意定監護制度的完善建議

鄭毅夫

(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

一、意定監護概述

意定監護制度體現了法律對公民權利最大化的支持與尊重，一個人生病了，想由誰照顧、救治到什么程度、如何以自己認為體面的方式離開等，都可以在意定監護協議中有所體現與約定。由此它受到兩大法系的多個國家的青睞,美國、英國、德國、法國、日本、韓國等在成年監護制度改革中,不約而同地選擇了意定監護制度。在美國和英國稱為“持續性代理權”、在德國稱為“預先性授權”、在法國稱為“為了將來的保護”、在日本和韓國則稱為“任意監護”，名稱雖異,本質相同。[1]

意定監護是與法定監護相區別的一項制度，指成年人在自己意思能力健全之時，以協議方式預先選定自己最信任的人作為監護人，并在協議約定的監護事務范圍內授予其代理權,將來喪失或者部分喪失行為能力之后，由監護人正式開始履行監護職責。一個精神狀態正常的成年人，在其具備完全的意思自治能力之時，理應尊重其自主判斷與自由選擇，但是當其喪失民事行為能力之時，“大包大攬”的法律是一把雙刃劍，既可以保護，又可能侵害，而最可怕的是以“保護之名”進行名正言順的“侵害之實”。針對全部或者部分喪失民事行為能力的成年人，應具體問題具體分析，根據其意思能力喪失的不同情況，采用不同的監護措施，滿足其不同的養老需求，采取最小限制理念，幫助他們正常地融入社會。

綜上，監護制度的運用過程對被監護人來說更應該是“保護法”而非“管理法”，“私法自治”作為現代民法的核心與靈魂，秉持這一立法理念，尊重并相信每一個獨立個體的自由選擇與自主判斷才能使得每一位適用意定監護的個體按照最舒服、最適合自己的生活模式生活，實現人性尊嚴的最大化。但囿于“人的理性是有局限性的，行為經濟學利用認識心理學的成果證明這種理性的有限:人們存在諸多認識偏見和認識扭曲”，[2]又需要國家進行適時、適當的干預，以此克服個人追求利益最大化進程中所產生的盲目與偏差，此即為“辯證的私法自治”——以強調私法自治，私權神圣為中心，以包括法律家長主義在內的國家干預理念對古老的私法自治理念進行補充，實現私法自治與國家干預的動態平衡。[3]

二、意定監護協議的內容

(一)閱覽權、信息提供權

在尊重自我決定權的基礎之上,立法應當允許本人將代理權的權限限定為閱覽權、信息提供權。例如，意定成年代理人從銀行收集關于本人賬戶狀態的信息，并以此為基礎協助本人實施法律行為。該規定的目的在于加強本人的自我決定和以此為基礎的自身的行為。[4]

(二)財產管理

財產管理的內容在被監護人基本生活中屬于不可或缺的事項，意定監護協議雙方當事人當然可以在意定監護協議中自由約定對于財產管理的諸多事務，這不僅包括代理人對被代理人財產保全以及日常的金錢管理，還包括代理被監護人本人訂立有關買賣、保險合同，處理被監護人與金融機構相關的交易事項(例如儲蓄、金融理財)，受領退休金、房租等定期收入，支付房租、稅收、醫院醫療等財產法律行為。但是對于不動產的轉讓、擔保等涉及被監護人重大利益的經濟活動，由于這關系到被監護人喪失(部分喪失)自決能力后正常生活的平穩運轉，法律需要對此進行嚴格的限制，由此筆者還是建議，此類重大的經濟活動還是以得到法院的許可為前提，這也是公權力介入意定監護進行監督保護被代理人合法權益的體現。

(三)人身照顧

身體照護代理授權是持續的限定代理或持續的特殊事項代理，它通常由完全行為能力的被代理人通過代理授權文件委托一個代理人在其喪失健康護理決定能力時替代他作出決定，具言之：一方面是代理被監護人從事諸如選擇醫療機構和護理人員并與之締結醫療合同、護理合同等具有人身性質的民事法律行為；另一方面是具體安排被監護人的衣食住行、飲食安排等事實行為。

而一旦涉及到醫療行為，則立法需要針對不同情況作區分處理：如果是普通的健康檢查、流感用藥，此時有在協議中約定由監護人代理也未嘗不可，同時意定監護人可以聽取、查詢被監護人的任何醫療信息且同意被代理人住院或者出院、同意或者不同意相關的治療方法；但是一旦涉及到重大的醫療行為，法律可能會嚴格限制代理人的權利，例如精神健康的判斷和治療、精神外科手術、絕育手術、人工流產、懷孕、和生命維持持續授權給代理人則很容易侵犯被代理人的人身權權益，[5]因為一旦生病，被監護人很容易會因為疾病的痛苦與折磨而相應改變對醫療行為的態度，我們不能斷定一個體格健全的人能夠充分預設他存在缺陷時的觀點，即使這是同一人，因為情感上和心靈上可能已經發生了顛覆性的變化。因此在一旦涉及到對重大醫療行為的問題，則必須征得本人的同意方可繼續進行，如果本人此時的決定能力已經明顯有所減損，則必須召集相關的醫生、近親屬、意定監護人等協助本人形成自己的意志，進而有所選擇。如果窮盡以上相關措施，被監護人的最終意志仍然模棱兩可、無從明確，則此時依然需要公權力機關的介入，但公權力機關首先還是應當考察被監護人殘存的意思能力，通過參考其完全具備意思能力時的生活習慣、日常做法，盡量形成最終的醫療選擇，如果仍舊徒然，公權力機關應當秉持著最有利于當事人利益的原則，并且結合社會一般人的判斷抉擇去決定是否采取醫療措施采取何種的醫療措施。

三、意定監護制度的完善建議

(一)建立意定監護統一公證(登記)制度

在筆者看來，如果意定監護投入應用于現實，那么公證(登記)制度是必不可少的。理由如下：一是公證機關內部一般都存在了解法律的相關專業人員，其可以幫助意定監護協議雙方(尤其是委托人)充分了解協議中相關條款的確切含義，以及將來協議生效時所導致的結果，使雙方在衡量利弊、理性思考的前提下審慎簽訂意定監護協議，謹防作為委托人的被監護人在相關信息獲取不充分、感性思考的境況下作出對自己不利的決定；二是意定監護協議的生效節點往往是被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力，而如果此時意定監護協議在運行的過程中發生糾紛，首先需要被審查的即是意定監護協議的真實性、合法性、有效性，而吊詭之處就在于被監護人此時已經喪失或者部分喪失了民事行為能力，其訂立協議時的意思能力狀態已經無從考察，因此引入公證(登記)程序，可以最大限度地保障意定監護協議的真實性、合法性、有效性。

由于我國現行體制下沒有家事法院，公證(登記)程序由誰來接手成為接踵而來的問題。筆者認為，由公證機關擔任此任務是合情合理的，主要基于以下幾點理由：一是公證機關作為事業單位目前正在改革，逐步走向市場，隨著公證機關體制的改變，公證機關有更大的動力去做好意定監護協議的公證工作；二是公證機關已經具有從事審查登記業務的專業隊伍，無須另行組隊；三是公證機關擔當此任，也與世界其他國家的立法體例相契合；四是實踐中已經存在為數不少公證機關為意定監護協議進行公證的案例，已有相當的操作經驗。[6]同時，立法應當明確，法院可以依據公證機關的申請或者主動依職權在必要的時候給予公證機關以適當的司法建議，以保障公證(登記)的順暢運行。

(二)明確意定監護人的擔任條件

《民法典》第三十三條規定了意定監護人的擔任條件——“近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織”，對于此任職資格顯然需要立法的近一步完善。理由如下：一是如果存在被監護人信任的近親屬或者存在近親屬適格的情況，此時顯然不再需要對于意定監護路徑的選擇，而直接選擇法定監護的類型即可；二是如果公權力機關對于意定監護人的任職條件不加限制的話，被監護人的合法權益很容易受到損害。因為意定監護發生法律效力之時，被監護人已經喪失了民事行為能力，此時如果監護人怠于履行監護職責甚至主動對被監護人實施了侵害行為，那么被監護人此時只能成為“待宰的羔羊”。

《民法典》第三十三條列舉意定監護人擔任的“肯定條件”其實并無助于監護人的篩選，筆者閱讀相關文獻，認為監護人擔任的“否定條件”存在諸多態度，有的學者認為：未成年人、經法院罷免的法定代理人及監護人、破產人、失蹤人、對該老年人提起訴訟或曾提起過訴訟的人及其配偶和直系血親、正在提起離婚訴訟的被監護人的配偶、其他同被監護人存在利害沖突的人等，不能作為老年人的共同決定者履行監護職責。[7]

(三)完善委托人行為能力認定的程序

根據我國立法的現行規定，意定監護協議屬于附生效條件的民事法律行為，即被監護人喪失或者部分喪失民事法律行為時，意定監護協議生效。那么判斷委托人喪失民事法律行為的標準是什么呢？參考域外立法，主要存在實質性損害標準、功能性行為能力標準、醫學鑒定和法律判斷相結合的標準。筆者比較贊同的是第三個觀點，因為在筆者看來單一的判斷標準可能會有失偏頗，醫學鑒定的結論并不能直接證明民事行為能力的有無，在一些情況下醫學鑒定得出存在精神障礙，但這可能并不影響當事人對基本事實的認知與判斷。因此，法官應當在以醫學鑒定為基礎的同時，主動與當事人及其近親屬進行深入的交流與對話，并且結合當事人的年齡、精神、智力及申請人提供的證據作出綜合的考量和終局的判斷。

至于應當由何人向何部門提出鑒定申請，我國《民法典》第三十三條并沒有明確申請人及受理機關，根據《民事訴訟法》的規定，如果要認定行為人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，則必須要經過宣告程序。[8]因此在筆者看來，對委托人行為能力的認定可以準用《民事訴訟法》的規定：由委托人的近親屬或者利害關系人向委托人住所地的基層人民法院提出。而在法院作出宣告之前，受托人并不能以意定監護人的身份介入到委托人日常生活的管理之中，但如果出現事關委托人亟待解決的重大事項時，法律應當允許“意定監護人”向法定監護人提供問題解決的處理建議，供法定監護人參考。

(四)設定意定監護監督機制

“成年監護監督制度是成年監護制度的重要組成部分，缺失成年監護監督制度，僅僅依賴監護人道德良知來履行監護職責的成年監護制度，容易滋生監護權之濫用并損害被監護人合法權益?！盵9]“本人一旦欠缺能力便無法監督監護人，失去了監督與控制的監護人，在執行職務時全靠自己的道德良知。在缺乏監督的真空地帶，監護權的濫用極易滋生?！盵10]純粹的“私權自治”存在很多的不穩定與不安全因素，在意定監護制度中設立適當的意定監護監督機制，有利于彌補私權自治的缺陷與不足，進而更好地保護被監護人的合法權益。

參考相關的域外立法，在筆者看來，公力監督亟待明確的應當是確立法院在意定監護監督機制中的主導地位。具體而言，法院可以審核意定監護的啟動條件是否符合法定規定，有權就意定監護協議的內容進行解釋，當監護人的行為存在不妥且有損害被監護人合法權益的風險時，法院可以對監護人的行為進行適當建議與指引。在被監護人喪失意思能力時，法院可以監督監護人的代理行為，定期或者在出現明顯損害被監護人合法權益的情形之時命令監護人提交監護報告、賬目記錄、代理證件、從事意定監護所實施的活動、被監護人的財產狀況或者其他作為代理人所擁有的資料信息等。法院可以就有關監護人的酬勞或者開支提供建議，當監護人的行為明顯不當且損害被監護人合法權益時，法院可以決定意定監護的撤銷。

就私力監督來看，監督人的選任應當作為意定監護協議的必備條款，允許當事人在協議中明確約定，只有在被監護人未選任且已經喪失或者部分喪失意思能力時，才允許法院依職權為被監護人指定監護監督人。監護監督人可以是自然人，也可以是法人；可以為一人或者多人，但無論如何選擇，都必須保證監督人行使職權的獨立性，簡而言之，監督人不能與被監護人、監護人存在利害關系，能切實以保護被監護人的利益為目標、較好的履行監督職責。監督人有權要求監護人提供財務明細賬單，監督人應當就監督情況定期向法院作報告，報告監護人的監護行為便于法院審查，監督人也可以隨時調查意定監護開啟后被監護人的人身和財產現狀。在監護人缺位時，及時向法院申請重新選任監護人并擔任臨時監護人。對監護人損害被監護人合法權益的行為及時制止，將此種情況第一時間報告給法院，并向法院提出撤銷或者更換監護人的意見。