區塊鏈技術下ICO行為的風險研判及刑法規制

金璐，黃志華

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

隨著網絡金融的迅猛發展，代幣發行融資模式應運而生，在發揮現代商業拉動經濟模式轉變的同時也滋生了許多新型違法犯罪活動，這對市場經濟和金融秩序的穩定造成了沖擊，現有的刑事法律制度尚不能及時滿足快速發展的網絡技術發展的需求，對基于區塊鏈技術的ICO行為規制便是例證。ICO全稱為Initial Coin Offering，更準確的應該稱為Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto-token的合意是加密代幣，它是區塊鏈技術的載體和應用產物[1]12。簡單來說，ICO是與IPO（首次公開募股）同屬融資行為，兩者本質區別在于IPO是為企業上市，而ICO融資的直接目的是為區塊鏈技術項目籌措資金。ICO行為的發展依托數字貨幣的產生，而數字貨幣又是在區塊鏈技術的基礎上被創造出來的。ICO行為就是一種運用基于區塊鏈技術產生的數字貨幣來進行項目融資的行為[2]。ICO的發行標的是加密代幣，募集對象是不特定多數人手中的比特幣等主流虛擬貨幣。ICO所依托的區塊鏈技術，區塊鏈是一種基于互聯網的分布式賬本技術，通過加密賬本分布式存儲和集體維護建立交易主體間的信任網絡[3]22，具有去中心化、開放性、匿名性、安全性等特征。依托于區塊鏈技術ICO項目發起人可以向不特定多數人進行融資，而后將籌措到的資金實施項目。ICO行為的特征：首先，低門檻。由于區塊鏈技術去中心化、開放性的特點，任何主體都能夠通過區塊鏈技術在ICO平臺或者自建平臺上進行ICO融資項目。其次，高效性。有賴于ICO項目的ICO行為事先無需通過上市公司股東大會通過公開募股書，也不用向國務院證券交易管理部門報批，省去一切可以省略的繁雜程序，僅僅由項目發起人一紙白皮書便可開始代幣融資。再者，高風險性。低門檻、高效率的ICO行為特性使ICO成為時下最熱門的融資方式[4]。但與此同時，由于中國現有法律體系暫未明確虛擬代幣（或稱數字貨幣）法律地位，加之行業限制和市場準入規則的缺位，行業監管與審計制度的滯后，ICO行為帶來極大的社會風險，投資者權益的救濟途徑目前十分有限，一旦ICO失敗或者發生法律政策性的風險，投資者只能自擔風險。在社會整體對高科技依賴性程度大幅度提高的信息社會,傳統刑法理論與刑事立法的自我調整和完善是當代刑法理論升華和法條理新的重大機遇。實有必要在厘清數字貨幣和 ICO行為屬性的基礎上，以期及時對基于區塊鏈技術的ICO行為展開刑事立法的自我調整和完善。

一、區塊鏈技術下ICO行為風險研判

（一）ICO行為的內在風險

ICO項目通過區塊鏈技術發行、使用數字代幣，由于區塊鏈內各個節點各自擁有整個區塊鏈上的賬本，一旦區塊鏈系統的某個節點被不法之徒利用，用于存儲ICO項目募集資金的所有賬本信息就可能會被泄露和盜取。就如2016年The DAO事件[5]64，代碼漏洞導致The DAO通過 ICO募集的比特幣被黑客大量竊取。ICO的技術缺陷所產生的風險極易對金融市場造成巨大沖擊。

首先，ICO項目信息披露不規范，行業內缺乏信息披露標準和要求。一是相關部門尚未制定統一的關于ICO項目的信息披露標準和要求。當前絕大多數ICO項目的融資主體對于項目的具體規劃、后續的項目推進情況、資金使用情況等均未披露，而僅僅通過白皮書公布項目的簡要情況。二是對于白皮書的內容，并沒有專業的第三方機構進行調查和客觀評價。投資者了解項目的主要情況就只能通過白皮書，投資者的投資決策也只能依據白皮書的內容作出，但大多數投資者無從得知白皮書內容的真實性，也缺乏區塊鏈項目的專業知識和經驗，這就很容易引起盲目投資。

其次，ICO項目的融資門檻較低，缺乏健全的項目準入機制。目前ICO代幣的發行主要通過ICO項目平臺或自建項目網站開展。通過ICO項目平臺發行的代幣還尚有平臺內部的審核機制，但當前ICO平臺對ICO項目的市場準入規則[6]并不健全，不同的ICO平臺對ICO項目的評判標準不統一，對項目的評級體系也千差萬別。而通過自建網站發行的ICO項目，幾乎沒有任何準入門檻，任何項目方都可以自由發布ICO項目并進行融資。通過項目平臺發行的ICO項目，則主要由平臺對ICO項目設置準入門檻。以上這些因素導致市場上發行的ICO項目質量參差不齊，不同渠道發行的ICO項目類別差異巨大。

最后，ICO項目籌措資金使用透明度不足，尚未形成有效的約束機制。ICO市場上絕大多數的項目的資金使用情況并未向公眾公開，甚至投資人也無從得知資金的后續使用情況以及項目推進情況，少數比較規范的ICO項目譬如以太坊等則還能依靠ICO項目基金會的監督執行具體的項目推進。而鑒于ICO市場并沒有形成規范的準入規則，不同的ICO平臺之間的項目評定標準也千差萬別，不同的基金會之間的管理理念又各不相同，導致ICO項目的資金使用情況呈現一種不透明性。缺乏合理的監督和審計規則，項目資金不能得到很好的監督和執行，ICO市場極易發生資金使用不規范的情形，甚至容易出現著名的龐氏騙局[7]。

（二）ICO行為外在風險

ICO行為能夠在短短數年就發展成如此規模，其賴以生存的底層技術區塊鏈技術是功不可沒的，但區塊鏈技術畢竟是一門新生的技術，短暫的歷史發展還尚不能令其發展成熟。

首先，從區塊鏈技術本身來講，其所存在的不成熟性可以體現為底層技術障礙所形成的技術壁壘，諸如底層的技術研發，包括智能合約、保密算法等。其中智能合約顯得尤為重要，因為區塊鏈可以說是一套完整的智能合約體系[8]，通過以數字形式的承諾控制合約各方的數字資產以及各方的權利義務關系，最終由計算機在一定約定條件下自動執行。

其次，網絡安全性較低也是其不成熟性的一個體現。區塊鏈技術因其開放性較高，成為了任何人都能隨時隨地獲取區塊鏈內數據的“公用電話亭”。缺乏網絡安全性則容易被黑客攻陷，竊取鏈內的數據以及個人隱私。2015年1月，黑客攻擊了世界第三大比特幣交易所——巴比特（Bitstamp）,在短短半個小時之內就竊取了價值540萬美元的比特幣，這一巨大的損失直接導致這家世界第三大比特幣交易公司停止公司所有交易活動，無數投資者損失慘重。區塊鏈技術可能會對傳統的國家貨幣體系造成不小的沖擊，因而如何在不影響中央銀行宏觀調控能力以及國家財政收入的情況下發展區塊鏈技術也是一個難題。從區塊鏈的云盤容量以及政府政策制約等方面所造成的區塊鏈技術面臨的阻礙，這些因素同樣體現了區塊鏈技術其不成熟性。

再次，法律監管體系缺位加劇風險迸發。2018年以前的ICO在國內屬于法律與監管的真空地帶，對于投資人來說幾乎未設任何門檻。數字貨幣的產生大大增加政府對金融監管的難度。以往交易安全有賴中央銀行對法定貨幣的交易查驗監管，而區塊鏈技術發展的比特幣等數字貨幣網絡交易則有效地避免了中央銀行的中心機構追查，導致中央銀行對法定貨幣以外的資金監管變得尤為困難，極易產生金融犯罪的風險。對于ICO這種高風險項目，僅僅通過加強投資者的守法教育似乎并不能有效地抑制ICO行為可能產生的風險，通過監管與自制雙管齊下的規制路徑防范風險緊要而迫切。

二、ICO行為刑法規制的定性分析

由于中國刑事法律法規的空白以及ICO行為本身概念定性模糊，區塊鏈技術下ICO行為一直游離在中國刑法規制的邊緣，但并不是因此就完全放任其不管，制定可行的ICO領域刑法規制還需要深入研究ICO行為下所籌集資金的法律定性，厘清其與他罪行為的界限。

（一）ICO行為下所募集的資金的法律定性

界定數字貨幣等虛擬貨幣的概念，確定區塊鏈技術下ICO行為所籌集資金的法律屬性對于規范中國ICO領域的違法犯罪必不可少。一直以來司法實務中未能將數字貨幣等虛擬財產認定為刑法意義上的財產，導致長期以來數字貨幣所產生的價值無法獲得刑法保護，但是現實中針對數字貨幣等虛擬財產的違法犯罪行為又層出不窮。通過對ICO行為下所籌集資金的法律屬性進行重新定義，可以明確將ICO行為納入刑法規制范疇，填補該領域刑事法律空白，規范ICO領域違法犯罪活動，這些都將極大促進國家和社會的穩定，實現國民經濟的平穩增長。比特幣等數字貨幣產生于數字領域，起源于網絡空間，理論上認為這是一種虛擬財產。而ICO作為一種網絡融資行為，其融資的對象就是基于網絡而產生的數字貨幣。對于數字貨幣的法律屬性，學界一直有所爭議。部分域外國家明確將比特幣規定為合法貨幣，但大多數國家并不承認比特幣等數字貨幣的法律地位，而僅僅將其視為一種虛擬商品。就中國而言，根據中國人民銀行等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》的規定，數字貨幣本質上屬于一種虛擬商品，其不具有與貨幣法律上同等的地位。根據《中國人民銀行法》的規定，人民幣是中國唯一法定貨幣，因此數字貨幣不具有與法定貨幣同等的國家信用基礎。根據《中華人民共和國刑法》第92條①《中華人民共和國刑法》第92條規定：“本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產資料；（三）個體戶和私營企業的合法財產；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產?！庇嘘P財產的規定，公民私人所有財產的范圍應當包括法定四類財產，其中主要列舉實物或有價憑證。根據數字貨幣的屬性來看，作為一種虛擬商品，數字貨幣并不排除“其他財產”的范疇。值得注意的是，中國《民法典》明確將虛擬貨幣作為遺產繼承。同時，根據《民法典》的規定，財產成立遺產的三個要件分別是財產歸屬于自然人、財產為自然人死亡時遺留、合法的財產。這意味著虛擬財產若有作為遺產繼承的可能性，則需經法院確認其合法性。數字貨幣是否具有法律上的“財產”屬性，主要是考察其是否具有價值屬性。實務中關于價值屬性的判定標準主要是從特定性、一般性及可衡量性考察。當然，一些虛擬貨幣即使沒有價值，不具有財產屬性，也不屬于《民法總則》規定的“網絡虛擬財產”的范疇，但也可作為信息數據進行保護。

（二）ICO行為與中國刑法相關犯罪行為的界限

2017年9月，央行聯合七部委發布了《關于防范代幣發行融資風險的公告》，明確認定ICO行為是一種非法金融活動，其向投資者籌集比特幣等虛擬貨幣的行為涉嫌非法集資、非法發行證券、金融詐騙、傳銷等犯罪，嚴重擾亂了金融市場秩序，破壞了中國社會主義市場經濟的穩定性，應當依法予以取締。雖然從實務角度明確了ICO行為的刑法規制態度，但從理論角度分析，此舉尚有不妥，有待仔細論證。

1.ICO行為與非法集資類犯罪行為的界限

數字貨幣是否具有與中國法定貨幣和在中國市場流通的境外貨幣相同的地位是界別ICO行為與非法集資犯罪的重要參考因素。一般來說，非法集資類犯罪的對象是中國唯一的法定貨幣人民幣。針對極少數的外幣非法集資行為，也可以認定為非法集資犯罪②《中華人民共和國刑法》第225條。。這是因為部分國家和地區的法定貨幣以國家和地區作為貨幣信用基礎，具有全球流通性和可兌換性，因此中國刑法上的貨幣應當是指在中國國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣，在這里針對的外幣非法集資行為實際上是對中國金融外貿管理秩序的破壞。數字貨幣因為其本身的特殊性質以及中國刑法的相關規定，在司法實踐中出于對罪刑法定原則的尊重往往不能認可數字貨幣刑法上的地位。但值得注意的是，有一種觀點認為數字貨幣畢竟是一種虛擬商品，從財產這一角度出發，數字貨幣似乎可以成為非法集資犯罪的對象，進而將ICO行為等同于非法集資犯罪[9]。然而刑法上非法集資行為定義中的“資金”，不包括除了金錢以外的其他財物。因此對于數字貨幣的收集行為不能被看作一種非法集資行為。數字貨幣從字義上看似乎是一種具有兌換價值的財產，但不是刑法意義上的金錢，所以不能成為非法集資行為的對象。

2.ICO行為與證券類犯罪行為的界限

ICO一詞借鑒于IPO（Initial Public Offering，IPO），IPO指企業首次的公開募股，而中國刑法是有明確的規定有關IPO的犯罪罪名的，最典型的就是擅自發行股票、公司、企業債務罪。運用刑法學的觀點來分析ICO與擅自發行股票、公司、企業債務罪，最明顯的就是兩者的犯罪對象的區別。在擅自發行股票、公司、企業債務罪中，其犯罪對象是股票、公司、企業債務，根據《公司法》第77條①《中華人民共和國公司法》第77條規定：“股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司?！钡囊幎?，發行股票、公司、企業債務等應當報國務院證券管理部門批準。此時發行的股票等有價證券才會被法律所認可和保護，公開發行的股票等有價證券則被納入相關部門的監管。但ICO的發起人顯然不愿將其發行的加密代幣納入國務院證券管理部門的管轄之下，于是并未按照法定程序向證券部門報批，而是通過網絡籌集的方式避開證券部門的監管，并稱此為眾籌，而非公開募股。在客觀方面，擅自發行股票、公司、企業債務罪的行為人應當具有發行股票、公司、企業債務罪的行為，如果不是采取發行行為，而是通過其他方法進行非法集資的，不構成本罪。筆者查閱的有關此罪名的司法解釋，但大多司法解釋圍繞此罪的立案追訴標準來規定，但從《公司法》第77條來看，根據文義解釋的原理來解讀，擅自發行股票、公司、企業債務罪必須通過發行了相關的股票、債務等有價證券，而ICO行為僅僅是發行了不被法律所認可的虛擬貨幣，因此 ICO不能認定為擅自發行股票、公司、企業債務罪。ICO行為與證券行為雖有相同之處，但鑒于ICO行為特性，中國對于ICO采取了全面禁止的做法。在此情況下，中國法律并沒有給ICO明確的定義和法律歸屬，更沒有將其認定為證券行為。

（三）ICO行為的傳統刑法規制方式

中國刑事立法目前在有關ICO領域仍處于空白狀態，主要是由于國內ICO的發展過于迅速，不到10年的時間便依托區塊鏈技術形成了不小的規模，導致國內有關ICO領域的行政監管與措施都處于相對滯后的狀態。從七部委發布《有關防范代幣發行融資風險的公告》確定將ICO作為一類違法犯罪行為來對待開始，ICO便從一紙白皮書變來的金山銀山被推了下來。從國內首位ICO創業者ARTS的創始人蔣某被警方抓獲，到國外相關的ICO創業者被起訴，ICO行為的被監管說明其本質上就屬于非法融資、詐騙等活動。但從法律層面來說，中國的刑事法律法規并未明確規定ICO行為的法律屬性，只是通過部委公告的形式來定性ICO行為屬于非法集資[10]，從而將ICO行為納入刑法的非法集資類犯罪監管范圍。監管漏洞的現實存在，決定了補漏理論應用落地的迫切需求。針對ICO監管的空白，中國采取謹慎的態度，將其全面禁止作為權宜之策，至少在ICO引發的詐騙等犯罪情況愈演愈烈之前將其抑制住，也為ICO刑法理論的研究爭取到足夠時間。

三、ICO行為的刑法規制的域外考察

（一）美國現行法的規制

區塊鏈技術是近些年來互聯網技術以及信息技術領域的重大創新，越來越多的區塊鏈技術應用預示著互聯網信息變得越來越有價值。美國是區塊鏈技術的先驅，美國市場是區塊鏈技術的重要試驗場地，也是ICO的重要發行地的目標市場。隨著ICO在美國市場的盛行，大量的關于ICO項目的違法行為也不斷挑戰著美國政府的神經，美國政府也不得將強制力的雙手伸向了ICO。與中日韓等主要的ICO發行國家的監管模式不太一樣，美國關于ICO的監管立法分為州立法和聯邦立法[11]，從不同的層面滿足聯邦與各州的ICO監管要求。從重要性以及全局性來說，聯邦立法更能體現美國政府對于ICO監管的態度。

從美國聯邦層面對區塊鏈ICO的監管來說，主要針對ICO的監管機構是美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，SEC）。此機構負責美國證券交易監管工作，集立法、司法、獨立執法三權為一體，所有有關美國證券交易都要受到此機構的監管，SEC有關ICO的政策往往能夠決定一個ICO項目的生死存亡。近些年來，SEC多次對ICO出手，將證券類代幣納入其監管范圍，通過證券監管手段管理ICO，同時重點打擊欺詐類型的ICO行為。2018年1月，SEC和CFTC發布《關于對虛擬貨幣采取措施的聯合聲明》，打擊虛擬貨幣領域的違法行為。聯合聲明中提出，針對虛擬貨幣領域特別是ICO行為，監管機構應當實行穿透視分析，判斷其項目的性質，實行對應的監管措施。從管理機構上來說，美國將ICO等有關虛擬貨幣領域的行為納入SEC的監管，雖然立法上尚未表明ICO行為是證券行為，實然層面已將ICO視為證券，則有關證券行為的違法犯罪的刑法規制同樣適用于ICO領域。

（二）英國現行法的規制

與全面禁止以及納入現行法監管兩種模式不同，英國在ICO領域采用的是金融沙盒模式[12]。沙盒監管，也稱監管沙盒，是英國政府2015年3月率先提出來的。根據英國金融行為監管局的定義，監管沙盒是一個獨立的“安全空間”，在這個“安全空間”里，金融公司可以檢測其新的金融產品、商業模式等，而不必一開始就受到監管規則的制約。概言之，沙盒監管的實質是監管機構從一開始就主動放寬了對金融科技項目的監管規定，但也不是完全放任不管，更多的在防止風險溢出、保護消費者權益的條件下放寬對金融領域的監管標準。沙盒監管的獨特運行模式也是其成為英國采取此種監管模式的一個重要因素。英國金融行為監管局對想進入沙盒的ICO企業采取創新企業申請制，根據申請企業的具體情況來評定所應授予的權限，旨在未來幫助沙盒監管內的公司抵御可能會遇到的法律政策風險甚至是刑事犯罪的風險。

英國和美國在ICO監管上采取了不同的方式，但即使采用了不同的監管模式，局限性也依然存在。美國將有關ICO領域的問題納入現有法律框架內進行規制不失為一個好辦法，但最主要的限制就在于雙重立法。由于一些自治州在立法上與聯邦立法的沖突，造成州政府與聯邦政府的雙重管轄矛盾，導致有些時候不能很好采取相應的措施規制ICO行為，這也是聯邦式體制的局限性所在。英國作為老牌的君主立憲制國家，獨創金融沙盒的模式監管ICO行為，但ICO畢竟是一個所有人都未涉足的領域，金融沙盒的設置也是一個全新的挑戰，這不免產生了從未遇到過的困難，而且沒有所謂前人的經驗。英國雖然獨創了沙盒監管，但在沙盒內部的構建中也只能踽踽獨行，監管模式的建設有時落后于新情況的發生也是不可避免的。

四、區塊鏈技術下ICO行為的刑法規制

（一）新型刑法規制路徑

中國的刑法規制路徑可在“募集對象”規制路徑上作進一步拓展，以非法集資行為能否被準確、清晰地界定以及法律規制效力能否集中作為具體的判斷標準更能從刑法層面針對性地規制ICO行為。從理論層面而言，對“募集對象”的法律定性界定得越寬泛，包容性更廣，那么行為主體能通過規避“募集對象”的刻意創新或空間以及規避的可能性就越小。

如同其他犯罪行為的認定，金融犯罪也是通過對違法犯罪行為的整體性質的認定來把握其應該歸類為哪種犯罪大類，并從具體的犯罪要件來認定。中國刑事司法實踐表明，針對ICO行為的刑法規制實則將其暫時歸入非法集資類犯罪的規制之中。實踐中，對融資行為的規范往往采用“發行標的”與“募集對象”這兩類要素有機對接來實現。即使是將ICO行為暫時歸入非法集資類犯罪的刑法規制范疇，但無論是從“發行標的”路徑還是從“募集對象”出發，中國現行刑法都不能對ICO行為進行有效的規制。雖然立法者的初衷是通過將兩類規制路徑的并重適用進一步實現對ICO非法融資行為的閉環式規制效果。但在實然中，這種雙軌制將引發刑法設計上的“逆向選擇”,刑法規制ICO行為的效力趨于分散化[1]18。行為主體如果想要通過開發新的發行標的融資以規避擅自發行股票、公司、企業債務罪，那么以“募集對象”規制路徑為主的非法吸收公眾存款罪則可以適用于此。即使行為主體欲通過規避“募集對象”規制路徑為主的非法吸收公眾存款罪,則從形式意義上規制的擅自發行股票、公司、企業債務罪又能起到補充的作用。雙軌制的約束架構往往因為其過于理想化而導致實踐中中國刑法規制方向的不集中，當有一些特殊的融資行為出現時，現行刑法的規制效力因為并重適用的思維處于一種分散化的狀態。這主要是因為立法者在立法之初由于這種并重適用的理想化效果而忽視從形式上對“證券”含義的合理界定，同時也未能從實質視角對“資金”概念進行充分論證。1998年7月，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條明確將“公眾存款”解釋為“資金”概念，這種擴大化解釋在以后的司法實踐中得到了司法機關的認同和支持。雖然在司法實踐中取的了一定的積極效果，但從“募集對象”規制路徑出發不能達到準確、穩定地界定各種非法集資行為的效果。

（二）以非法經營罪為兜底

隨著區塊鏈技術與數字貨幣的發展，數字貨幣在主要的國家甚至是全球市場上取得了流通性和可兌換性，這又不免產生一些新的違法犯罪行為，即利用區塊鏈技術和數字貨幣進行洗錢和兌換外匯的行為。ICO項目作為當今區塊鏈應用的佼佼者，因其技術本身的特殊性以及活躍在現行刑法邊緣的特性，往往成為洗錢、兌換外匯等違法犯罪行為的絕佳工具。違法犯罪者并不需要任何欺騙性的海關、外匯證明文件，就能利用數字貨幣網絡支付的特點來逃避外匯管理制度和金融刑法的管制，將人民幣兌換其他國家的法定貨幣，從而達到洗錢和兌換外匯的目的。

一般來說，ICO構成洗錢罪無從查證，將數字貨幣兌換成外國法定貨幣的做法又難以認定為騙取外匯罪。從中國當前刑事立法來看，現有的非法經營罪中不包括ICO行為，因為從非法經營罪的客觀要件來分析，非法經營罪包括三個客觀要件，即違反國家規定、未經批準或許可以及情節嚴重①根據中國《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！?。雖然《關于防范代幣發行融資風險的公告》的發布全面禁止了代幣發行行為（包括ICO行為），但是從文件的署名上來看，此公告并非以國務院的名義發布。其雖是以法律法規為依據，但沒有上升為法律法規或者國務院決定、命令的效力層級。最關鍵的是，此公告并沒有經過國務院常務委員會議的通過或批準[13]18，因此此公告不能視作刑法上的國家規定。

在當前監管機構不明，法律法規和行政法規缺失的情況下，ICO就不能得到規制了嗎？非也，ICO作為一個對中國現行法律框架的挑戰，雖然在現行法律框架下不能被認定為非法經營罪，但并未不能入刑，需要考慮的是從現行刑法上應當以何罪名來限制住ICO行為。從行為危害性來看，ICO行為本身具有嚴重擾亂市場經濟秩序的社會危害性，其本身的危害性已經超出了行政法規的調整范圍，必須通過刑事法予以規制。ICO行為由于其本身技術的特殊性，法律定位又不明確，市場風險、法律風險以及技術風險都是極大的，行政法規對其的調整手段極其有限[14]45，某些程度上行政處罰不能與社會危害性相匹配。中國刑法針對非法經營罪的兜底性條款司法解釋眾多，而且此罪的認定標準要求較低，與其他罪名（如詐騙罪）相比更能適用于ICO行為。因此將非法經營罪作為兜底條款規制ICO不失為一種新思路。

（三）ICO具體行為的刑法認定

合理的選擇中國ICO行為的整體規制路徑，側重于“募集對象”規制路徑，并通過行政、司法等諸多途徑對路徑中相關概念進一步清晰界定，從宏觀角度合理把握區塊鏈技術下ICO行為的刑法規制之外，仍需要結合司法實踐中的具體認定規則不斷完善對區塊鏈技術下ICO行為的刑法規制。2017年9月中央銀行連同七部委共同出臺的《關于防范代幣發行融資風險的公告》，將ICO在內的虛擬貨幣融資行為定性為非法融資行為，并全面禁止了中國的代幣發行活動，任何人都不能從事此類代幣融資行為，任何互聯網平臺不得提供有關買賣虛擬貨幣的服務，任何金融機構（銀行以外）也不得開展代幣發行融資業務。據此，國家已經將ICO等虛擬貨幣的融資行為納入刑法規制領域，對于有關場外交易的ICO行為直接被定性為非法融資活動。然而，僅僅將ICO行為歸入非法集資類犯罪的一刀切式禁止的立場有違嚴格的罪刑法定原則，應當對ICO行為的某些具體行為一一進行細化分析和定性。

首先，針對一開始就以非法占有為目的，并通過詐騙變相吸收公眾資金的，應當認定其涉嫌集資詐騙罪。針對如何認定具有“非法占有”為目的，判斷是符合2010年最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》②《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2011）》第4條規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形?！币幎ǖ那闆r就應當認定是具有“非法占有”目的，主要還是判斷ICO行為所籌集的資金后續的使用情況，包括資金是否使用在融資項目上，是否抽逃、隱藏籌措資金等。其次，針對承諾以還本付息方式向公眾吸收存款或資金或者變相向公眾吸收資金的行為，應當認定其涉嫌非法吸收公眾存款罪。這種認定才是回歸刑法嚴格的罪刑法定原則，同時，也符合ICO行為的特征和屬性。最后，通過“拉人頭”以及“收取入門費”等形式的ICO行為騙取財物的行為還可以認定為涉嫌組織、領導傳銷罪[1]18。在司法實踐中，對于涉嫌組織、領導傳銷罪基本的判定思路是：行為主體會成立一個空殼公司，從事項目發起人口中所說的致富業務；然后通過許諾非常高的利潤來引誘他人購買其所說業務的產品并取得相應的會員資格；最后再通過引誘已有的會員發展其他的下線購買其公司產品并計算報酬。這是一個標準的組織、領導傳銷罪的判斷思路，而在ICO領域也并無不同，不過是行為主體所從事的所謂致富業務就是銷售“虛擬貨幣”而已。根據中國刑法的規定，對于組織、領導傳銷活動罪，組織領導的傳銷活動人員達到30人及以上并且層級達到3級以上的，應當追究組織者、領導者的刑事責任。

五、結語

隨著區塊鏈技術的蓬勃發展，區塊鏈技術下ICO行為應運而生，表明著網絡信息技術取得了重大創新和進步。在“巨大科技進步”光鮮的外表之下，ICO行為也帶來了巨大的挑戰。金融領域首當其沖，區塊鏈技術下產生的ICO行為明顯對現有金融秩序產生沖擊，層出不窮的ICO違法犯罪活動使得中國不得以通過嚴厲的刑法手段對其予以規制。主要問題還是針對ICO行為的法律法規以及行政法規的缺失，以至于刑事法律制度固步自封，無法及時回應高科技信息社會帶來的變化。針對這一問題，應加快完善ICO領域的法律法規建設，構建合理的刑事和行政監管機制，厘清ICO領域內相關概念的含義，審慎對待ICO行為的刑罰化，科技進步所產生的亂象不能輕易動用刑罰手段。