我國未注冊商標的法律保護

張橋輝

(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

未注冊商標雖然沒經過商標注冊，但是其和注冊商標并無實質區別，在經營者的使用中獲得了標表商品或服務質量的價值，也是企業商譽的象征。但由于我國法律對未注冊商標的保護存在漏洞和不足，未注冊商標受到侵害的現象時常發生，比如2017年發生的“新華字典”商標侵權糾紛案件。因此，我們需對未注冊商標予以重視和保護，使其不再處于邊緣化的位置，而重點就在于解決未注冊商標“權利”何以發生、制度如何完善的問題。

一、未注冊商標受保護的理論基礎

(一)財產權勞動理論

財產權勞動理論來自英國哲學家約翰·洛克在其著作《政府論》中提出的財產權利理論，他在該書中論述：“一個人用自己的勞動努力創造東西，無可非議的為他自己所有?！盵1]也即私有財產權應當歸屬于付出勞動努力的那個人。在洛克的理論中，財產權是人與生俱來就享有的天賦權利，比如果樹上自然生長出來的果實以及在土地上所生活的動物，由人類所共有，無人可對這些處于自然狀態中的物享有排除其他人類享有的私人所有權，這就是洛克所認為的處于公有狀態的財產所有權。公有狀態的財產所有權若要轉化為私有狀態，個人勞動便是其中關鍵，即勞動創造在私有財產所有權的產生過程中具有決定性作用。假設存在兩塊面積相同、土壤性質一樣的土地，其中一塊土地上種植了煙草，而另一塊土地上卻沒有進行過任何勞動耕作，顯而易見的是種植了煙草的這塊土地比另一塊土地更具有價值，而且這種價值的產生并不是自然的，而是有人付出了勞動和創造。如果將這塊種植煙草的土地和土地上的煙草所有權歸屬于全人類，顯然不具有合理性，唯一合理的安排便是付出勞動的人對該財產享有私人所有權，并排除任何人對其的干涉。

同理，在商標法領域，無論是經過注冊的商標，還是未注冊的商標，都是人類智慧的結晶，它以表彰商品或服務來源的文字、圖形等圖樣的形式表現出來，依附于各式商品流通在市場上，流轉于大眾的手中，具有象征企業信譽和保證商品質量的作用。相比于注冊商標，未注冊商標在商譽累積和品質保障方面所起的作用毫不遜色，未注冊商標同樣可以吸引廣大消費者的青睞，打造企業的品牌效應，創造出巨大的社會價值。因此，根據洛克的財產權勞動理論，商業標志本屬于人類公有領域的財產，但是經營者通過腦力和體力勞動對其宣傳和經營，該標識與特定的商品或服務建立了穩定聯系，即使其未經過商標確權，也不影響該經營者對其享有私人所有權，且應當受到法律的保護。

(二)三元符號理論

在西方，符號一詞有著悠久的歷史，以符號作為研究對象的符號學甚至可以追溯至古希臘時期。而隨著學者對符號的研究不斷深入，西方符號學也形成了不同的理論流派，其中便有以皮爾士為代表的三元符號理論學派。皮爾士是美國著名的實用主義哲學家，他以哲學的理論和方法系統闡述了符號學現象。皮爾士認為，符號包含了三個要素，即符形、對象和符釋。其中符形具有傳遞人們之間精神意義的作用，它以人們可以被感知的形式存在，如單詞的讀音；對象是指存在與現實世界或精神世界的物理載體或心理實體；符釋則被解釋為符號所表達出的效果，能在觀眾心中產生的心理效應。[2]在上述三個要素之中，對象決定了符號的呈現形式，又通過符形間接影響著符號所能給人傳遞的表達效果或心理效應。換言之，對象是符號的成因，符釋(即解釋項)是符號的意義。[3]

商標作為一種符號，也是由符形、對象和符釋組成的三元結構，其中，符形對應的就是商標的圖樣或其他表現形式，對象是商標所對標的商品或服務，符釋則代表商品、服務的來源或凝結的商譽。消費者在進行商品選購的過程中，除了商品的使用價值和交換價值外，商標的符號價值起著舉足輕重的作用，無論商標是否經過注冊，商標的符釋以及其代表的企業商譽影響著消費者對產品的選購。在商標法歷史發展中，商標注冊登記只是為了解決商譽證明的難度問題，也即通過注冊登記行為推定注冊商標享有商譽，從而降低商標專用權人的維權難度。[4]其實，未注冊商標在經營者對標識的長久使用和經營之下，商譽也在被創造和累積，與商標經過注冊并無區別，商標的符釋功能依然發揮著作用。

二、我國未注冊商標法律保護的規范分析

(一)我國未注冊商標法律保護的現狀

在我國的法律體系中，對未注冊商標的保護制度散見于《商標法》和《反不正當競爭法》的多個條款中，從所保護的未注冊商標類型和各自不同的制度目標和功能角度區分，主要包括以下三種未注冊商標保護制度：

1.未注冊馳名商標保護制度。此系我國目前對未注冊商標保護程度最高、效力最強的未注冊商標保護制度。我國《商標法》對未注冊馳名商標的保護肇始于2001年法律修正之時，當時在第十三條第一款規定了未注冊馳名商標，隨后在2013年《商標法》再次修正時首次明確要保護未注冊馳名商標，并在第十四條中規定了馳名商標認定的法定情形，至此我國對未注冊馳名商標的保護逐漸建立起較為完備的體系，而這制度的建立也是我國在商標法領域履行知識產權國際保護義務的體現。從我國現行《商標法》第十三條第二款規定來看，我國對未注冊馳名商標的保護限于相同或類似的商品之間，禁止他人對未注冊馳名商標實施具有混淆可能性的復制、摹仿和翻譯行為，并且搶注他人的注冊商標無效。

2.未注冊普通商標保護制度。該制度保護的是具有實際影響力但未達到馳名程度的普通未注冊商標。起初我國《商標法》實行絕對的商標注冊主義，只對注冊商標提供保護，未注冊商標未受到法律的重視。2001年《商標法》修正后，第三十一條(現為第三十二條)規定不得搶注“他人已經使用并有一定影響力的商標”。除此之外，2013年修正的《商標法》在第五十九條第三款規定了“在先使用并有一定影響的商標”即使在被他人注冊后也可以有條件地繼續使用，也即所謂的“商標先用權”。就其二者的制度功能和規范意義而言，第五十九條第三款視為對第三十二條的進一步深化和補充，[5]因為第三十二條只賦予未注冊普通注冊商標阻止惡意注冊的行為，而無法對抗善意注冊的商標權人，但第五十九條第三款則不然，其將無論善意還是惡意注冊的情況都囊括其中，完善了第三十二條中對未注冊商標的保護。在《商標法》對未注冊普通商標提供有限保護外，我國《反不正當競爭法》第六條第一項將“擅自使用有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，使得與該商品相混淆”的行為認定為不正當競爭行為，其中“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”實際上就是未注冊普通商標。經營者擅用他人未注冊商標導致商業混淆的，將依法承擔民事責任。

3.特殊關系中未注冊商標保護制度。這其實是普通未注冊商標保護的特殊情形。2001年修正的《商標法》第十五條規定禁止搶注被代表人、被代理人的商標，2013年《商標法》修正后搶注具有特殊關系相對人的商標的主體范圍擴大到了與他人具有“合同、業務往來關系或者其他關系”的人。根據第十五條的規定，具有特殊關系權利人的商標不僅有阻止他人搶注的效力，使搶注的商標歸于無效，而且被代理人、被代表人的商標還可以禁止他人使用。上述在特殊關系中的商標主體權利只能針對具有特定關系的人，權利的行使具有相對性。

(二)我國未注冊商標法律保護存在的問題

1.未注冊商標法律地位不明確。在我國，商標注冊實行自愿原則，并非強制進行注冊，民事主體對經營的商品和服務需要進行商標注冊的，即向商標局申請注冊。因此，商標注冊僅是取得商標專用權的必要手續，并不是獲得法律保護的必要條件，不能以商標未進行行政注冊即否定其受法律保護的效力。而且，我國《商標法》之所以命名為《商標法》，而非《注冊商標法》，這也從側面表明《商標法》保護的客體是商標，而不僅拘泥于經過行政注冊的商標。[6]但是，我國《商標法》的立法宗旨卻指出本法的制定目的是“加強商標管理，保護商標專用權”，這就與我國商標自愿注冊之間產生了悖論，也讓人們對商標權和商標專用權之間的認識發生了混淆，從而產生了只有注冊商標才享有商標權的誤解，這讓未注冊商標的保護陷入困境，即使《商標法》在后續條文中規定了對部分未注冊商標給予保護，未注冊商標仍處于尷尬的境地。

2.未注冊商標保護規則不清晰。我國《商標法》和《反不正當競爭法》雖然為三種未注冊商標提供法律保護設置了一定條件，但是某些用詞語義含糊不清、界限范圍不明，這為未注冊商標的保護蒙上了一層面紗，實踐中缺乏可操作性。首先，“有一定影響”的未注冊商標在《商標法》第三十二條和第五十九條都有所規定，但是關于何為“有一定影響”以及此二者之間認定的標準是否一致的問題都沒有明確的答案，也沒有相關的規定進行解釋。其次，《反不正當競爭法》第六條所稱的“有一定影響”的商品名稱、包裝、裝潢是否與《商標法》中的措辭是同一含義，都是實踐中所面臨的難題。最后，在特殊關系中的未注冊商標保護中，對于代理、代表以及合同、業務往來關系的認定較為明晰，但是“其他關系”代表的含義則有無限可能，這使得未注冊商標是否能受到保護這個命題陷入了重重迷霧之中。由于法律規則的模糊，各個法院在處理案件時常有著各自的理解，在充分行使自由裁量權的同時，也使得未注冊商標的保護處于無限待定狀態。

3.未注冊商標權利受侵害的救濟措施缺乏。就未注冊商標權利人而言，我國法律并未賦予其多樣化的權利救濟方式，在救濟程度上也是顯得頗為不足。雖然《反不正當競爭法》對擅用他人未注冊商標的不正當競爭行為設定了民事責任，但是《商標法》針對申請注冊的商標與未注冊商標相同或近似的情形，只規定了不予注冊、禁止使用之類不傷筋動骨的責任，沒有對已經發生的商標侵權行為規定相應的侵權責任以及賠償數額，這樣救濟措施的缺乏讓權利人所受的損害難以得到有效救濟。

三、域外未注冊商標法律保護的經驗借鑒

對一項法律制度的審視不能局限于一國之內，向他國法律制度中的有益部分進行學習才能對本國制度裨補缺漏。

德國《商標法》對未注冊但取得一定影響的商標建立了較為完善的法律體系。具體而言之，德國《商標法》對商標確權采取混合取得制度，即商標權可通過注冊和使用獲得，這意味著使用商標與注冊商標享有同等的法律地位。使用商標得以產生商標權的前提在于，經營者在商業交易中使用該商標，并通過該商標能使外界將其象征的商品、服務與市場上其他經營者的商品、服務區分開來，這也就是商標在持續使用過程中產生的價值和作用。[7]至于使用商標“價值和作用”的判定因素中很重要的便是商標的知名度，也就是商標需具備一定影響力。至于對“一定影響力”的判定，與商標“第二含義”密切相關。商標是否具有“第二含義”取決于該商標在市場上的影響范圍和廣度以及商標所標表的商品質量因素，也即有多少相關觀眾知曉該商標以及社會公眾對商標的整體價值評價情況。

英國同樣承認使用與注冊均可產生商標權，其通過仿冒之訴實現對未注冊商標的保護，而保護條件之一便是仿冒行為對未注冊商標權利人造成或可能造成商譽上的減損。對于未注冊商標受侵害的情況，英國《商標法》并未允許權利提起商標侵權訴訟和主張侵權損害賠償，但該法也明示了該規定不排除權利人對假冒自己商品的行為提起其他訴訟或要求賠償的權利。[8]因此，當未注冊商標權利人的使用行為為商品或服務積累了商譽，也有權對他人的假冒行為提起侵權之訴，要求損害賠償。而且，根據英國《商標法》的規定，在先使用的未注冊商標受到法律保護，其權利人享有禁止他人注冊的權利，可以向法院提出宣告搶注商標無效。

四、我國未注冊商標保護制度的完善建議

(一)明確未注冊商標的法律地位

目前，我國在未注冊商標應予法律保護方面并不存在爭議，在保護程度上應低于注冊商標方面也是受到廣泛贊同的，但是關鍵之處在于，要給予未注冊商標以明確受保護的法律地位，而這一目標的實現與商標權取得制度息息相關。我們可以借鑒德國和英國的做法，將使用取得商標權納入商標權取得制度中，確立以注冊取得為主、使用取得為輔的商標權取得制度，而適宜的做法便是在《商標法》修改時將保護商標專用權與未注冊商標作為立法宗旨。這樣既有利于對未注冊商標的保護，也不至于對我國的商標注冊制度產生過大的沖擊。

(二)合理解釋未注冊商標的保護規則

首先，從體系解釋的角度出發，《商標法》第三十二條和第五十九條中的“有一定影響”應作相同解釋，因為后者是對前者規定的進一步深化和補充。其次，《反不正當競爭法》第六條所言之“有一定影響”至少應與《商標法》中的“有一定影響”采同樣標準，因《反不正當競爭法》第六條還具有請求損害賠償之效力，其“有一定影響”的程度甚至還要高于前二者。在對以上三個條文進行統一解釋外，還需對“有一定影響”的具體內涵作出解釋。在認定未注冊商標是否“有一定影響”時，主要關注該商標的持續使用時間、商品的銷售區域和銷售量或者廣告宣傳等因素，也即商標在使用過程中是否取得了“第二含義”。最后，對于“其他關系”的理解應作限制解釋，該“其他關系”應與代理、代表和合同、業務往來關系具有同質性，即要求二者之間具有一定的“親密度”，以單純物理位置鄰近作為“其他關系”認定標準的做法不可取。

(三)完善對未注冊商標的侵權救濟措施

如前所述，未注冊商標與注冊商標同樣具有民事權益的屬性，理應受到法律保護。從私權平等的角度出發，注冊商標專用權與未注冊商標權利發生沖突，法律應當保護在先權利，如果未對未注冊商標賦予權利救濟手段，那么未注冊商標權利人的權利便無從實現。未注冊商標的權利最容易受侵害的情況便是被他人搶注，而規制搶注最有效的做法便是訴訟宣告無效。我國可以效仿英國的做法，賦予未注冊商標權利人宣告他人搶注商標無效的權利。[9]由于我國幅員遼闊，且商標權的知名程度受地域限制的特點，在權利人申請無效宣告時，需要證明搶注商標者具有“搭便車”的主觀惡意。除了無效宣告外，也當允許未注冊商標權利人主張停止侵害、賠償損失等民事責任。