律師調解制度的完善

袁 萌

(上海政法學院 法律學院，上海 200042)

一、律師調解制度的定位

伴隨著西方某些國家“訴訟大爆炸”的現象，ADR在國際社會逐漸發展。在此背景下，為保證我國司法資源的合理配置，律師調解這種新穎的非訴糾紛解決方式進入大眾視覺?！蛾P于開展律師調解試點工作的意見》(以下簡稱《意見》)將其定義闡述為：律師、依法成立的律師調解工作室或者法律調解中心作為中立第三方主持調解，協助糾紛各方當事人通過自愿協商達成協議解決爭議的活動。我國目前的律師調解工作劃分為三種實踐模式，即政府指導的律師調解模式、法院指導的律師調解模式、律師主導型調解模式。政府指導的律師調解模式工作機制為：政府機關采用購買服務的方法，在鄉鎮級法律服務中心設立獨立的律師調解工作室，行政機關對律師調解員的選聘、工作模式的制定改革、工作實質內容和程序的指導監督發揮著統籌兼顧的作用，負擔著監督、宣傳職能。法院指導的律師調解模式工作機制為：人民法院采用購買服務的方式，在法院內部設立調解工作室，并在立案咨詢處、訴調對接中心配備相應的工作人員對爭議雙方進行介紹律師調解服務。法院負責協調工作機制、選聘律師調解員、促進程序銜接。律師主導型調解模式具體包括由律師協會指導律師調解和律師事務所主導律師調解兩種實踐模式，從行業性質和主導方立場來看，這種模式“規制性”色彩弱，“自治性”色彩較濃厚。

二、我國構建律師調解制度的優勢

隨著經濟的發展和生活水平的提高，民事主體之間的法律關系呈現復雜化趨勢，就糾紛類型而言，表現出由人身財產侵權、買賣、借貸等向建設工程施工合同、居住權、公司、合伙企業、商標專利權等的轉變，專業性和局部性特征越來越強；就糾紛數量而言，案件多、訴訟周期長、部分案件裁判難等無疑給法院造成巨大壓力，甚至會造成資源配置失調。同時，立案難、執行難、訴訟費用居高不下等訴訟問題也給當事人帶來難題。律師調解作為ADR的一種形式，可謂是上述問題的“良藥”。

(一)律師調解較訴訟更具靈活性

在傳統的觀念里，有紛必有訴，似乎陷入“法治主義”泥淖，訴訟似乎壟斷了糾紛解決途徑。與訴訟相比，律師調解制度主要有如下優勢:第一，靈活全面性。在訴訟中，律師作為“代理人”的身份，目光多聚焦于事實和法律，而在調解中，律師作基于“調解員”的身份，為了達到定分止爭的目的，會對雙方當事人的將來利益予以考慮，使每一方都認同調解方案。第二，高效便捷性。在訴訟中，需要經歷完整的司法程序，周期較長，需要投入較大的人力財力時間成本，雖然有國家財政的補助支持，但部分案件高昂的訴訟費用也使本不富裕的貧困人員雪上加霜。第三，可持續性。調解所達成的結果并不是“非黑即白”，而是雙方互諒互讓達成的科學的互惠協議，對于維護良好的社會關系、建立良性社會秩序具有促進作用。

(二)律師調解較人民調解、仲裁調解更具專業性

“無訴”是儒家文化所追求的境界，是中國古代社會法官執法的思想觀念，隨著孔子周游諸國，這種觀念深入人心。被譽為“東方之花”的人民調解制度在很長一段歷史時期發揮著深遠積極的作用。但是面對社會轉型帶來的問題，人民調解制度本身仍需要進行重新定位和構建。我國的村委會、居委會中的人民調解員來自各個行業，雖然團隊意識和執業意識在逐漸完善，但其并不能像律師一樣做到真正的懂法知法，對于某些案件的調解可能僅是運用自己的主觀色彩充當“和事佬”的身份。律師多為科班出身，通過職業資格考試，具有豐富的執業經驗，能夠恰到好處介入平等主體的糾紛中，在法律和公序良俗的大框架內調解息訟，律師調解通過“專業性”進而帶來“權威性”“可接受性”。

(三)律師調解較行政調解、司法調解更具參與性

調解，即為通過“調”的方式，達到“解”的理想效果。行政調解、司法調解是在公權力機關(行政機關、司法機關)的主持下進行，一方面，調解類型的性質決定了受理范圍的有限性；另一方面，公權力機關的介入，可能會使糾紛雙方產生心理上的壓迫感，潛意識里會有“官民有別”的思想，與自由平等的初衷相悖，可接受程度低。同時，有些行政調解還存在時間規定過于僵化的缺陷，如在醫療糾紛行政調解中，相關條例規定“衛生主管部門應當自受理之日起30個工作日內完成調解。超過調解期限達成調解協議的，視為調解不成”。而律師調解遵照“協同主義”，地位和當事人一致，當事人自愿平等參與，自由表達，更能體會出決策感和認同感，這都是行政與司法調解所不能媲美的。

三、我國律師調解的實踐困境

據統計，截止2018年11月，全國在試點省份一共設立律師調解工作室(中心)2357個，律師調解案件共計3.7萬余件，其中達成調解協議的有1.6萬余件，每個律師調解工作室(中心)在試點工作實施一年多內平均調解案件僅15件，調解成功僅7件。[1]律師調解以其特有的專業性強、社會價值大、信任度高等優勢，成為糾紛解決的希翼。但這項制度仍帶有傳統調解制度的諸多色彩，更多要借助傳統平臺發揮作用，同時，該制度從孕育而出至成熟穩健定會經歷一系列理論和實踐的困難與考驗，《意見》的出臺將各種調解制度做出了整合，但仍存在許多問題亟待解決，筆者將做如下分析。

(一)角色沖突的問題

角色是圍繞地位而產生的權利義務、行為規范和行為模式，是人們對處在一定地位上的人的行為期待。[2]律師調解制度是律師參與至各個調解中，是“代理人”與“調解員”相結合的產物，但這兩種角色在地位、思維、行為規范上是不同的，有時會產生沖突。從地位上來看，律師作為雄辯專家，地位是單方立場，接受當事人的委托，在辦案過程中調查取證，保護其合法權益，也能在一定程度上協助法院提高辦案效率。而律師調解制度中的律師是中立立場，受雙方的委托，單獨啟動整個調解程序，達到定分止爭的作用，不得偏袒任一方。從角色思維的角度來看，前者采用訴訟思維，以法律為準繩，受混合主義訴訟模式影響。后者則蘊含調解思維，在兼顧法律的同時運用道德、倫理、心理等多種因素，思維緯度更廣。從角色的行為模式來看，在律所市場化營業模式的背景下，律師為當事人提供有償服務，獲取收益，因此前者屬于市場主導型，而后者“調解員角色”當屬公益主導型，只有在律所設立的調解工作室在解決糾紛時可向當事人收取低價費用，其他都是無償。角色沖突是由于人們的認知差異導致，律師調解制度中的角色沖突問題勢必會對律師本身、社會公眾造成一系列后續問題。

(二)律師調解的推動力不足

雖然一些地區的律師調解試點工作開展的如火如荼，律師調解的四種工作模式正在齊頭并進穩健發展，但仍存在不可忽視的問題，尤其是推動力不足的問題。首先，作為推動主體的律師對調解工作缺乏積極性。律師在訴訟案件中需要付出時間成本，以及差旅費、食宿費等經濟成本，律師的工作性質決定了其具有商業性和市場性的一面，一二線城市的律師也屬于中高收入群體。但在調解這種非訴制度中，律師所能獲得的經濟收益是大大降低的。當然，也會有部分律師懷揣著高尚的職業道德，愿意為社會公平正義舍棄眼前利益，但長時間累計成本和支出，也很難僅以調解員身份謀生，律師作為一種專業性的職業，自然也有天然逐利性。其次，律師調解制度作為新興的ADR形式，欠缺科學合理的經費保障機制，有關部門應不斷完善市場收費、財政支持、政府采購三種模式，細化收費標準，并開拓新型保障機制，加大建設資金，吸引優質人才。再次，律師調解同其他調解方式銜接不暢也是導致推動力不足的原因之一，應運而生的律師調解只有得到公權力機關、其他民間組織等主體的大力推廣，才能使社會公眾知悉。但在實踐中，各種調解體系呈現各自為政、自成一家的局面，沒有形成合力。同時，律師調解非訴方式同訴訟幾乎是對立割裂而談的，這將導致信息傳達不暢通，阻礙了其推動力。

(三)律師調解員準入問題

各地均規定了律師調解員的準入資格，如北京市規定需要執業年限長達8年以上，山東省規定執業年限需達5年以上。準入資格的嚴苛對于把控團隊質量，保證案件調解成功率，增加當事人信賴程度等都具有積極作用。筆者認為，在調解員團隊起步建設的今天，律師調解員的準入門檻略高，會導致部分具有深厚資質、具有穩定案源、收入頗高的律師怠于參加調解，也會導致部分年輕的實習律師難以獲得鍛煉機會實現學以致用。同時，各地對調解員選拔條件規定不統一也會帶來很多問題，如在山東執業年限在5-8年的律師，無法跨地區在北京開展律師調解工作，地域上的局限性會滋生制度內部的消極問題。此外，有的城市規定律師在滿足執業年限的同時應當接受內部培訓考核，達到標準即可取得調解員資格證，而有的城市是由公權力機關直接予以頒發證書，考核標準的不統一也會導致團隊素質參差不齊，對制度的良性發展帶來困擾。

四、律師調解制度的完善

(一)明確律師調解的定位，提升公信力

為了使律師調解制度健康發展，要從立法、制度運行、公眾認同三個方面進行改進，使社會各方建立對律師調解的正確認識，并引導爭議雙方自主選擇?！胺芍贫ㄕ呷绻麑δ切俪煞钦胶献鞯纳鐣l件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。[3]

1.完善立法?！兑庖姟返念C布對律師調解性質地位、調解協議效力等做了規定，但在實踐中遇到的問題是多種多樣的，解決這些問題務必要做到有法可依，因此，《意見》應該在調解員的準入與退出機制、調解員的獎懲機制、調解期限、律師調解的基本原則等問題上做出詳細規定。

2.建立律師對律師調解的正確認知。律師要轉變“代理人”身份的禁錮思維，認清自己在調解中的目的不是“打贏官司”，而是“化解糾紛”，追求利益趨同;認清自己的執業目的并非僅是追求營利效益，而是彰顯社會公平正義，體現自身價值;認清自己的職業方向不僅局限于司法訴訟等“高端”領悟，也應當著眼于非訴過程。

3.加強法院、人民調解組織、律師事務所的引導。其一，當糾紛雙方訴至人民法院時，法院工作人員可以依據案件類型向原被告闡述律師調解的優越性(高效、便捷、成本較低、專業)，向原被告推薦這種非訴定分方式。在法院設置律師調解工作室也為糾紛各方提供了地理位置上的便利。其二，當人民組織遇到專業性較強、法律關系復雜的糾紛案件時，可以建議當事人申請律師調解，以便提出建設性解決方案。其三，律師事務所應引導當事人認同律師調解，可以通過線上線下廣告宣傳方式推廣有特色高質量的調解辦公室，根據具體案件類型酌情推薦。

(二)建立健全積極保障機制，加強財政扶持力度

為了發揮律師在調解過程中的作用，調動調解熱情，需要建立以物質獎勵為基礎、精神嘉獎為高層次內涵的科學激勵機制。在市場經濟意識日益深入人心、公益理念尚不普及的時代，單純的精神嘉獎和微不足道的物質補貼無法對調解員形成實質性的激勵。[4]在制定行業規定時，可以參考如下建議:(1)在律師擔任調解員時，細化收費標準(可以依據當地經濟水平采用計時收費和按照標的額收費相結合的方式)，通過估算調解成功帶來的可期待性利益，參考律師工作量和時間金錢成本，由各方當事人協商確定。(2)加大律師調解的建設資金和財政支持，加大政府購買力度，使財政負擔在國家、企事業單位、社會個體之間分散。(3)通過經濟補貼的形式，促進調解資源在發達地區與發展中地區之間互動。為給予精神嘉許，可以律師調解員調解案件的數量、成功率等標準作為考量，設立“十佳律師調解員”等一系列榮譽稱號，并通過微博、官網、公眾號、微信小程序等線上方式進行宣傳贊賞。

(三)對律師調解技能進行專業化培訓考核，保證調解質量

律師調解員的執業年限并不能與職業能力劃等號。正如前文所述，律師履歷豐富并不代表能良好勝任調解工作。為了保證調解員團隊的質量，培養調解員調解思維和行為規范。行業要建立培訓與考核制度，如崗前培訓、從業測試、崗位培訓、定期考核、中期考察等，具體細則可由當地律協協同司法機關根據本地區的經濟情況來制定。國內部分地區已有了初期探索，如北京市要求調解員有一定調解工作經驗。

對于律師來說，法律理論知識可以從書本上學到，可以參與專題培訓，案源智慧可以在執業過程中不斷積累，唯獨思維方式需要長期性的沉淀轉變取精去糟。在這種正確思維方式的主導下，重塑當事人對事實的認定，改變當事人對矛盾“先入為主”的觀念，安撫當事人的情緒，消除消極心理，重建糾紛雙方的友好信任關系，從而實現調解目的。律師在調解時要擅用道德、習慣、倫理、經濟等多維度因素去定分止爭，不只局限于眼前的利益爭端；也要深諳其背后的可期待利益，以求達到互惠互利的最佳調解方案。這就對律師提出了更高的要求，在心理學、社會學、宗教、歷史等學科上也要有所專攻，這樣才能全方位調動思維。

(四)完善銜接機制，加強律師調解的執行力

調解協議的效力被賦予實體、程序雙重效果。實體方面，協議具有合同效力，對當事人具有合同法上的約束力。在程序方面，只有通過司法程序確認的律師調解協議才具有強制執行力，一經司法程序的確認，在解決糾紛的同時也為未來相似案件的處理提供了很好的借鑒意義。但律師調解協議本身不能成為強制執行的依據，可以被輕易推翻，當事人也無需承擔責任，這就導致部分糾紛者對調解制度態度不嚴肅，甚至持懷疑心態。此外，司法確認內容繁瑣、周期長，加大了法院的工作量。為了保證律師調解的公信力，節約司法資源，需要完善銜接機制，完善調解協議的執行力問題，簡化司法確認程序，待律師調解制度趨于成熟后，法律直接賦予律師調解協議強制執行力。在律師調解工作得到社會全面關注和信賴的前提下，有資歷的律師調解成功后出具的雙方均認可的調解協議文書，可向法院登記備案，由雙方各自履行，如果履行不符合約定，則另一方可以登記備案的內容為依據向人民法院申請強制執行。