當性，尤其是在法規存在滯后與空白的情況下，強調權力行使法治化、程序化的傳統行政執法模式無法實現邏輯自洽，與當下社會發展需求的矛盾日益突出?；诖?，人們渴求新的行政執法模式。在此背景下，圍繞著“公共治理”概念構建的“公共治理”型執法模式應運而生，并得到迅速發展。主張行政機關積極尋求社會其他治理主體的幫助，在建立新型合作關系的基礎上各發所長，共同實現社會“善治”效果是“公共治理”型執法模式與傳統執法模式相區別的本質特征。圍繞著該特征，“公共治理”型執法模式在實踐中側重于柔性執法手段，偏好通過協商、會談等方式平衡各方利益，以淡化傳統執法模式的高權色彩。而作為民主協商的產物，軟法無論是在合作關系的建立與運行上，還是柔性執法手段的應用上都具有很強的引導作用，同時也有助于公權力執行者在權力的擁有者——人民之間形成“持續不中斷且可回溯之聯結”[3]，從而彌補在硬法不足的境況下行政執法的民主正當性之欠缺?？梢哉f，軟法與“公共治理型”執法模式相伴相生、緊密聯系。

然而，由于軟法的外延廣泛，表現形式多樣（2），導致實務工作人員在具體執法過程中對應用何種軟法及應用程度難以把握。實踐中，執法主體往往為圖一時便利，抑或是規避因錯誤應用軟法而帶來的風險，將被應用的軟法局限于執政黨組織、行政機關制定的“紅頭”文件。事實上，行業協會等社會自治組織制定的章程、標準，以及適用于高校內部的文件也是我國軟法體系的重要組成部分。作為市場與國家溝通的橋梁，社會自治組織是以實現某一行業的公共利益為宗旨，其制定的章程、標準很大程度上彰顯了某一行業的特征、體現了其發展趨勢和利益需求，而高等院校、研究所等針對內部成員、學生行為制定的章程最貼合院校的特殊性和該校（所）的發展方針。將應用的軟法局限于“紅頭文件”，其本質是拒絕了民主協商理念和其他社會主體利益訴求在行政執法中的進一步滲透與落實，與“公共治理”型執法模式的發展背道而馳。而軟法的微觀應用模式旨在通過對不同形式軟法的具體應用以杜絕上述現象，強化行政執法的民主正當性基礎，符合“公共治理”型執法模式的內在要求和發展。

（二）契合社會治理精細化的要求

精細化治理是指“在社會治理活動中引入精細化理念與原則， 利用更低的成本、更專業的治理手段， 實現更優質、更關注細節和更加人性化的治理效果”[4]。與傳統治理理念不同，精細化治理強調“精細化”。其中“精”是強調對完美的追求，“細”是指“明晰治理事務的具體事項，將其按照一定的邏輯再進行細化分解，直至不能再進行細分”[5]。軟法的微觀應用模式契合社會治理精細化的要求具體在以下兩個方面得以體現。

第一，軟法的微觀應用模式強調軟法的細化應用，契合社會治理精細化中對“細”的要求。前已述及，實踐中執法主體在具體執法過程中對軟法的應用程度難以把握，以致軟法呈現出應用粗糙的問題，具體表現為少數執法主體鑒于軟法的民主價值和其應用日益普及的趨勢，將社會上不同形式的軟法等同視之，不加甄別徑行應用。然而，需提及的是，盡管社會自治組織具有一定的公益性，但囿于計劃經濟體制，以及政府對規制萬能主義的誤解，我國社會自治組織呈現出先天發展不足的特點。無論是內在管理體制還是功能發揮，我國的社會自治組織普遍未達到“成熟”地步，以致經常出現組織失靈的局面，行業的公共利益常為組織部分成員綁架，成為其謀取市場份額的借口。而其他社會個體制定的章程更是立足于自我發展的需求。與此呈對比的是，公益性是公權力運行的正當性基礎，是行政執法的內核。如果在行政執法中不加甄別地適用軟法，勢必會使得夾帶“私貨”軟法滲透于執法活動中，魚目混珠，進而影響整個執法活動的公益性和形象。軟法的微觀應用模式旨在從微觀角度分析不同場合下不同形式軟法的應用程度，在確保執法公益性的基礎上將軟法應用細化到執法流程中的每個環節和軟法的不同形式，以避免粗放式思維在其應用過程中的滲透，從而為精細化社會治理提供助力。

第二，軟法的微觀應用模式旨在更好地實現社會治理效果，契合社會治理精細化中對“精”的要求。實踐中，軟法應用還呈現出應用浮于表象的問題。鑒于軟法內容龐雜，很多執法主體意識到并非所有軟法都能應用于行政執法中，但苦于沒有好的辨別和應對措施，為圖應用便利和風險規避，將軟法的應用局限于精神指導層面。需指出的是，精神指導本身是“飄忽不定”、難以解釋的，這也導致在執法實踐中精神指導常表現為只認可“紅頭”文件，而排斥其他載體形態的軟法。同時，將軟法的作用限于精神指導，大大局限了軟法在民主價值貫徹、權力約束等方面的整體作用。而軟法的微觀應用模式力圖通過對軟法的細化應用，避免上述應用浮于表象的問題，其本質是在軟法應用的基礎上進一步完善，以更好地服務于社會治理，與精細化社會治理的追求相一致。

與“公共治理”型執法模式、精細化社會治理需求的契合性決定了在行政執法領域里有必要對軟法進行微觀應用。

二、邏輯前提：以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角鑒于公益性是公權力運行的基礎，故而并非所有的軟法都能應用于行政執法中?；诖?，以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角是軟法微觀應用模式設計的邏輯前提。該視角強調軟法的作用發揮僅限于作為硬法的補充方案，而不能越俎代庖。其具體內涵如下：第一，若既有的硬法成熟完善，且能妥善應對執法領域中的問題，則軟法的應用可有可無，如果已有的硬法尚存在模糊地帶或不足之處，則需應用不與既有硬法的法律框架、內容以及立法精神相沖突的軟法，以化解硬法中的模糊地帶、彌補硬法的不足;第二，如硬法處于完全缺位的狀態，且實踐面臨著執法的緊迫性，此時可以直接應用軟法。值得注意的是，在此情況下，被應用的軟法須與當前國家政策、行政權力運行基本原則相契合，同時符合被規制對象的發展趨勢。之所以強調軟法的微觀應用模式需以上述視角為邏輯前提，主要基于其內在的科學性與現實價值的考量。

（一）該應用視角之科學性辨析

在行政領域里，軟法與硬法之間分工與合作的關系決定了以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角具有可行性。以國家強制力為支撐的硬法一旦對社會自治領域的問題進行規范，其彰顯的是國家公權力對社會自治領域的干預與控制。而實踐中很多軟法是基于組織自身發展需要而制定的，其生成路徑反映了社會自治的內在需求?；谟邢拚碚?，當下軟法與硬法在行政領域里的分工應是，凡是涉及社會自治問題及社會自治組織成員的事物和問題時，應盡可能由軟法來調整，硬法不能對其進行過多的干預。在超出社會自治范疇的事務抑或是硬法無可替代的問題時，硬法需予以規范。二者相互區別，相互分工，共同作用于教育行政領域，促進其發展。

而之所以強調軟法的外圍地位，主要基于以下因素：第一，在軟法亦法的語境下，其“造法”主體的局限決定了軟法在行政執法中不能逾越硬法。軟法的制定主體十分龐雜，既有黨組織、行政機關，也有行業協會、社會個體等。社會自治組織與社會個體，其公益性在不同程度有所欠缺。因此，無論是從道德基礎上考慮還是從政治基礎上考慮，軟法的制定主體決定了其不能成為行政執法規則應用體系的中心。值得注意的是，由于共產黨代表中國最廣大人民的根本利益，而黨政文件是黨組織針對社會問題出臺的意見，所以黨政文件具備很強的正當性基礎。而此處之所以強調其制定的軟法也不能成為行政執法規則應用體系的中心，主要是因為一旦逾越應用，會對依法行政產生消極影響（3）。

第二，公共治理模式的地位與我國商談立法的現狀構成決定了軟法在行政執法法規則應用體系的外圍地位。盡管近幾年在黨中央的號召下，探索新的治理機制，發展公共治理模式是大熱話題，但立足于實踐不難發現，公共治理模式對民主環境、執法人員和執法技術有著較高的要求，而這些因素恰是我國目前尚有欠缺的地方。因此，目前我國社會治理仍以行政管制模式為主，公共治理模式為輔。其次，商談立法的現實處境決定了當前軟法作用發揮應局限于硬法的補充方案。立法有兩種形態，一種是工具立法，一種是商談立法[6]。前者是以主權和強制為基礎，主權者（國家）通過特定程序制定規則，要求附屬于主權的公民服從該規則，通過制裁，引導公民去遵守[7]。后者主要是各社會治理主體通過協商制定的法規。民主協商是商談立法的核心，也是維系其正當性基礎，然而，令人惋惜的是，盡管民主協商能有效彌補非傳統立法機關制定的法規之民主正當性缺失，但由于其在實踐中尚未形成具有操作性的機制，也無程序保障，以致其更多表現為一種觀念形態。此外，值得注意的是，傳統立法機關成員的精英化決定了工具立法往往能遵循立法原則、程序與技術，相應的法規內容往往會因此而邏輯嚴密，具有很強的科學性。商談立法卻與此不同，信息、教育等方面落差使得由多元主體參與形成的民主協商很有可能演變為民粹，內容的科學性與公益性無法得到保障?；诖?，作為商談立法的典型形式，軟法一旦優位行使，會帶來人治逾越法治的風險。

（二）該應用視角之現實意義考量

強調以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角，對于行政執法中軟法的微觀應模式設計而言還具有很強的現實意義，主要表現為以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角有助于軟法應用的理性化。制定軟法歸根到底是應用于實踐中，促進現實問題的解決。然而，實踐中，沒有法律人的參與，沒有專家的建言，使得當下軟法雖數量多，卻存在違背事物發展規律，抑或是與上位法存在沖突等問題，質量參差不齊。如2005年河北省東光縣文教局下發文件，明確要求某實驗小學將今年的招生對象確定為“縣城內黨政機關、事業單位在編干部職工子女”，有違平等原則[8]。再如2009年湖北省公安縣政府出臺“紅頭文件”，要求全鄉各學校的抽煙任務為140條，各單位工作人員不得抽外地香煙[9]。軟法非理性化問題比較嚴重，不僅無助于實質問題的解決，同時也是造成軟法稀釋依法行政的主要因素。以硬法為中心，軟法為外圍的應用視角，強調被應用的軟法內容必須圍繞硬法展開，不得與硬法相沖突，即使是在硬法的空白地帶，被應用的軟法也必須符合既有的政策和基本法律原則?？梢哉f，該應用視角在很大程度上保障了被應用的軟法與既有的法律法規相銜接，以及理性化與科學性，從而有助于減少非理性軟法對行政執法的消極影響。

三、行政執法中軟法微觀應用模式的宏觀框架構建軟法的籠統應用是當前軟法作用局限于精神指導的主要致因。為更好地論述軟法微觀應用模式，筆者以教育行政執法為例，從其宏觀框架和微觀建構兩個層面進行論述。不同形式的軟法在不同行政執法活動中的應用空間與程度不同?；诖?，筆者構建的軟法微觀應用模式的宏觀框架是以軟法形式為縱向坐標，以執法活動為橫向坐標，通過不同執法活動與軟法形式的組合設計出其微觀應用模式。

前已述及，寬泛的外延決定了軟法在教育行政執法實踐中的具體形式多種多樣，如果對其應用根據每個具體表現形式進行具體分析，會顯得極為繁瑣?；诖?，筆者在“國家—社會—市場”三元主體框架下，對教育行政執法領域里的軟法依照制定主體進行類型化：

（1）國家主導制定的軟法。國家主導制定的軟法是指能代表國家意志的黨政機關主導制定的軟法，其中黨政機關宜從廣義理解，即包括黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關等。在教育行政執法領域里，國家主導制定的軟法表現形式主要為教育政策文件（如《國家教育事業發展“十三五”規劃》）、教育行政指導規范（如《中共中央國務院關于學前教育深化改革規范發展的若干意見》），以及以通知、標準等形式出現的軟法。值得注意的是，在教育行政執法中，被應用的軟法并不局限于教育領域，還有與執法相關聯的指導文件、紀要等。

（2）社會自治組織主導制定的軟法。在教育領域里不乏社會組織，如以教工會、青年教師協會等。這些自治組織制定有關成員行為、活動的章程與規則等都屬于軟法，都可能會與教育行政執法相關聯，尤其是有關行為規范的團體標準，往往在教育行政執法中具有很大參考價值，如《中小學智慧書法教室裝備規范》《中國教育裝備行業團體標準管理辦法》等。

（3）市場個體制定的軟法。市場個體制定的軟法多應用于個體內部，在教育領域里多表現為面向教育行業的法人制定的標準和學校制定的有關學生管理章程、教師行為規范要求等。值得注意的是，就公立高等院校而言，市場化改革并不是將其改造成市場經營的主體[10]，因此將其納入到市場個體范疇并不嚴謹準確。但基于公立高等院校的戰略管理和策略日益迎合市場競爭這一客觀事實，以及其制定的章程、規則只適用于該校內部，為將其與社會自治組織區分開，筆者將其納入市場個體范疇。

之所以將軟法按照制定主體進行分類，是因為在通常情況下，不同制定主體制定出來的軟法與硬法所彰顯或暗示的國家意志，以及新社會形勢下國家政策的疏離程度不同，具體如圖1所示。代表國家意志的黨政機關往往既是國家政策、硬法草案的制定者或主導者，因此，理想上其制定的軟法在內容上應是與國家意志、國家政策緊密聯系，疏離程度最低。而社會自治組織，盡管其不具有廣泛代表性，但鑒于其以實現某一行業的公共利益為宗旨，是國家與市場主體之間的橋梁，基于行業發展必須順應社會發展趨勢與國家政策，因此，其制定的軟法也與國家意志、國家政策聯系著。唯相較于黨政機關，其疏離程度較高。至于市場個體，由于其多具有“經濟人”特征，甚至部分市場主體為謀取利益，選擇鋌而走險，游走在違法邊緣，因此其制定的軟法在實踐中，往往與國家意志、國家政策的疏離程度最高。需提及的是，軟法應用歸根到底是軟法內容的應用，論證到此處時，必然會帶來疑問——為何不直接從軟法內容與國家意志的疏離程度入手？以制定主體界分相應的軟法與國家意志的疏離程度并不十分精確，實踐中也有國家主體制定的軟法脫離于國家的大政方針。對此，筆者認為，目前實務人員在軟法識別、甄別的能力局限導致上述軟法應用的問題，直接從軟法內容著手，其本質還是要求實務人員回歸到軟法內容本身，并沒有提供可操作的軟法甄別辦法。而以制定主體界分相應的軟法與國家意志的疏離程度是建立在普遍性的基礎上，這一標準有利于實務人員迅速甄別軟法，具有很強的操作性與便捷性。

圖1不同主體制定的軟法與國家意志疏離程度行政執法活動根據強制性程度的強度分為剛性執法活動和柔性執法活動。所謂柔性執法，是指“國家行政機關及法律、法規授權的組織運用非強制手段依法實施行政行為”[11]。剛性執法則是以國家強制力為保障的執法方式。由于柔性執法“更多地代表了民主、協商與溝通的法治價值，體現了現代法治的平等、獨立、民主、責任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神”[12]，因而近年來成為重要的執法方式。無論是“眼神執法”還是“鮮花執法”，都是柔性執法的體現。

四、行政執法中軟法微觀應用模式的具體展開（一）在剛性執法中軟法的微觀應用

欲構建軟法在行政執法中微觀應用模式，還需明確軟法在剛性執法中是否有應用空間的問題。由于剛性執法以國家強制力為保障，實踐中多表現為行政強制、行政處罰、行政許可等，而這些執法手段已有成熟的法律法規進行約束，所以，執法主體權力運用以及活動展開都有相對比較成熟的機制。在此境況下，軟法應用只是錦上添花，所以，在程序指導、權力約束等方面軟法的應用空間被大幅擠壓。然而，這并不意味著軟法在剛性執法中沒有應用空間，只不過相比于柔性執法，其應用空間要小很多，典型例子便是《全面推進依法行政實施綱要》等文件中有關正當程序的內容被廣泛應用于行政許可、行政處罰中。

審視當下剛性執法活動不難發現，其活動是圍繞以下邏輯線展開，即首先粗略判斷事物是否需要公權力干預，然后沿襲調查和認定案件事實、解釋和確定法律規范的構成要件、涵攝和確定法律效果的案件法律適用四階段的思維采取具體的行政行為。就案件事實認定而言，生活中發生的每一件事實并非都屬于案件事實。正如卡爾·拉倫茨所言，作為陳述的案件事實并非自始“既存地”顯現給判斷者，毋寧必須一方面考量已知事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實[13]。執法主體在面對已發生的生活事實時，需對該事實進行評判，將其特征進行提煉，并在此基礎上與法定構成要件要素相比較，從而決定是否繼續后續法律適用階段行為?？梢钥闯?，該過程就是執法主體結合法的初步判斷對未經加工的生活事實予以思想加工處理，使之成為在法規層面上具有使用意義的法律事實。就解釋和確定法律規范構成要件而言，其往往涉及不確定法律概念的解釋，而法律適用的涵攝被視為執法者將查明的案件事實適用到構成要件的過程[14]。按照三段論邏輯推理過程，其本質是將案件事實推演至法律規范的構成要件下，確定法律效果。然而，這一過程并不是機械的，尤其是在評價案件事實哪些因素可以歸屬于法律規范的構成要件，往往需要執法主體對人的行為、社會環境、價值取向等多方面因素的判斷。綜上所述，就剛性執法而言，行政執法主體在案件事實認定與解釋法律規范構成要件過程中，不可避免地會遇到不確定法律概念和看似不確定的確定概念，而在法律適用的涵攝階段，行政執法主體有很大的判斷空間。至于法律效果，由于剛性執法是以國家強制力為支撐，具有很強的侵益性，立法機關往往會制定完備成熟的硬法加以規制，再加之近幾年迅速發展的行政裁量基準（4），使得剛性執法活動在法律效果階段的主觀空間被大幅擠壓，因此，軟法在其中的應用微乎其微。

看似不確定的確定概念使內涵和外延看似很明確完整，但由于人類理解局限容易產生多種解釋或解釋歧義的概念[15]。在執法實踐中此種概念頗為常見，如在“上海再勝源干細胞工程有限公司與上海市衛生局行政強制決定糾紛上訴案”中，爭議焦點臍帶血是否屬于《血站管理辦法（暫行）》中所稱的血液范疇。此種類型的確定概念由于其看似內涵和外延完整，往往不為硬法所重視，但多義性和容易引發歧義的特點是客觀存在的，且會隨著實踐發展顯得日益棘手。因此，利用軟法對其進行明確解釋，避免執法主體在理解確定概念時發生歧義，從而降低案件事實認定和法律適用的錯誤概率是常見做法。例如交通執法中的對廢舊共享單車的清除，諸如上海、北京等地方行政部門制定或聯合社會團體一同制定《單車服務規范》中有關廢舊車輛的標準成為地方執法機關直接參考的對象。

無論是立法，還是司法與執法，不確定法律概念始終是不可回避的基礎概念。在行政法學中，“不確定法律概念”可細分為“經驗性不確定法律概念”和“規范性不確定法律概念”。前者是指授權法中對事物或事實進行描述的法律概念、往往也被稱為事實概念或敘述概念，后者則是與主觀之價值觀念結合的概念[16]。實踐中，經驗性不確定法律概念的解釋以一般人的經驗為標準，不涉及行政的專業領域與價值判斷。然而，由于教育領域具有很強烈的專業性，也很少為公眾多知曉，因此，所謂的“一般人經驗標準”往往并不是徹頭徹尾的公眾主觀感知，而是需要專業技術、科學知識加以驗證。而軟法有很多內容是針對專業領域的文件，具備很強的專業知識，可以在執法主體解釋經驗性不確定法律概念過程中提供指導作用，甚至可以直接援用。例如在有關教學條件保障執法過程中，《中華人民共和國教育法》第二十七條規定了符合標準的教學場所及設施、設備。甄別哪些教育器材屬于需行政規制時，執法主體可以直接援用教育部門發布的《小學體育器材設施配備標準》《初中體育器材設施配備標準》等一系列官方標準進行認定，以消除概念的不確定性。易言之，在剛性執法過程中，有關事物描述性的軟法內容可以將實踐遇到的經驗性不確定法律概念轉化為確定性法律概念。

規范性不確定法律概念的解釋則需要執法主體立足于行政機關自身的經驗與專業，通過價值判斷、利益衡量的方式實現。為避免解釋的隨意性，實踐中主要有兩種解釋路徑：一是通過價值補充使規范意旨具體化[17];二是壓縮價值判斷的空間、去主觀化。其中，價值補充需要適法者考量諸如道德、政策、習慣、倫理秩序等法規范外因素[18]。價值判斷空間的壓縮則往往借助其他成文規則加以實現。規范性不確定法律概念的存在是客觀現象，而硬法對法的穩定性的追求決定了其不能對規范性不確定法律概念進行詳細解釋，尤其是教育行政領域，否則有侵犯學術權之嫌，同時也違背了立法的基本技術要求。作為社會行為規范，軟法具有成文性的特點，甚至很多軟法的本質就是將政策、習慣、倫理秩序等法規范外因素成文化?；诖?，可將規范性不確定法律概念的解釋重任寄托于軟法，從概念解釋的維度看，既能實現價值判斷空間的壓縮，又能促進價值補充，從整個執法體系的維度看，此舉能實現法的有限開放。例如對《中華人民共和國教師法》第三十七條規定中有關教師“品行不端”的理解，可借助《新時代高校教師職業行為十項準則》《新時代中小學教師職業行為十項準則》等文件加以理解。值得注意的是，人類認知的局限和語言固有的不周延性使得規范性不確定法律概念的解釋始終帶有一定的模糊性，易言之，即使應用軟法也無法使規范性不確定法律概念中主觀判斷的空間縮減為零，因此必要時仍需參酌社會經驗等。

確定軟法在多釋義確定法律概念和規范性不確定法律概念、經驗性不確定法律概念中的應用，從而推導其在案件事實認定、法律規范構成要件以及涵攝方面的應用空間。由于剛性執法是執法主體借助硬法的強制力實現“命令—控制”的執法過程，其實施帶有強烈的高權色彩，這也決定了相較于柔性執法，剛性執法對公益性因素的要求標準更高?；诖?，并非所有形式的軟法都能在剛性執法中等同應用。在前述軟法分類的框架基礎上，唯有國家主導制定的理性化軟法才能在剛性執法中有應用空間。而社會自治組織和市場主體制定的軟法，即使其具備理性要素，但由于制定主體的構成和制定過程的局限，決定了其不能應用于剛性執法中，否則將有礙于公益性的實現，同時也會增加執法主體對軟法甄別的工作量。當然，有一種軟法比較特殊，即為國家主體所認同的社會自治組織制定的軟法。由于該軟法被國家主體認同，其內容的科學性、公益性在一定程度上有所保障，同時也因國家主體的認同而被賦予一定的權威。值得注意的是，國家主體的認同不等同于部門領導的認同，即國家主體的認同需限制在行政機關、立法機關制定的法律法規、規范性文件的公開認同，否則將會給人治和權力濫用留下空間。

（二）在柔性執法中軟法的微觀應用

在探討軟法在柔性執法中的微觀應用時，首先需明確柔性執法方式與剛性執法方式在執法活動中的優先次序，這是論述、判斷軟法在柔性執法中具體應用空間的前提。從執法效果追求層面出發，柔性執法往往優于剛性執法。但立足于執法思維過程不難發現，在實踐操作中，執法主體并非在執法伊始就決定直接適用柔性執法方式，而是分不同情況：第一，沿襲前述法律適用思維過程得出法律效果的基礎上，判斷是否有選擇執法方式的空間，并就同一案件事實采取不同執法方式的優劣進行對比衡量，如果柔性執法能較好地實現執法效果，且法律風險和社會風險都在可控范圍內，執法主體才會選擇柔性執法方式，進而采取諸如行政合同、約談、獎勵等具體柔性執法行為。第二，依舊沿襲法律適用思維，包括案件事實甄選和法律規范構成要件分析，然而，當執法主體發現案件事實不能為法律規范構成要件所涵攝時，執法主體需衡量問題的緊迫性以及已有法規的基本立場，采取柔性執法方式，進而選擇、實施合適的具體行為。為更好地表達展示上述論述內容，筆者用流程圖表示，具體如圖2所示。從上述思維過程可以看出，軟法在柔性執法中的應用空間的確廣闊，包括在決定柔性執法方式時因沿襲法律適用思維而產生的軟法應用空間，還包括具體柔性執法行為確定與實施過程中。圖2執法實踐思維過程因沿襲法律適用思維而產生的具體軟法應用空間，前已述及，在此筆者不再贅述。而在具體柔性執法行為確定與實施過程中，由于柔性執法本是在執法主體裁量空間內行使，其具體執法行為，如行政合同、約談等，無論是行為作出條件，還是行為程序往往都不被硬法嚴格規制。值得注意的是，盡管柔性執法行為因手段溫和，從理論上講，其給相對人帶來的權益侵害可能性會更低，但這并不意味著柔性執法已然可以恣意妄為。事實上，行政主體與行政相對人的事實不平等關系決定了公權力無論借助何種方式運行，都會給相對人帶來直接或間接的權益影響。例如上文所提及的“眼神執法”，該行為本身因執法人員聚集一起就已經對相對人的正常經營行為產生不利影響。因此，具體柔性執法行為確定與實施應給予一定的規制?；诖?，在具體柔性執法行為確定與實施過程中，軟法的應用空間不局限于法律適用過程，還包括行為程序、執法主體能力資格要求等方面。

在軟法應用的廣闊空間基礎上，是否不同形式的軟法都能等同應用？對這一問題，筆者認為答案無疑是否定的。正如上述分析，柔性執法行為并非想當然就直接適用，其確定與實施的思維過程包含三個階段：第一階段，法律適用;第二階段，利益平衡（是否需要規制的利益平衡或執法方式選擇的利益平衡）;第三階段，行為確定與實施。不同階段不同形式的軟法應用空間與程度皆不同。就法律適用階段而言，由于在適用該思維方式初期，執法主體對執法方式的選擇究竟是剛性執法還是柔性執法尚處于不確定狀態中，具體執法行為的確定也不可能預測到，否則就會有結果主義導向之嫌。在不確定狀態下，執法主體在法律適用階段無疑是按照依法行政的理念進行案件事實甄選與法律規范構成要件分析，軟法也只是在特殊情況下得以應用，即硬法規范模糊抑或是存在空白的時候。易言之，在此階段軟法必須謹慎應用。囿于不同載體形態的軟法對國家意志、國家政治方針的疏離程度不同，在該階段被應用的軟法應局限于國家主導制定的軟法，抑或是國家主體認可的社會自治組織制定的軟法，而不能包括純粹的社會自治組織制定的軟法和市場個體制定的軟法，否則會有礙于法制統一與法治秩序。而在執法方式權衡階段或問題規制必要性考量階段中，由于該階段行政執法方式選擇余地已經確定，抑或是剛性執法方式已被排除，此時正是柔性執法確定的論證階段。而柔性執法方式選擇的前提是執法主體在執法問題上享有裁量權和判斷權，加之柔性執法強調彈性與靈活?；诖?，相比于法律適用階段，在該階段，行政執法主體的主觀能動空間比較大，社會自治組織制定的軟法可作為利益考量的參酌因素被適度應用。由于在利益衡量階段還未確定具體的執法行為，執法主體在利益衡量時往往是立足于普遍執法對象，而非單個個體，因此，個體制定的軟法在該階段不宜被應用。在具體柔性執法行為確定、實施階段，由于單個執法對象業已確定，此時執法主體在一定程度上可參酌市場個體制定的軟法，如教育行政執法部門針對某院校師生違法違規行為，該校制定的內部行為規章可作為具體柔性執法行為確定與實施的參考因素。

不同載體形態的軟法之間應用序位也不同。盡管在上述有的階段里，國家主導制定的軟法和社會自治組織制定的軟法以及市場主體制定的軟法都可能被應用，但無論從權威性角度還是對不同群體利益兼顧的角度考慮，國家主導制定的軟法優于社會自治組織制定的軟法，優于市場個體制定的軟法，具體序位如圖3所示。這也意味著當不同形式軟法在內容上存在沖突時，為實現執法活動公共利益的最大化，宜以按照上述序位展開應用，以避免公權力被少部分組織綁架、利用的局面發生。圖3不同載體形態的軟法應用序位軟法是道德思維在法律規則中的滲透和延伸[19]，在執法行為程序、執法主體能力資格要求等方面，由國家主體制定的軟法，無論是基于權威基礎還是基于公益性基礎，其都具備應用的可能。盡管該軟法并無強制力，但基于貫徹行政自我拘束原則的需要，以及黨對國家事務的領導體現，行政執法主體有必要主動遵循有關軟法對其要求。軟法如何應用于執法行為程序，目前已有很多文章論述過，在此筆者不再贅述。而社會自治組織制定的軟法與市場個體制定的軟法，盡管其是民主協商的產物，如果應用于執法主體上，固然有助于在執法主體與社會民眾之間建立正當聯結，但囿于其制定主體的權威局限以及公益性的不足，無論從政治立場的角度出發還是從實踐應用的角度出發，都不能代表普遍民眾，因此，不能應用于執法主體自身上。同時，從已有的實踐看，社會自治組織和市場個體制定的軟法內容一般都針對某一行業或領域，不會涉及執法主體行為程序和執法主體能力資格方面，否則有越俎代庖之嫌，因此，其也無應用的可能性。

五、結語

行政執法中軟法的微觀應用模式，意在以微觀視角觀察不同形式的軟法在不同執法方式的應用空間與應用程度，以及應用序位，以期對實踐中軟法切實應用提供助力，從而避免軟法應用流于表面與形式，抑或是局限于精神指導，而非強調軟法在行政執法活動中的機械化應用。由于目前我國很多軟法在內容上更多呈現著空泛的特點，強調技術與標準規則的內容比較少，這也決定了軟法在行政執法活動中的應用不可能像軟件程序一般按照既有編碼機械進行。同時，軟法的普及與應用得益于其較大的彈性空間，能給予行政權力靈活運用的空間，如果強求軟法機械應用，無疑違背了軟法應用的初衷。

注釋：

（1）硬法的局限主要表現為：第一，嚴苛的程序增加了相關法規制定難度和修訂難度，加劇硬法的滯后性;第二，硬法的具體條文在很多場合里呈現出僵化的特點，不能靈活應對現實復雜情況;第三，硬法要兼顧不同場合的客觀條件，往往會為了法律規范適用的普遍性和穩定性而犧牲一定的公平性。

（2）有關軟法的表現形式和外延，目前學界尚處于爭議中。如梁劍兵教授認為軟法的外延是除卻硬法所有的規范、規則，甚至包括作為硬法的半成品的法律淵源中的有關種類、法律意識與法律文化以及道德規范等。姜明安教授認為軟法的外延應包括行業協會等社會自治組織、基層群眾自治組織、人民政協、社會團體、國際組織、執政黨和參政黨規范其組織、活動及其成員行為的章程、規則、原則，以及法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款。筆者認為姜明安教授對軟法外延的界定符合當下有關軟法的通說定義，故在此傾向姜明安教授的觀點。參見粱劍兵：《軟法律論綱——對中國法治本土資源的一種界分》，出自羅豪才：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第341頁;姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學》2006年第2期，第25-36頁。

（3）立足于我國行政執法實踐發展史，可以發現在法治不完善的時期里，黨政機關發布的“紅頭”文件，領導的拍板儼然高于已有的法律，甚至是憲法。這種現象造成了個人主義崇拜與人治因素干擾著國家與社會的日常治理，人民的合法權益常常遭受行政恣意的侵害。在此背景下，1996年江澤民同志提出“依法行政”，隨后在人大會議上，依法行政被多次強調、闡釋?；诖?，如果讓黨政機關發布的“紅頭”文件優先于硬法，成為執法應用規則體系的中心，無疑是歷史的倒退。