《奏讞書》“獄史闌案”的法律適用*

鄔 勖

漢高祖九年（前198）十一月，劉邦采納婁敬“強本弱末”的建議，將六國舊貴族和豪杰名家十余萬口遷徙至關中，齊國臨淄縣獄史闌即奉命護送田齊國族女子南前往長安。①李學勤和彭浩先生都已對此案的政策背景作過闡述。參見李學勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993年第8 期；彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期。進入關中后，闌臨時起意娶南為妻，并試圖帶她逃回臨淄。他變造了南的形象和身份，讓她躺在車中裝病，企圖蒙混通過函谷關，但被關吏識破。案件由函谷關移交給其所在的胡縣（在今河南靈寶市）審理，②張家山漢簡《二年律令》簡215 云：“都官自尉、內史以下毋治獄，獄無輕重關于正；郡關其守?！币幎ǘ脊俨坏脤徖硇淌掳讣?，函谷關將本案移交給胡縣審理可能就是這一規定的具體實施?？h吏對闌提出了兩種定罪方案而無法決斷，遂于次年（前197）七月將案件上讞，經廷尉奏至皇帝，獲得了劉邦作出的最終判決。③該案末尾記錄此最終判決云：“太仆不害行廷尉事，謂胡嗇夫：讞獄史闌，讞固有審，廷以聞，闌當黥為城旦，它如律令?！北砻髟撟罱K判決是通過“廷以聞”的方式獲得的。李安敦和葉山指出，“廷以聞”是“廷尉以聞”的簡稱，指廷尉將案件報告給皇帝。拙文則已討論“廷以聞”標志著該案的判決是皇帝親自作出，廷尉機關只是負責下達該判決。參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，Leiden Boston：Brill，2015，p.1206；鄔勖《漢簡〈奏讞書〉“獄史闌案”與劉邦擊陳豨之戰》，《文匯報》2021 年1 月14 日，第12 版。其案卷被當時人編纂并收入供官吏學習獄訟事務的案例集《奏讞書》，于1983年出土于湖北省江陵縣（今荊州市）的張家山247 號墓。

自1993 年該案例文本初次發表以來，學者多已就其法律適用問題作了兩方面的討論：一是其議罪和最終判決具體適用了何種法律，二是其議罪時所援引的“人婢清”成案的含義和功能究竟如何，并產生了相當大的歧異。①參見李學勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993 年第8 期；彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會科學文獻出版社，2008，第348～351頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；趙科學《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學位論文，安徽大學，2005，第32～33 頁；高曉榮《秦漢時期“強干弱枝”政策考論》，《齊魯學刊》2014 年第3 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196；〔日〕 池田雄一編《『奏讞書』 ——中國古代の裁判記錄》，刀水書房，2002，第56 頁；齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，北京大學出版社，2018，第139～178 頁；劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第201 頁。對于觀察承秦余弊的西漢初期的司法實踐來說，對于理解成案在中國成文法制早期階段的法律適用中的功能、效力及其演變脈絡來說，本案都是極為難得的填補年代缺環的一手真實材料，值得我們在前人成果的基礎上，以更為嚴格審慎的分析方法，充分利用近年來發表的新材料，繼續發掘本案的價值。

本案遵循了秦漢時期一般的訴訟程序和審理方式。胡縣官吏首先通過訊問獲取了嫌疑人闌所認可的案情事實，接下來就將該事實與其自認為應適用的法律相對應，通過“詰”（追問）的方式，逼迫嫌疑人認罪；隨后縣吏在定罪問題上發生分歧，雙方各執己見展開議罪；案件作為“疑獄”上讞后，最終由皇帝劉邦給出了明確的量刑指示。在縣吏與嫌疑人的論辯、縣吏內部的論辯、皇帝的最終判決三個場景中，審判者分別是如何適用法律的？以下即對這一過去頗有分歧的問題重作辨析。

一“從諸侯來誘”指控引發的論辯

與一般案件不同，本案的嫌疑人闌是一位擔任“獄史”的專業司法官吏，②關于“獄史”在法律方面的職務和專業技能，可參見〔日〕 水間大輔《秦漢時期縣獄史的職責》，載王沛主編《出土文獻與法律史研究》第1 輯，上海人民出版社，2012，第203～230 頁。因此他對縣吏指控的抗辯表現了高度的策略性，③李安敦、葉山已敏銳地指出了這一點。參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。具體如下。

·詰闌：闌非當得?。ㄈⅲ┠蠟槠抟?，而?。ㄈⅲ┮詾槠?，與偕歸臨菑（淄），是闌來誘及奸；南亡之諸侯，闌匿之也，何解？闌曰：來送南而?。ㄈⅲ槠?，非來誘也。吏以為奸及匿南，罪，毋解。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社，2007，第339 頁。

如上，胡縣官吏指控闌構成三項犯罪：“來誘”“奸”“匿”，闌認可了后兩項，而否認了第一項。我們首先來分析雙方共同認可的兩項指控。

（一）“奸”

此處的“奸”指非法性關系，①這個“奸”，高恒認為指“以詭詐狡猾方式犯罪”，朱瀟認為當理解為“壞事”，指闌用假證件攜帶南試圖蒙混出關的行為。然而劉欣寧指出：“簡牘、石刻等出土材料中‘奸’ ‘姦’ 二字并未混用，凡論及男女私通皆用‘奸’ 字，無涉男女之事則用‘姦’ 字?！苯癜杆⒌厍睾喼写_有“奸”指“壞事”之例，但在張家山漢簡以后的漢代出土材料中，劉說堪稱的論，將“奸”理解為“壞事”難以成立。參見高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第351 頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第227 頁。其對應的行為是“闌非當得娶南為妻也，而娶以為妻”。此項定罪的大前提——“非當得娶”的法律判斷是如何證立的，案例原文并未交待，我們只能推測大概縣吏認為闌作為“吏”在執行護送南的公務中與護送對象結婚是不適當的，這有點類似唐律中“監臨之官娶所監臨女”的“違律為婚”。至于將“非當得娶”即非法婚姻認定為“奸”，縣吏的依據也可推知，試看以下幾條：

廿六年十二月戊寅以來，禁毋敢謂母之后夫叚（假）父，不同父者毋敢相仁（認）為兄、姊、弟。犯令者耐隸臣妾而毋得相為夫妻，相為夫妻及相與奸者，皆黥為城旦舂。②陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（伍）》，上海辭書出版社，2017，第49 頁。（《岳麓書院藏秦簡（伍）》簡001-002）

奴?。ㄈⅲ┲?、主之母及主妻、子以為妻，若與奸，棄市，而耐其女子以為隸妾。其強與奸，除所強。③彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第166 頁。（《二年律令》簡190）

同產相與奸，若?。ㄈⅲ┮詾槠?，及所?。ㄈⅲ┙詶壥?。其強與奸，除所強。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第166 頁。（《二年律令》簡191）

在這些條文中，非法婚姻均與“奸”列于同款，適用同一法律后果，可以說這二者在當時的法律上是一組同位概念，胡縣官吏將“非當得娶南為妻也，而娶以為妻”認定為“奸”的理由應即在此。以上三條中非法婚姻雙方均是特殊主體，而像闌和南這樣不具有血緣、主臣關系的一般主體間的非法婚姻，迄今尚未見專門規制的條文，但從非法婚姻與“奸”的同位關系來看，其法定刑應與一般主體之間的“奸”相同，即“完為城旦舂”或“耐為隸臣妾”，⑤秦漢時期一般主體之間的“奸”，迄今可見有兩種法律規定：一是《二年律令》簡192：“諸與人妻和奸，及其所與，皆完為城旦舂。其吏也，以強奸論之”，又載懸泉漢簡Ⅱ90DXT0112②：8：“諸與人妻和奸，及所與，若為通者，皆完為城旦舂。其吏也，以強奸論之。其夫居官……”（《文物》2000 年第5 期，第31、36 頁）；二是《奏讞書》“女子甲和奸案”所引用的一條“故律”：“奸者，耐為隸臣妾?！绷硗?，《岳麓書院藏秦簡（叁）》“田與市和奸案”中，田與女子市和奸而被判處耐為隸臣。其中前者為“與人妻和奸”的罰則，劉欣寧則指出后者應是“與無夫者和奸之罰則”。①參見劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019年6 月，第229 頁。案《二年律令》已明確規定：“諸與人妻和奸……其吏也，以強奸論之”（簡192），又“強與人奸者，府（腐）以為宮隸臣”（簡193），若南已是人妻的話，身為“吏”的闌就將以“強奸”論處，而其法定刑“腐以為宮隸臣”卻在案例全文中未得到絲毫體現，可見南應是無夫之女，闌與南的“奸”在縣吏看來自然應處“耐為隸臣妾”。

（二）“匿”

其所對應的行為是“南亡之諸侯，闌匿之”。因為南是“亡之諸侯”的罪人，故闌將她藏匿在車中并變造其形象和身份的行為即構成“匿罪人”，規制此行為的“正條”載于張家山漢簡《二年律令》簡167。

匿罪人，死罪，黥為城旦舂，它各與同罪。②彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第157 頁。

這應是對秦律“主匿黥為城旦舂以下到耐罪，各與同灋”（《岳麓書院藏秦簡（肆）》簡016）的繼承。其后縣吏在議罪時直接將闌匿南的行為表述為“匿黥城旦舂罪”，可知“亡之諸侯”應處“黥城旦舂”，③參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。闌當與南“同罪”，自然就應處“黥為城旦舂”。

闌直接認可了“奸”和“匿”的指控，一來是因為其事實確鑿無可抵賴，二來也是因為“奸”和“匿”都罪不至死。相比之下，“來誘”的后果就要嚴重得多了。

（三）“來誘”

這是下文縣吏議罪時所講的“從諸侯來誘”的簡稱，其所對應的行為是“與偕歸臨淄”，即闌攜帶南一同返回齊國。案《二年律令》簡3 云：

整理小組認為該簡殘失部分可參考本案“及從諸侯來誘也”“以亡之諸侯論”，⑤參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組《張家山漢墓竹簡》（二四七號墓），文物出版社，2001，第134 頁。陳蘇鎮進一步指出根據本案可將該簡補為“從諸侯來誘及為間者，磔。亡之諸侯”，⑥陳蘇鎮：《漢初王國制度考述》，《中國史研究》2004 年第3 期。其說皆確。又如前所述，從本案可知“亡之諸侯”的法定刑就是“黥為城旦舂”，至此，可將該簡文補完為：

從諸侯來誘及為間者，磔。亡之諸侯，黥為城旦舂。

“從諸侯來誘”應處以極其嚴重的死刑“磔”（其刑等與腰斬相仿佛，重于棄市），這就是闌堅決否認此項指控的緣由所在。闌抗辯道：“來送南而娶為妻，非來誘也”，意思是自己從齊國來到漢朝是為了護送南，而非引誘南去齊國。

若堅守文義解釋方法，則闌的主張無疑是極得要領的，因為律文“從諸侯來誘”已明確了此行為必須從一開始即具有犯意，而闌進入漢朝后臨時起意帶南回齊國的情形明顯與之不符。闌的抗辯體現了嫻熟的法律技巧，其時一定讓胡縣官吏始料未及，他們因而改變策略，展開第二輪“詰”，放棄了將“與偕歸臨淄”認定為“來誘”，轉而抓住“娶為妻”作為突破點，如下：

·詰闌：律所以禁從諸侯來誘者，令它國毋得?。ㄈⅲ┧鼑艘?。闌雖不故來，而實誘漢民之齊國，即從諸侯來誘也，何解？闌曰：罪，毋解。①彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

彭浩等指出：“前一個它國，指漢以外的國。后一個它國，疑指前一個它國之外的國?！雹谂砗?、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第340 頁。所謂“令它國毋得娶它國人”，意為諸侯國人不能娶包括漢朝在內的其他國的女子。③或認為南正處于遷徙途中，未作戶籍登記，尚非真正的漢民，因為此故，闌不能以“從諸侯來誘”論磔。參見趙科學《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學位論文，安徽大學，2005，第33 頁；高曉榮《秦漢時期“強干弱枝”政策考論》，《齊魯學刊》2014 年第3 期。今案，闌始終未就南是不是漢民提出異議，即便在縣吏明確指控其“實誘漢民之齊國”及指出南“亡之諸侯”時也是如此，由此可見，南在遷徙時已為漢民并無疑義。劉欣寧已指出，“此一嫁娶禁令乃是審訊者推論‘禁從諸侯來誘’ 之法意而來”，④劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第204 頁。分析起來，這實際上是縣吏揣度“從諸侯來誘律”的立法目的而對該律所作的擴張解釋，將諸侯國人娶它國女子也納入“來誘”的行為模式中。按照此擴張解釋，闌與南結婚的行為可直接認定為“實誘漢民之齊國”，這就繞開了“不故來”即闌并未帶著犯意來到漢朝所造成的涵攝障礙。

在今天看來，縣吏基于擴張解釋所作的新的“來誘”指控顯然只是一番強詞奪理，但在當時“強職權主義”的訴訟模式下，孤身面對司法威權的闌只能被迫以“罪，毋解”的口供認罪。我們不知道他是否像《奏讞書》“講乞鞫不盜牛案”中講的那樣遭受了慘毒的刑訊，但由下文可知，這種“鍛煉成獄”的認罪口供即便在縣吏內部也未獲得一致認同。接下來，縣吏就分化為兩個陣營，就闌的定罪量刑展開議罪。

二“人婢清”成案的運用嘗試及其失敗

在議罪階段，縣吏的一方堅持“從諸侯來誘”的定罪意見，但援引了一件成案與闌的情形進行類比。仔細剖析可知，這一意見實際上放棄了基于擴張解釋的“非當得娶而娶”，而轉回將“偕歸臨淄”涵攝于“來誘”的路徑上來。

·人婢清助趙邯鄲城，已即亡從兄趙地，以亡之諸侯論。今闌來送者，即誘南?！だ糇h：闌與清同類，當以從諸侯來誘論。①彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

縣吏引用的“人婢清”一案，彭浩認為即典籍中的“決事比”，②參見彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期。李學勤認為是成案，也就是《刑法志》所講的“比，以例相比況也”的“比”，③參見李學勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993 年第8 期。蔡萬進也有同樣的看法，并認為該案中的“助趙邯鄲城”可能與《高帝紀》所載高祖六年冬十月“令天下縣邑城”有關，④參見蔡萬進《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，廣西師范大學出版社，2006，第69 頁。其說均近是。不過如下所述，該案只是一件普通的成案，并非具有法定可比照適用效力的“決事比”，另外其年代也可商榷。⑤人婢清為漢民，而為趙國筑城，此事恐怕并非為異姓諸侯張敖，而更可能是為了高祖幼子趙王如意。案漢九年正月封如意為趙王（《漢書·高帝紀》），人婢清案應發生于稍晚。不過，“同類”一詞已清楚地表明，持此意見的縣吏是在運用類推方法，將“闌案”類比“人婢清”成案來適用法律。問題在于：清是“以亡之諸侯論”的，而類推的結論卻是“今闌來送者，即誘南”，即闌構成“從諸侯來誘”罪，二者的行為模式截然不同，那么縣吏究竟是從何角度作此類比的？

學者已對“人婢清案”提出過不同的理解。⑥參見〔日〕 池田雄一編《『奏讞書』 ——中國古代の裁判記錄》，第56 頁；趙科學《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學位論文，安徽大學，2005，第33 頁；張功《秦漢逃亡犯罪研究》，湖北人民出版社，2006，第251 頁；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第350 頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1201。從語法角度細析其文本，“城”用為動詞“筑城”，“從”意為跟隨，“已”意為完成，“兄”為“從”之賓語，“趙地”則為“從”的地點狀語，因此其含義應解說為“人婢清幫助趙國邯鄲筑城，勞役完成后，即逃亡并投奔其在趙國的哥哥，而以‘亡之諸侯’ 罪被判決”。李安敦、葉山引Lau 和Ludeke 說，指出縣吏將“闌案”類比“人婢清案”的理由在于：清一開始是在合法的服役中來到趙國，隨后才逃亡的，而闌同樣一開始是在遷徙南的合法活動中去往長安，隨后才折返并與南一起逃亡的。①Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1205.劉欣寧也說：“因闌并非為誘而來，而是為公務而來，其后才引漢民之諸侯國……人婢清并非為逃亡而前往諸侯國，而是因公務前往諸侯國，其后才逃亡，但仍以‘亡之諸侯’ 論處，闌與之情形相仿?！雹趧⑿缹帲骸肚貪h律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第201 頁。皆甚確。質言之，犯意的產生階段是縣吏類比此兩案的角度所在，其推理可表述為：闌在進入漢朝領土后才產生犯意，正如清在進入諸侯國領土以后才產生犯意，既然犯意的后起不妨礙清構成“亡之諸侯”，那么也不應妨礙闌構成“從諸侯來誘”。在這里，“人婢清案”只是縣吏用來認定事實的類比對象，而非判決的直接依據。③或認為本案中判決者引用了“人婢清”成案作為判決依據，并據此認為像“人婢清案”這樣的“比”具有與律令相同的法律效力。參見閆強樂《漢代廷尉考論》，碩士學位論文，蘭州大學，2018，第89 頁。根據這一定罪意見，闌應以“從諸侯來誘”論處死刑“磔”，并當然吸收“奸”和“匿”。

縣吏的另一方則接受了闌的抗辯，主張只按“奸”和“匿”二罪來論處。

·或曰：當以奸及匿黥城旦舂罪論。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

如前所述，闌的“奸”應處“耐為隸臣妾”，至于“匿黥城旦舂罪”則要“與同罪”，論為“黥為城旦舂”。目前并不清楚這種兩項實質犯罪（相對誣告反坐等情形而言）的并罰規則，⑤參見李婧嶸《秦漢法律中的罪數形態及處罰原則》，《古代文明》2019 年第3 期。但據常理，毫無疑問其處刑不會低于其中較重一罪的法定刑“黥為城旦舂”。

案件上讞后，劉邦作出了如下最終判決。

闌當黥為城旦，它如律令。⑥彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

遺憾的是，現存簡文只保存了此判決的量刑而省略了定罪方案，可以明確的是皇帝排除了“從諸侯來誘”罪名，①齊偉玲認為，《二年律令》“從諸侯來誘及為間者，磔”所針對的是一種危害國家安全的使人叛國的行為，本案的“從諸侯來誘”與之不同，其法定刑應與岳麓秦簡（肆）簡牘102 的“道徼中蠻夷來誘者，黥為城旦舂”的刑罰相當。參見齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，第175 頁。今案，此說似較迂曲，“從諸侯來誘”既為法律上的固定概念，則似不應有二解。也沒有按照“奸”一罪來論處。我們只能推測其定罪路徑有多種可能：第一是按照“匿”一罪來論處，第二是采納了縣吏的“奸”和“匿”二罪并罰的定罪方案，第三是在“奸”和“匿”之外選擇了其他罪名，第四是繞開成文法為闌特別作出了“權斷”。②關于最終判決“黥為城旦”的依據，彭浩認為是適用了“娶亡人為妻，黥為城旦”律；飯尾秀幸、高恒都認為是采納了縣吏的后一種意見即“以奸及匿黥舂罪”；齊偉玲認為闌成立“從諸侯來誘”罪，處“黥為城旦舂”，成立“奸”罪，處“贖城旦舂”，不成立“匿罪人”罪或最多成立處“系城旦舂”刑或“耐”刑的匿罪人之罪。參見彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第351 頁；齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，第176 頁。其中第一種可能最具直接性，它甚至否定了縣吏“闌非當得娶南為妻”的判斷，認為闌和南的婚姻并不構成“奸”。不論如何，以下這一點是明白無誤的：縣吏基于“人婢清”成案的類比而將闌定為“來誘”重罪的嘗試遭到了劉邦的否定，即便它的結果更能順應劉邦本人確立的“強本弱末”的重大國策。

三 成案運用的思考與啟示

“獄史闌案”是迄今已知的唯一一件在審判中援引成案的漢初案例。根據上文的分析，一方面，縣吏對“人婢清”成案的運用表現為一種“從成案中歸納、抽象出新的原則，再適用于問題案件”③王志強：《清代國家法多元差異與集權統一》，社會科學文獻出版社，2017，第158 頁。的形式，其運用方式具有高度的抽象性；另一方面，即便該成案的運用更能迎合重大國策，最終卻仍不免被最高權力直接拒絕，其個中緣由，我們認為可從兩個方面來考慮。

（一）“人婢清”成案運用受阻，可能是由于其法律效力未經明確

在秦漢時期，已判決的成案并不當然獲得審判規范的效力，而是要經過特定程序來明確。歐揚曾指出：“官吏不能隨意在決獄時援引普通的成案文書，只能援引中央認定的比類法律”，④歐揚：《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產研究院編《出土文獻研究》第14 輯，中西書局，2015，第72 頁。所論甚確，但未及詳加論證。故以下舉出具體案例說明這一問題。

秦代的成案，為人所熟知者是睡虎地秦簡《法律答問》中的“廷行事”和“行事”，所謂“廷行事”即廷尉的“行事”。⑤參見于豪亮《于豪亮學術文存》，中華書局，1985，第131 頁；陳公柔《先秦兩漢考古學論叢》，文物出版社，2005，第180 頁。但成案的實際運用，目前僅見張家山漢簡《奏讞書》中的秦代“攸縣守釋縱罪人案”一例。秦滅楚后不久，原為楚地的蒼梧郡攸縣利鄉爆發反叛，該縣的新黔首（新征服的百姓）被征發前往平叛，戰敗后，他們畏罪攜帶兵器大量逃入山中，立場搖擺不定。值此危急之秋，新上任的攸縣守令向秦始皇上書請求法外開恩，減輕戰敗新黔首的罪責，卻被南郡派來的調查官吏指控不依法令辦事，而試圖“釋縱罪人”。于是與調查官吏展開了如下的論辯。

這里的兩個“等”字都意為“同類情形”。里耶秦簡文書9-2283 云：“它等未毄（系），去亡，其等皆獄遷陵”，②陳偉主編《里耶秦簡牘校釋》第2 卷，武漢大學出版社，2018，第448 頁。意為：它（人名）等人未被羈押而逃亡，與其同類的情形一律都在遷陵縣立案審理?！对缆磿翰厍睾啠ㄎ椋泛?90：“制曰：此等令各請屬所執法，執法請之”，③陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（伍）》，第69 頁。肩水金關漢簡73EJT31：163 載《功令》：“諸自占功勞，皆訖其歲，與計俱。初視事若有物故后，其等，不上功，來歲并數上”，④此條整理者釋文作：“諸自言功勞皆證其歲與計俱新視事若有相前后其等不上功來歲并數上”，張俊民修訂釋讀為“諸自占功勞，皆訖其歲，與計俱。初視事，若有物故，后其等，不上功；來歲，并數上”，徐世虹又調整其句讀為“諸自占功勞，皆訖其歲，與計俱。初視事若有物故后其等，不上功，來歲并數上”，但未對“其等”作出解釋。參見徐世虹《肩水金關漢簡〈功令〉 令文疏證》，載中國文化遺產研究院編《出土文獻研究》第18 輯，中西書局，2019，第229～241 頁。今案，所謂“其等”實是泛指與“初視事”和“有物故后”（因故延后）兩種情形同類的其他情形，故可斷讀為“初視事若有物故后，其等，不上功”。也都是在這個意義上使用“等”字的。

秦代法律和文書中，多見“有等，比”“它有等，比”一類的格式語，如：

……死，皆毋（無）父母、妻子、同居責（債）?。ㄒ玻?，出之。有等比。⑤陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（肆）》，上海辭書出版社，2015，第190 頁。（《岳麓書院藏秦簡（肆）》簡288）

歐揚已指出，“有等比”“它有等比”意為其他官署遇到等同情況須比照此事處置，含有這類格式語的法律即《岳麓書院藏秦簡（伍）》066—068 條令文所講的與律令并列的“比行事”，①參見歐揚《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產研究院編《出土文獻研究》第14 輯，第70、74 頁。其說可從。②順帶一提，歐揚認為“比行事”簡稱為“比”。學者過去也多認為秦漢時期的“比”有兩義，一作動詞用，指司法類推行為；二作名詞用，即則例、故事。參見歐揚《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產研究院編《出土文獻研究》第14 輯，第70 頁；徐世虹主編《中國法制通史·戰國秦漢卷》，法律出版社，1999，第287 頁。今案，此兩說似均可商。細繹秦漢之際的大量詞例，可發現包括“比行事”在內的“比”都可作動詞來理解，但其演化為表示則例、故事的專有名詞，應是晚至西漢中期以后的事了?！坝械?，比”的同類用語還見于《漢書·文帝紀》所載文帝后七年（前157）遺詔：

它不在令中者，皆以此令比類從事。③（漢）班固撰《漢書》第1 冊，中華書局，1962，第132 頁。

顏師古注：“言此詔中無文者，皆以類比而行事?！雹埽h）班固撰《漢書》第1 冊，第134 頁，注17?！妒酚洝份d此句作“佗不在令中者，皆以此令比率從事”。⑤（漢）司馬遷撰《史記》第2 冊，中華書局，1959，第434 頁。明確規定本令可以“比類從事”“比率從事”，所謂“比類”“比率”即比照之意。凡以此類用語結尾的法律，即為法定可類推適用的法律（可以是法條或成案），⑥陳鳴將秦漢的“比”分為“律令之比”和“決事比”兩種。參見陳鳴《秦漢比考論》，碩士學位論文，西南政法大學，2012，第5～20 頁。其性質與明清時期的“比附律條”“比引律條”有異曲同工之妙。所謂“比行事”，就是法定可比照的“行事”，亦即可類推適用的成案。⑦陳偉贊同周海鋒、吳雪飛說，認為“比行事”是“比”（決事比）和“行事”的合稱，讀者可以注意。參見陳偉《“有等比”與“比行事”》，載《“東亞古代文字資料研究的現在與未來”國際學術會議論文集》，韓國慶北，2020 年11 月，第332～333 頁。

不獨秦代如此，直至西漢后期，未經明確可“比”的成案依然不具有當然的法律效力?！稘h書·翟方進傳》載成帝鴻嘉二年（前19）時事云：

司隸校尉陳慶劾奏方進，沒入車馬。既至甘泉宮，會殿中，慶與廷尉范延壽語，時慶有章劾，自道：“行事以贖論，今尚書持我事來，當于此決……”方進于是舉劾慶曰：“……慶有罪未伏誅，無恐懼心，豫自設不坐之比?！雹伲h）班固撰《漢書》第11 冊，中華書局，1962，第3412 頁。

如上，陳慶認為自己的過錯可比照“以贖論”的“行事”來以贖罪處理，而遭翟方進指責為“豫自設不坐之比”。所謂“自設比”，即擅自將未經明確可“比”的成案當作“比行事”“決事比”那樣的可“比”的成案來運用。翟方進的指控反映了這一時期，立法確認至少在形式上依然是成案獲得法律效力的要件，雖然陳慶提出的主張暗示著實踐中這一原則可能已有所松動。

回過頭來看“闌案”，縣吏所援引的“人婢清”成案并未直接顯示其具有可“比”的效力，它確實可能只是一件普通的“行事”，劉邦拒絕運用該成案的緣由或即在此。若是，則秦代“案”、漢初“闌案”和西漢后期的“陳慶案”正可構成一個歷時性的材料鏈條，足以說明成案的效力須經立法明確的原則曾長期存續。

（二）“人婢清”成案運用受阻，也可能與其過于抽象的運用方式有關

如前所述，該成案在縣吏的法律論證中的作用是：先從中抽象出“犯意的發生階段不影響犯罪構成”的原則，再將該原則適用于界定獄史闌的行為，這種“已決行為—原則—待決行為”的抽象的類推可能并不屬于當時人們所理解的“比”。②宋潔先生與作者交流時提出，劉邦之所以不采納類推“人婢清”成案的判決意見，原因不在于該成案的效力問題，而在于其類推形式過于抽象復雜，導致其說服力受到影響。其說對本文此處觀點深有啟發。

與此形成對照的是，武威磨嘴子十八號漢墓出土“王杖詔書令”所附載的一件西漢后期詔決案例對成案的運用方式，則體現為典型的“已決行為—待決行為”的具體而直接的類推。

同編簡冊所載的宣帝本始二年（前72）、成帝建始元年（前32）和元延三年（前10）詔書，可窺見該案例的大致年代。其案情被高度地提煉為“吏有毆辱受王杖主者”，這種行為應適用的法律“本始二年詔書”，已清楚地載于“王杖十簡”和“王杖詔書令”中，“高年賜王杖，上有鳩，使百姓望見之，比于節；有敢妄罵詈毆之者，逆不道”。①甘肅省文物工作隊、甘肅省博物館編《漢簡研究文集》，第36 頁?？梢姟皻枋芡跽戎髡摺钡淖锩麘獮椤澳娌坏馈?，從“王杖十簡”和“王杖詔書令”簡冊所載諸條“行事”來看，其法定刑應為棄市。②參見陳迪《“大逆不道”還是“逆不道”——從王杖簡說起》，《古代文明》2017 年第1 期。

顯然，“亭長張熬”成案的犯罪行為“毆抴（曳）受王杖主”與該待決案件的“毆辱受王杖主”幾乎毫無二致，在行為的各要素——主體、對象、手段方面都是如此。因此，皇帝雖已明令待決案件應適用“本始二年詔書”，但仍援引了“亭長張熬”成案以強化其適用結論，可見在西漢后期，直接類比行為的成案運用方式對判決的證立來說具有相當的必要性，即便在法有正條的情況下依然如此，這也是“王杖十簡”和“王杖詔書令”在載錄詔書令文后，不厭其煩地附載多則相關“行事”的用意所在。

由于材料所限，我們只能通過如上數則真實可靠且具有直接說明力的案例，來一窺成案的效力和運用方式在秦至西漢這一歷史階段的狀況：未經立法明確可“比”的成案在秦代不具有法律效力，且直到西漢后期仍在形式上維持著成案須經立法明確始具可“比”效力的原則；而“比”的方式，則可能以從已決行為到待決行為的具體類推為主，而排斥從已決行為中歸納上位原則，再適用于待決行為的抽象類推。這些都是“獄史闌案”審判中“人婢清”成案的運用帶給我們的啟示。

余 論

綜觀“獄史闌案”審判的各階段，胡縣的一部分縣吏在法律依據不足，并遭到闌的有效抗辯時，兩度更改其指控，甚至不惜運用成案進行抽象類推，堅持“從諸侯來誘”的死罪指控；另一部分縣吏則任意擴張解釋法律，得出闌與南的婚姻不合法的判斷，主張應以“奸”和“匿”二罪并罰，鮮明地體現了基層官吏的有罪推定和定罪重罪化傾向。漢宣帝時，守廷尉史路溫舒曾上書指出當時的獄吏“上下相驅，以刻為明”“專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國患”，其原因則在于“治獄之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”，“深者獲公名，平者多后患”（《漢書·路溫舒傳》）。本案中縣吏竭盡全力地“深文巧詆”，正是路溫舒之論的鮮活注腳。相比之下，劉邦得以超越縣吏的“自安之道”，因而更能站在相對公正的立場上，排除政策影響，堅守法律規定的字面含義，其能作出對嫌疑人來說最為寬緩的判決也就不足為怪了。

同時我們也可注意到，“獄史闌案”和《奏讞書》的另一則詔決案件“士伍武案”，其所體現的劉邦對待刑事案件的公正態度和法律形式主義傾向，絕非其個人司法理念和法律素養的全部寫照。與這兩件普通刑事案件大相徑庭，劉邦在“韓信案”“彭越案”等政治大案中對審判官吏“深文周納”“鍛煉成獄”的唆使縱容，及從中表現的毫不掩飾的司法專斷，無一不說明劉邦絕未放棄將司法當作政治工具來利用。獄吏的深文巧詆與皇帝的平和循法、皇帝在普通案件中的平和循法與在政治大案中的嚴酷專斷，這組映射出漢初審判實踐斑斕面貌的雙重沖突，正為始于“懲惡亡秦之政”，卻終不免走上亡秦覆轍的西漢刑事司法奠定了基調。