新業態背景下成都勞動關系發展與工會對策法律問題研究*

趙 乾

中共成都市委黨校，四川 成都 610100

一、問題的提出

近年來，隨著“放管服”改革的持續深入和大數據、智能化、移動數據和云計算的廣泛運用，以新業態新產業新模式為代表的新經濟迅速崛起，已成為促進包括成都在內各地的新型發展動力源。新業態經濟下的共享經濟與平臺經濟，一方面在技術領域顛覆了相關產業的企業生產運營和消費模式，另一方面也因“眾包”等新興模式的大量涌現而深刻改變了產業內部勞動關系的原有狀態。當然，傳統產業對就業的吸納能力仍是新業態經濟難以匹敵的，但這并不妨礙企業的用工成本和用工效率隨著新方式的應用而發生深刻變化?？梢哉f，中央極為關注的保就業、增收入、促轉型問題已因新業態經濟的興起而得到了很大程度的解決。

作為第一次工業革命的產物，現代勞動關系建立在機械化生產組織形式的基礎之上。與之形成鮮明對比的是，大數據、智能化、移動數據和云計算的廣泛運用，使得不同產業在新業態經濟下實現了高度融合，而勞動關系領域也隨之發生了深刻的改變。成都作為西部科技重鎮和網紅經濟等新業態經濟的重要“根據地”，已有120多萬新經濟新業態從業人員，包括網店店主、快遞員、外賣員、數據構架師等。一方面，用工方式的日趨多樣化、用工管理的權力分散與下放，使得成都勞動關系相對周邊其他地區更為靈活多元；另一方面，正因為其新業態經濟發展迅速，致使勞動關系因無可避免地受到沖擊而產生大量真空地帶，突出表現為勞動關系的認定標準滯后、勞動者之社保時空陡現間斷甚至空白、勞動關系主體難以確定權責以及勞動關系之持續協調性無法得到保障，等等。對此，身為勞動者利益之代表者和維護者以及調和勞動關系沖突需要的產物，成都各級工會組織亟須采取積極有效的對策，以更為創新的舉措來應對新型勞動關系的沖擊，從而更好地實現自己的價值。

二、新業態對勞動關系的影響

（一）推動勞動用工日益多樣靈活

近年來，有相當數量的勞動者隨著以共享經濟、零工經濟為代表的新業態經濟的崛起，轉向更為靈活多樣的就業形式，從事工作以臨時性和彈性為基本特點。這即意味著，大量靈活分散的勞動力已經或即將被臨時的、外包的和碎片化的用工模式吸納。以外賣行業為例，整個外賣流程即可容納送餐員、代理商家和眾包配送等多種用工形式。這樣一種現象普遍存在于新業態經濟中。對勞動者來講，就業崗位因用工方式多樣化而數量大增，從而提供了大量選擇靈活就業的機會；而對企業來講，不管是用工或管理成本，還是用工風險，都會因用工靈活性的提升而降低。

（二）促使用工管理權力弱化

在傳統勞動關系中，勞資雙方實為管理與被管理的關系。但這一關系在新業態經濟的用工管理模式下發生了明顯改變。在傳統模式下，勞動者對企業在工作時間內下達的任務或指令必須完成，同時還需接受企業管理者對工作全過程的實時監督。而在新業態模式下，原來勞資雙方上下對應的約束性不斷弱化，原有的“企業+個人”模式已轉為“項目或平臺+個人”的新模式。之所以會這樣，一方面是因為隨著工作和任務安排的網絡化與項目化，使得勞動者完全可以自己決定在哪里工作以及進入或退出工作的時間，而雇主的主要任務也相應地從嚴格主導勞動者，轉為將工作任務的布置、報酬福利的發放以及通過大數據、信息技術和項目化管理完成績效考核，這一點與傳統的用工管理模式截然不同。事實上，新業態下的諸如快遞小哥、代駕、網約車等勞動形式，所帶來最直觀的感受就是使得勞動者的工作更具彈性和靈活，勞動時間和勞動強度盡可以由其主觀意愿來安排。

（三）分化了勞動關系各方主體

傳統用工模式的顯著特點，即為基于與生產資料相分離以及勞動時間和分工受限的原因，勞動者只能參與固定而單一的分工，也即其生產勞動行為只能在單一的用人單位完成。而在新業態經濟下，數量不斷增多的勞動者可以因網絡的普及和自由職業的興起而選擇身兼多職，這就使得雇主形式日益多元化。新業態之靈活自由的特點，使得勞動者可以通過分割勞動量來分配使用勞動力，從而與多家雇主單位建立勞動關系。這也是越來越多的“斜杠青年”選擇多種職業身份而不再滿足于所謂“專業”生活方式的原因。形象地說，你從玉林路小酒館出來叫的網約車，司機其實可以同時是一名傳統企業白領或淘寶店店主。

（四）促使勞動日益靈活

如上所述，新業態經濟下身兼多職的勞動者大量涌現，既使得用工之流動性愈加明顯，又不斷增強了勞動者的自主性，從而使得勞動關系越發靈活。在這樣一種狀態下，以生產集體化為主要表征的傳統產業勞動模式逐漸弱化甚至瓦解。在新業態經濟中，極強的靈活性與跨界性已成為勞動用工的特點，勞動者在對勞動時間、地點、內容、強度進行綜合考量時，其個人興趣愛好、時間便利等成為主要因素。在逐漸擺脫朝九晚五式的全職工作后，勞動者工作與休息、個人興趣、生活場所之間的界限變得模糊，如有表演愛好的勞動者可以選擇在任何一個他認為合適的地點以網絡直播方式掙錢養家，網絡平臺公司老板只需通過技術手段對其傳遞信息或布置任務，而不再與其面對面地接觸。

（五）社會保障難以實現全方位覆蓋

數據顯示：我國養老保險覆蓋率目前已接近100%，但包括新業態經濟從業人員的各類靈活就業人員和小微企業人員尚未被納入國家社保體系。換言之，由于我國現行社保制度是以雇用組織和個人作為繳費對象的，故以此為基礎的全民參保計劃在事實上無法涵蓋新業態經濟下的勞動者。首先，新業態經濟下的網約車、代駕、外賣等行業，其從業人員之信息獲取、服務提供及報酬獲得等模式，使勞資雙方事實上并非明確或統一。從業人員大多并未繳納社會保險，當然也有可能在領著失業金的同時還從事著送外賣或快遞以及做網約車司機等工作。其次，新業態經濟下有的企業為了降低人工成本而多采用彈性工作制，也有一部分企業因為目前勞動法律法規尚未對平臺、第三方企業和網約工之間的關系做清晰界定，加之網約工群體通常不具有很強的法律意識和自我保護能力，故而有意無意地規避為勞動者繳納社保的義務，醫療工傷等保險更是不予提供。這樣一來，無論是職業風險和意外傷害的侵擾，還是養老與醫療保障的獲得，勞動者均需完全由一己承擔。此外，靈活就業形式也越來越多地為勞動者所選擇，工作流動性強以及明顯的周期性、季節性、臨時性特征，都使得養老醫療保險等社會保障難以實現接續和覆蓋。

三、新業態下工會組織的法理定位

（一）為什么是工會

基于勞動法上團結權之基本理論，我國新業態經濟下的從業人員是享有團結自由的，這種自由涵蓋于“結社自由”之中并為憲法所保障，這就意味著：新業態經濟下的從業人員當然有權利組織或參加可以代表其利益的團結體，典型的如工會。當然，可能會有學者指出，如果按照我國《工會法》第3條的規定，新業態經濟下從業人員（主要是指不簽勞動合同那部分）成立或加入工會則顯然于法不合。但事實上，《工會法》第3條恰恰是給未來新型勞動者行使團結權留了個口子：從其原文來看，只是規定“企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者”有權成立或加入工會，而并未否認其他主要依靠提供勞動來實現收入的勞動者（如平臺從業人員）擁有相同權利。再根據《工會法》第2條的規定，“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織”。對此，前文提到，隨著經濟社會的快速發展，特別是新業態經濟形態的出現，對“職工”的理解不應再局限于傳統意義上的“企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者”，而應將一切達到法定年齡、具有勞動能力并進行著勞動行為的自然人均納入這一概念中。如此一來，便可為新業態經濟條件下從業人員成立工會組織掃清法律上的障礙。從現實國情來看，所謂勞動者“團結體”與工會組織之間的界限，在我國并沒有像德國那樣明顯區分，如我國黨政機關公務員亦為工會會員，其“工會”與企業工會一樣都要接受《工會法》的調整。以此類推，我國新業態經濟下的從業人員“團結體”與“工會”之間并沒有不可逾越的鴻溝。何況，工會是當前我國勞動者唯一可成立或加入的、以維護勞動者權益為主要目的的法定勞動者組織。因此，新業態經濟下的從業人員是能夠通過成立或加入工會來行使團結權的。只是需要強調的是，此時的工會與傳統意義上的工會有很多不同，需要遵循前述“勞動三權割裂處理”的原則。此外，我國新業態經濟下的工會組織還應當注意保持純粹性，去除傳統工會組織“勞資雙方同為工會會員”的現象。畢竟，一個由勞資雙方組成的結合體是不可能具有真正的協商能力的，故其并不屬于工會。

（二）新業態經濟下工會的組織原則

由于新業態經濟是近幾年才在我國興起的經濟形態，所以不管是其本身的運行模式還是對從業人員的法律保護，均無成熟經驗可供借鑒。但萬變不離其宗，經典的勞動法理論，現代市場經濟國家在工會組織方面的實踐具有重要的參用價值。如德國工會主要分為“工業聯合”和“職業聯合”，前者是依照工業部門組織工會，后者是依照勞動者職業組織工會。這兩種工會形式，對我國成立新業態經濟下的工會具有借鑒意義。如在網約車行業中：如果采取“工業聯合”的組織形式來成立行業（或產業）工會，則會將網約車專職、兼職司機甚至平臺企業機關中的固定員工一并涵蓋進來。這即意味著，行業（或產業）工會與網約車平臺企業組織所簽訂的集體合同之效力不但會涵蓋整個企業，甚至會影響到同一工業部門內未參加集體協商的其他企業。如此，便會有兩個直接性后果：一是行業（或產業）工會可以將協商結果的影響，覆蓋到所有已經參加工會以及有參加工會欲望的從業人員，以促使集體協商行為乃至可能的集體爭議行為更加成熟規范；二是可以促使網約車平臺企業為尋求同行業中其他企業的支持而成立或加入企業間的組織（如網約車行業協會），以實現企業方力量的集中化和規范化。

這樣的后果有利有弊。利處前已提及，而弊端卻不容忽視。前例中，如果一定數量的網約車企業也成立了企業間組織，也即所謂的行業協會，那么在這個協會中起主導作用的必然是實力強、規模大、可為網約車司機提供更為優渥酬勞的企業，行業協會與行業工會所簽訂的集體合同也天然地會向大企業傾斜，而不會對小企業的利益有充分的考慮。對此，為公平起見，網約車行業集體合同所列的各項標準將會趨向“平均化”，但這種平均化又難免“強者嫌低、弱者嫌高”。為保證自己的核心競爭力，大企業又將趨向于為從業人員提供超出集體合同約定水平的待遇，從而將不可避免地會對小企業產生沖擊，最終使網約車行業的資源形成不正常的集中或壟斷，破壞市場的良性競爭乃至網約車經濟的正常發展。另外，由于各個網約車企業在“工作時間”“考核機制”或者“接單任務量分配”等方面存在的具體問題上不一定具有共性，那么既然以網約車工業部門為整體考量，也就意味著集體合同將更多地考慮解決涉及全局的問題，而無暇顧及部分企業中存在的問題。長此以往，則勢必會影響這部分企業中網約車司機對工會組織的信心。此外，這些弊端也間接證實了企業級工會更非新業態經濟下工會組織形式的優先選擇。畢竟，不管采用何種組織形式成立的統一的行業（或產業）工會，其所擁有的強大組織動員能力，對于“契約自治”在勞動領域乃至最終在整個經濟社會領域的實現都有著重要意義，這顯然是勢單力薄的企業工會難以企及的。

四、集體協商：新業態勞動關系中工會實施對策的著力點

（一）新業態下集體協商的主要內容

仍以網約車行業為例，其協商的主要內容包括以下三個方面：

1.關于利益事項的約定。如補貼的發放、服務費的抽取、獎懲的數額、商業保險的購買、司機本人及第三方受到的損害賠償、政府處罰的公司補償，等等。

2.關于權利事項的約定。如網約車平臺企業針對司機的日常管理制度（主要是對司機的考評及獎懲制度）、平臺內部的勞資雙方承運責任分擔制度，等等。前者屬于提供給網約車司機的具體勞動條件，后者則涉及網約車行業的勞動關系建設。出于保護網約車平臺企業積極性以促進新業態經濟這一新興經濟形態順利發展的考慮，網約車司機工會在現階段應將關注重點放在權利事項的協商方面，而后可逐步拓展到利益事項方面。也就是說，先要通過一定的制度平臺和溝通渠道，將網約車司機的利益訴求反饋至公司決策層，推動網約車司機群體通過職業工會參與到利益分配和運行管理規則的制定中來；待參與機制完善后，再就補貼、服務費抽取、獎懲、政府處罰分擔、損害賠償責任分擔、商業保險等利益事項進行協商。這其中需要強調的是，網約車司機工會應堅持集體合同優先原則，且合同效力亦自動涵及未參加集體協商的司機（除非該司機自始就拒絕參加集體協商，或者有證據證明集體合同將會損害或降低其本人已經擁有或可預期的權利）。

3.勞動條件以外事項的約定。如具體的協商程序、違反集體合同的救濟、工會會費的收?。ㄊ欠窨捎删W約車平臺企業從勞務費中代扣）、企業對網約車司機工會提供的支持，等等。

（二）新業態經濟下集體合同的效力

1.一般性的約束力。一方面，根據合同法基本原理，勞動者一方（通過工會代表）和企業行政方一方當然要嚴格受到集體合同的約束。并且，由于勞動者一方的成員有增減變化的可能，故在集體合同簽訂后加入工會的勞動者，也應當受到集體合同的約束。另一方面，又據消極團結權亦需保障的原理，集體合同雙方以外的勞動者或者企業，如果并非工會或行業協會的會員，亦未參加集體協商，那么則無權享受集體合同帶來的利益，當然也不會受到相應的約束。

但現實遠比理論復雜。例如，從理論上講，網約車企業完全可以針對集體合同內外的司機設置不同檔次的派單量分配額度和服務費抽取額度，也即對于集體合同外的司機可以以更低的條件雇用或者進行“合作”。但事實上，如果網約車企業真的如此行事，那么“同工不同酬”的狀態肯定會損害勞資關系的和諧穩定，同時也會迫使這部分司機尋求加入職業工會的機會。而工會力量的壯大，當然是企業方所不愿看到的。此外，如果允許網約車企業在退出行業協會后不再受先前參與協商和簽訂的集體合同的約束，則顯然會鼓勵企業為規避集體合同的適用而退出行業協會。如此一來，網約車市場將深陷叢林競爭的泥沼，這當然也不利于政府對新業態經濟下這一規模龐大行業的引導或監管。因此，還是應當將集體合同的約束性及于整個合同的有效期，至于從業人員或企業團體在合同簽訂后是否有退出行為，均不影響合同對其權利義務關系的保障及約束。只不過，仍規定未加入工會的網約車司機始終不得享受集體合同之權利義務，以促使仍在游離于工會組織之外的司機積極入會。

關于新業態經濟下集體合同一般性的約束力，還有兩個問題需要解決：第一，如果滴滴公司已經與其快車司機訂立有集體合同，后公司又加入湖北省武漢市網約車行業協會，而該行業協會又與湖北省武漢市網約車司機職業工會訂立有集體合同，那么就會產生兩個集體合同競合的問題，究竟該如何處理呢？參照以往集體合同實務的經驗來看，首先，這種情況并不當然影響兩個集體合同的適用，亦即在內容不沖突的情況下，原來的集體合同依然有效；其次，即便兩個集體合同的內容有沖突之處，那么亦可通過采用“特別法優于一般法”或“后法優于先法”的原則予以處理，且這樣的原則也適用于兩個行業性集體合同或行業與區域性集體合同之中（前者如湖北省武漢市武昌區出租車行業集體合同與武昌區網約車行業集體合同，后者如武昌區網約車行業集體合同與武昌區工資專項集體合同）。第二，優步（中國）公司將部分或全部業務轉讓給滴滴公司，則滴滴公司是否應接受優步（中國）公司原來集體合同的約束？結合《公司法》第174條和《勞動合同法》第34條的規定來看，如果優步（中國）公司已與工會簽訂有集體合同，那么在公司轉讓時，滴滴公司自取得企業所有權及經營權之日起，就取得了集體合同關系人的資格，并且具有原來集體合同的權利義務。但例外情況是，如果勞動者在企業轉讓前后均未加入工會，那么他們是不能主張享有集體合同上的勞動條件的，而只能等到該集體合同有效期屆滿時再與企業方重新協商訂約。

2.法規范的效力。所謂集體合同的“法規范效力”，指的是集體合同在企業或行業內如同法律一樣須認真遵守執行。但在實務操作中，需要解決兩個問題：

其一，假設網約車行業協會與網約車司機工會簽訂有行業性的集體合同，但某網約車公司并非該協會會員，那么他是否有權主張不受行業集體合同的約束呢？答案如果是肯定的，則極有可能導致其他的網約車公司退出或拒絕加入協會以免受集體合同可能的不利約束，從而削弱了網約車行業的凝聚力和吸引力。因此，我們認為有必要在未來為集體合同立法時，對新業態經濟下企業的高度分散性和企業間組織的相對松散性有清醒的認識，從而通過一定的制度設計來賦予企業參照執行集體合同的義務（例如，當勞動者提出要求時，不是行業協會會員的企業亦須在行業集體合同內容的基礎上予以回應并開展集體協商）。從此意義上講，這也是集體合同具有法規范性的一個表現。當然，這種法規范性是不具有溯及力的，否則將有損企業的信賴保護，而且，即便勞資雙方約定了在勞動合同或合作協議等契約性文件中可以直接引用集體合同，這些文件也不具有法律規范性。

其二，假設上述契約性文件與集體合同在勞動條件的約定上產生了重要的沖突，該如何解決？一般而言，由于集體合同在規定勞動條件時會采取“就低不就高”和“參考平均值”的原則，所以勞動合同或合作協議不會再約定較集體合同更低的勞動條件，否則不僅違法（《勞動合同法》第55條規定），而且在實際中也會導致勞動力資源的流失和勞資關系的緊張。這就意味著勞資雙方在約定勞動條件時，肯定會等于或高于集體合同的規定，而此時，勞資雙方更加優渥的單獨約定將會優先于集體合同得到執行。但需要注意的是，新業態經濟下從業人員之間并非嚴格意義上的同事。事實上，由于先進的網絡技術所帶來的從業者的高度分散，甚至使得他們彼此根本不會認識。這就在客觀上使得從業人員之間不會頻繁地進行收入比較，所以將會同時導致兩個結果：一是不大容易因為收入的不平衡而導致勞動關系的不穩定；二是將會促使部分網絡平臺企業更為放心地降低勞動條件以盡可能地增加利潤，或者“競相抬價挖人”以擠垮競爭對手。在這二者中，前一個結果只是暫時的或表面的，后一個結果才會最終影響到企業自身乃至整個行業的發展。此時，就需要發揮集體合同法的規范效力來規范行業整體的發展秩序，而不能片面強調“條件更好的勞動合同當然優先”。

五、小結

近年來，成都市各級工會組織針對新業態經濟的快速發展，以組建新型工會組織為抓手，主要采取了三個方面的對策措施：一是加強協調聯動，一方面通過與市委組織部的合作，實施定期向同級黨組織匯報工會工作機制，推動新業態經濟下企業積極建會和新型從業群體積極入會，并將其納入黨建工作目標考核體系，切實實現了“黨建帶工建、工建促黨建”；另一方面還加強與人社、統計、稅務等部門的聯系與合作，為新業態經濟下的企業建會和新興就業群體入會摸清了底數。二是創新建會模式，將建會重點放在新業態經濟集中的鄉鎮、街道、工業園區、商圈、樓宇，對符合條件的企業實施分別建會原則：職工人數25人以上且發展狀況良好的新業態企業單獨建會，依托鄉鎮、街道、工業園區工會建立區域性的新業態工會聯合會；主動協調行業協會建立市、區縣兩級的行業工會。三是推進全覆蓋入會，將職工入會與工會會員實名制信息采集工作相結合，依托新興群體常住地社區工會建立工會小組，吸納零散從業人員入會，探索利用“兩微一端”等網絡平臺開通網上入會，推行電子會員證。力爭到2019年年底，全市新經濟、新業態企業建會率動態保持在70%以上，新興群體入會率動態保持在72%以上，工會組織和工會會員實名制信息采集錄入率動態保持在90%以上。四是延伸服務手臂，加強基層工會組織有關法律規章的政策宣傳，協助各級工會完善民主管理制度，強化“職工普惠”App和微信公眾號等服務載體建設，推動線上普惠平臺與“貨車司機之家”“職工驛站”等線下服務陣地融合發展，為新興群體提供普惠性、常態性、精準性服務。正是這些行之有效的對策措施，使得成都市新業態下勞動關系維持和諧穩定。