跨國代孕親子關系的國際法規制

陳子媛

摘 要：人工輔助生殖技術的發展使得代孕無論在合法還是非法的外衣下在許多國家成為一種事實，為了實現規避法律之目的，代孕的跨國發生日益增多?？鐕薪o傳統的家庭關系造成了沖擊，跨國代孕所生兒童的國籍其法律地位難以確定，相關權益無法得到切實保障。本文將圍繞著跨國代孕這一問題，總結跨國代孕法律沖突的表現及原因，探討跨國代孕親子關系的沖突法調適問題，力圖在既有的法律體系下通過沖突規范解決這一系列難題，并進一步指出目前中國在該問題上應采取的應對措施。

關鍵詞：跨國代孕;親子關系;沖突;規范

一、跨國代孕法律沖突產生的表象

代孕作為一種新型人工輔助生殖技術，在倫理、法律等方面都引起了全球廣泛的爭論，世界各國的代孕立法也不盡相同。這些代孕立法規定的不同也使得各國就跨國代孕問題產生了法律沖突。

1.對于代孕的接受度大相徑庭

（1）明文禁止代孕型

在代孕未完全合法化的今天，世界上很多國家采取了禁止代孕的法律模式，以歐盟為例，以歐洲人權法院2014年所作的調查在36個締約國中，有15個國家明文禁止代孕，包括德國、奧地利、法國、西班牙、愛沙尼芬蘭、冰島、意大利、瑞士、塞爾維亞、土耳其、斯洛文尼亞、摩爾多瓦、馬其頓。

由于美國是聯邦制體制，各州立法有很大的差異，除了一些無法律規定的州以外。仍然有七個州明文禁止代孕，分別是：哥倫比亞特區、密西根州、紐約州、亞利桑那州、印第安納州、路易斯安那州及內布拉斯加州。

我國也是采明令禁止代孕態度的國家。雖然我國沒有直接的法律規定，但衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》中均規定禁止代孕和買賣精子、卵子和受精卵等行為。

（2）實質禁止代孕型

除了明文禁止代孕的，另有很多國家如日本、新加坡等立法上雖未明文禁止代孕，但從其采取的一系列措施來看該類國家實質上禁止代孕。日本的法律受到大陸法系國家的影響，在代孕立法上也具有相似性，主要主張的是禁止代孕的態度。日本雖未立法管制，但為實質禁止國家，日本產科婦科學會禁止會員（產科婦科醫師）施行代孕生殖手術。

2.對跨國代孕協議的效力認定存在差異

（1）認定代孕協議無效

禁止跨國代孕的國家如德國、法國、日本，一般否認代孕協議的效力。德國聯邦法務部委員會在1988年8月曾發布一個有關代孕的報告書，該報告書禁止與代孕相關之醫療行為、代孕之中介，并認為代孕契約在民法上無效。

（2）認定代孕協議有效并有強制執行效力

而在允許跨國代孕的國家，有的國家完全認可代孕協議，例如美國的加州與印度，加州法院一般完全認可當事人之間簽訂的代孕協議;印度2008輔助生殖技術法草案規定只要意向父母與代孕母親之間簽訂的代孕協議有效即可。而且這些國家規定代孕協議還擁有強制執行效力，即意向父母可以根據有效的代孕協議直接獲得孩子的親權。

（3）認定代孕協議有效但無強制執行效力

有的國家的雖然承認代孕協議的效力，但代孕協議并不足以使得意向父母直接獲得親權，也就是代孕協議沒有強制執行效力，這種規定在大陸法系國家尤為明顯，例如在比利時和丹麥，意向父母只能通過收養程序而獲得親權。

（4）部分類型的代孕協議有效

此外，還有的國家只承認部分類型的代孕協議，英國只承認非商業代孕協議而禁止任何人在英國境內以商業手法進行代孕，即否認非商業性代孕的效力。英國的《代孕協議法》主要就禁止商業性代孕行為，即代孕不得請求酬勞，并且禁止各種類型的代孕廣告等方面作出了規定。

因此各國對跨國代孕的認定不同是跨國代孕法律沖突的另一個重要表現。

3.對代孕子女身份的認證各有不同

（1）對代孕子女出生證明的態度

在跨國代孕中，代孕子女輸出國有權機關頒發的出生證明是確定代孕子女與意向父母間親子關系的有利證明，但問題是這個出生證明并不一定會得到代孕子女輸入國的承認。一些國家有條件地承認出生證明，如法國和日本均是基于基因聯系而承認外國出生證明，也就是認定了代孕子女的國民地位，下文將會具體論述;但大多數國家則對出生證明持否定態度，這是因為他們認為跨國代孕有損國家的公共秩序，因此會以公共秩序保留為借口拒絕承認出生證明。

（2）對輸出國法院判決的承認執行

代孕輸出國有效的司法判決相比出生證明更容易得到代孕輸入國的承認，實踐中許多國家都有承認外國判決的實例，就連禁止代孕的德國也曾經承認過美國加州的判決，確認代孕子女的地位。但大多數情況下，對于該類判決的承認，輸入國法院會以公共秩序保留或者法律規避為借口拒絕承認，從而使得代孕子女的地位無法確認。

二、跨國代孕親子關系的沖突法調適

1.跨國代孕親子關系調適的法理基礎

（1）兒童利益最大化原則

《聯合國權利公約》明確規定了兒童最佳利益原則。實際上，世界上絕大多數國家包括中國都已認可以人工生殖技術出生的子女之權利等同于與自然生育子女的權利，以此類推，代孕子女的權利應與自然生育子女的權利相同。因此，不論是法院還是行政當局都應從代孕子女的最佳利益出發，充分保障其權益。

（2）人權保護的需要

跨國代孕所生子女法律地位的確定問題影響的不僅僅是代孕子女，亦影響了意向父母的權利。出于對意向父母和代孕子女的人權保護，一些地區已經開始以人權公約去重新審視針對跨國代孕所作出的判決或其他決定，在這其中較為有影響力的是歐洲人權法院根據《歐洲人權公約》對成員國判所作出的的指導性判決。

2.跨國代孕親子關系的沖突法解決思路

（1）限制公共秩序保留原則的適用

誠然，代孕子女輸入國適用公共秩序保留原則去拒絕承認代孕子女與意向父母之間的親子關系，是為了保護國內的公共利益和公共政策。但是，在跨國代孕子女問題上，它所涉及的不單單是一國國內利益，而是更為廣闊的國際利益。此時，一國的沖突法就不應只關注一國法律的主權利益，而忽視代孕子女、意向父母的利益訴求。因此，在處理這一問題時，代孕子女輸入國不應只以國內利益為本位而應以國際社會利益為本位去看待公共秩序保留原則，并對公共秩序保留原則的適用作出一定的限制。同時，亦可為了順應國際社會利益的潮流，在公共秩序保留原則中引入國際公共秩序理論。國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存，和平與發展的共同利益或根本利益之所在。當代孕子女輸入國面臨著針對外國法院關于跨國代孕親子關系的判決或是登記機關給予的出生證明的承認問題時，應當基于國際社會共同利益謹慎地限制適用公共秩序保留原則，盡最大限度地給予承認。

（2）統一跨國親子關系確立的連結點

縱觀世界各國的沖突法，當在確定兒童的法律地位或者是涉及到親子關系問題時，大部分國家都采用兒童的國籍作為連結點來決定適用的準據法。但除美國等少數采用出生地來確定國籍的國家，絕大部分國家都是采用先確定親子關系再確定國籍的方式。然而，在跨國代孕中，親子關系本就處于不確定狀態，需要依據準據法來親子關系和兒童的國籍，因此在法律指引環節中不可能以兒童的國籍作為連結點去尋找適用的法律。當然，一些國家也會采用其他的要素作為連結點。一種較為常見的做法就是對連結點的適用順序作出區分。如我國《涉外民事法律關系適用法》第25條的規定：“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。但實際上，即使在采用區分連結點順位的國家中，對連結點的規定也不盡相同，這就導致了各個國家在確定有關跨國代孕下親子關系的標尺不一，難以確定統一化。

三、中國對跨國代孕所生親子關系的應對

1.意向父母向人民法院提起訴訟請求確認親子關系

筆者認為，代孕子女與意向母親之間的關系在形成撫養關系之前屬于一種姻親關系，類似于繼父母子女關系。而繼子女與繼母在形成撫養關系后，就是法律擬制的血親關系;但對于非婚生子女與父或母的配偶之間在事實上形成撫養關系后為何種法律規定并無法律規定。筆者認為，可類推繼父母子女關系，在形成撫養關系后，非婚生子女與父或母的配偶形成擬制血親關系。這兩種關系惟一不同的是非婚生子女可能在父或母與其配偶婚姻關系存續期間受胎或出生，而繼子女只能在繼父或繼母與生父或生母沒有婚姻關系期間受胎。但子女出生的時間對子女與生父母的配偶之間的關系沒有影響。因此，在跨國代孕的背景下，若意向母親與代孕子女形成了事實上的撫養關系時，雙方為法律擬制的血親關系。而隨著親子關系的確立，跨國代孕子女的國籍問題也能得到相應的解決。

然而，當意向父母與跨國代孕所生的子女均無基因關系時，意向父母就將無法被確認為法定父母。在這種情況下，應當允許意向父母采用跨國收養的方式與代孕子女建立親子關系。但是目前法律并無有關跨國代孕子女收養問題的規定。但不可否認的是，跨國代孕子女收養問題具有涉外性，可以適用《涉外民事關系法律適用法》。根據該法第28條的規定：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律?！?/p>

但問題在于該法第28條，將收養人和被收養人的經常居所地作為唯一的連結點在處理跨國代孕子女收養的問題上是極為不妥的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十五條解釋了“經常居所地”的含義：“自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規定的自然人的經常居所地，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外”。顯而易見的是，代孕子女常常并不具有經常居所地。同時，有的代孕子女能夠進入中國境內，有的代孕子女不被許可進入中國境內。特別是后一種，若為了使代孕子女具有經常居所地，而強行讓其在境外居住一年以上，顯然不利于代孕子女的保護。因此，為處理該種收養關系，未來應對該連結點作出修改。

2.意向父母請求人民法院承認與執行外國親子關系的判決

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十一條“外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行”，第二百八十二條“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行”的規定，在條約缺失的情況下，法院往往會以違反公共利益，而不予承認執行。但在此情況下，意向父母同樣可以基于跨國收養與代孕子女形成法律擬制的親子關系。