行政法的體系化建構

全國人大憲法和法律委員會副主任委員、中國法學會副會長 江必新

中南大學地方法制中心研究人員 曹夢嬌

中國行政法學重要的學術任務之一在于完成自身的體系化建構。二十多年前，陶希晉老前輩就提出要制定一個“作為基本法的行政法”，他指出：“在改革中我們要抓時間制定行政法，制定一切單行行政法規所應共同遵循的基本原則，以便更好地指導單行的行政法規的制定和整理?！比欢?，此次嘗試卻因種種原因以失敗告終。此后，學者們轉變研究視角，制定統一的行政程序法成為新的追求目標，但直至今日，行政程序法仍未出臺。2020年《民法典》的頒布引起學界對行政法法典化的廣泛討論，同時行政法的體系化建構也迎來了時代機遇。

行政法的體系化問題由來已久，學界的研究大體可以分為兩個立場，一種是否定論，認為行政法難以體系化。持這種觀點的學者更多出自立法技術方面的考慮。有學者將行政法難以體系化的原因分為行政關系廣泛說、行政關系不穩定說、行政法不成熟說三種。有的專家更是直接認為：“行政法為什么不能有統一的法典這是由行政法自身的規律性和人們認識的局限性所決定的，也是由世界各國的歷史經驗所證明了的。換言之，民法領域編撰民法典體現了對民法本身規律的尊重；行政法領域不編撰行政法典才是遵循了行政法本身規律?！绷硪环N是肯定論，此觀點認為行政法需要體系化，并且應當努力推進行政法體系化，這也是現在較多學者的主張，目前的研究爭議在于如何實現體系化。根據梳理，有三種代表性觀點。第一，制定行政法法典。該說認為可以借鑒民法典的立法經驗，采用“提取公因式”的方式，先編撰行政法總則，再制定行政法法典。第二，制定行政法通則。該說認為應當制定一部實體規范和行政規范相結合的“行政法通則”，其地位和作用類似于《民法通則》。第三，制定行政程序法。該說指出行政法的體系化只有“行政程序法”一個選項，它既是行政程序的共同規則，又是兼顧了行政實體法一般原則的總綱性法律。

以上這些討論是對理論研究和實踐經驗的總結和提煉，為我國行政法的體系化建構提供了思考方向。那么如何認識行政法的體系化問題？我國又該如何選擇行政法的體系化道路？筆者將對這些問題作出初步回答。

一、體系化的功能及其局限

體系化是學科建設科學性和系統性的標志，是歷代法學家孜孜以求的目標。它體現了“法學家對法學科的形式理性的不斷追求，體現的是他們希望藉由體系建構，來促成法系統以及法學科系統獨立自足的持續努力”。在回答行政法如何體系化這個問題之前，我們有必要對“體系化”這一現象進行全方位解讀。

體系化具有整合法律規范的功能。我國行政立法一直遵循“成熟一個制定一個”的基本策略，由于行政法內容極為繁復，不僅包括一般行政法還包括部門行政法，涉及的領域涵蓋工商、稅務、金融、教育、衛生、社會保障、環保等各個方面，客觀造成了行政規范的體量格外龐大。這種分散型、碎片化的立法模式暴露出諸多弊端，比如規范之間不統一甚至出現矛盾和沖突。各級人大和政府在制定規范時，難免產生規范內部之間的沖突，即使是全國人大及其常委會，“由于其側重點不同、參與起草的部門不同、審議的人員不同、制定的時間及背景不同，因而在同一事項上的規定可能會有所不同?！斌w系化旨在消除法律規范之間的矛盾和沖突，保障法律規范內部的統一性和連貫性?！斑@種體系化要求一切可以想象的事實在邏輯上都必須能夠歸納到其準則之一的名下，否則，它們的秩序就失去法的保障?！蓖ㄟ^對雜亂無章的行政法規范進行整合，可有效抑制行政法的野蠻生長?！按送?，體系化所帶來的法學科的穩定性，同樣有助于實定法體系與現實法秩序的安定?！?/p>

體系化具有提供法律依據的功能。體系化可以使行政管理和公共服務領域盡快地實現有法可依。當今社會，政府不僅承擔著規制管理職能，還承擔著公共服務職能。雖然我們已經對行政許可、行政處罰、行政強制、行政復議、行政監察等進行了規定，但這些行為在行政行為中所占的份額非常小。實踐中，非處罰、非許可的行政決定大量存在，卻沒有法律規范，相當多的行政關系或者事項還沒有實現有法可依。體系化可有效緩解行政執法無法可依的現狀，“減輕行政法決定實務與司法裁判實務上之負擔”，因為其可被視為“‘儲物室’而發揮其功能”，為業已存在的行政活動提供一般性、普遍性法律準則，確保行政法律規范的完整性和周延性。

體系化具有精簡法律規范的功能。單行立法的模式存在大量的重復性規定，容易造成立法資源的浪費，也會導致行政法規冗雜繁復。實際上，各類行為法的原則和主要程序是相同的，但是單行立法的模式就需要一次次地重復規定，如果不重復規定，又會導致無法可依。立法不僅要考慮立法的數量，更要關注立法的質量，相比于制定一部部單項的法律，體系化可以最大限度地節省成本，精簡冗雜重復的法律規范，避免立法資源的浪費。

>>資料圖

體系化具有傳播法治理念的功能。體系化無論對于行政機關還是行政相對人都具有指引作用。一方面，體系化有利于執法人員全面準確把握行政法的基本精神。真正意義上的立法應當始終是一種依照既定原則行事的擔當，故而對于一部法律，關鍵在于掌握其原則和精髓，抓住其最核心的幾條規則。立法實踐也應據此展開。掌握了這些原則和核心規則，就可以推導出其他相關內容。另一方面，體系化也有助于更好保護人民群眾合法權益。既便于公民掌握并將之作為捍衛自身的法律武器，更好保護自身的合法權益，也便于公民監督行政機關、行政執法人員依法行使職權，從源頭上減少行政侵權行為的發生。

然而，體系化不是一件有百利而無一害的事情，同樣存在一些局限性。體系化預設的社會生活是一個靜態的、變化緩慢的狀態，而現實社會生活則是動態的，隨時變遷的?！胺芍刃虿⒉皇且粋€僵化的系統，而是一個持續變化的具有生命力的有機體?！薄绑w系化的構建思路意味著修辭凌駕于生活之上，由此而構建的系統往往是封閉的、僵化的、高度抽象的，它無法與負責的、具體的、變動的社會生活形成互動?！睋Q言之，體系化下的行政法具有一定滯后性，難以從容應對社會生活中出現的新矛盾、新情況，現有體系很容易被后續形成的單行立法、判例和習慣打破。

另外，體系化可能會減損行政法靈活性和彈性。行政主要是積極的、針對將來的塑造活動，行政機關可以根據自己創造性作出反應。行政法的精髓在于裁量，這是行政法區別于其他法的突出特點?！皢涡辛⒎軌蚋屿`活彈性地應對部門行政法、地方行政法的特性，并及時回應行政法的變遷，而一旦被法典化，這種靈活性和彈性便會在很大程度上減損?！边@種對公權力過度機械的約束，可能會產生執法效率低下等連鎖反應。

二、行政法體系化的中間道路

如前述所言，體系化在實現法的統一性、連貫性、系統性方面具有重要作用，能夠有效穩定法秩序，切實推進行政法治的發展?？傮w來說，推進行政法的體系化發展十分必要。關鍵在于，應當如何實現行政法的體系化建構？目前，學界多贊成通過法典化的方式實現行政法的體系化建構，筆者對此持保留意見。實際上，體系化的形式多樣，并不局限于法典化這一種?！皸l件成就度不同，行政法的體系化路徑也不同，法國和德國都是行政法的發達國，但卻有著各自的體系化選擇?！蔽覈姓ǖ捏w系化道路應當立足于本國的國情，充分考慮我國法治現狀以及學科發展水平，在此基礎上作出理性選擇。

首先，它是概括統一的規范而不是無所不包的法典。我們通常意義上理解的法典化是指將行政法的方方面面統籌起來，形成門類齊全、包羅萬象的行政法法典。但是，這樣的法典化目標在行政法領域很難實現，歸根到底與行政法自身的特征有關。行政法是適應社會需求的法，處于動態變化之中。實際上，只要是法律都有這樣的特性，只不過這種特性在行政法領域更為凸顯。就拿民法典來說，從民法典出臺至今僅僅幾個月的時間，實踐中就出現了一些新的變化，《個人信息保護法》的出臺業已對民法典的現有規定作出變更。比如，《民法典》第1034條中將個人信息分為個人信息和私密信息兩類，而《個人信息保護法》中則采取了“敏感信息”這個更為通行的概念，諸如此類的還有很多。與民法相比，行政法的體系更為開放，這些年來行政法領域發生的變化是直觀且明顯的，行政指導、行政規劃、行政和解等新型行政行為相繼出現，“對于正處于深刻變革中的中國來說，行政法的法典化很難適應能動行政的要求?！?/p>

制定一部無所不包的行政法法典客觀上不現實。行政法的范圍廣泛，幾乎所有的社會生活領域都有行政活動的痕跡?！靶姓▋热莸臉O為廣泛性和絕大部分行政法規范具有較為明顯的易變性，方針政策性，技術性和合理性的追求，決定了行政法規范表現為多種多樣性，其賴以存在的法形式和法文件的數量居各部門法之首，甚至多于各部門法的總和，決定了只能實行多級行政立法體制?！毙姓ㄋ幏兜膶ο髲V泛且復雜；行政關系極其繁雜，專業性較強；法律形式多樣，位階參差不齊，如果倉促制定行政法法典必然會引發立法成本過高、法律沖突明顯等一系列問題。

鑒于行政法亟需體系整合以克服分散立法的弊端，且制定一部行政法法典又存在客觀困難，可以選擇折中方案：制定一部類似于起《民法通則》綱要性、概括性、基礎性作用的法律，即是說，適度體系化應是我國行政法體系化的基本定位。

其次，它是實體規范和程序規范的結合。一直以來，很多學者呼吁制定一部統一的行政程序法實現行政法體系化，但行政程序法遲遲未能出臺。從本世紀出臺的一些國家的行政程序法（典）所涵括的內容看，已多少有些名不副實。鮮有行政程序法只有純粹的程序規定，其中或多或少都包含一些實體法內容，實體與程序之間很難涇渭分明。原因之一是因為行政程序最終要解決行政行為的效力問題，行政行為的效力問題本身就是一個實體問題，所以將程序問題和實體問題決然分開是很困難的。有學者就指出：“許多名稱叫行政程序法的行政程序法典實質上不僅是行政程序的統一法典，而且是行政實體基本法的法典，也許叫行政法通則或行政法典更合適，叫行政程序法只是習慣而已?！惫P者主張制定的體系化的行政法，既不是純粹的實體法，也不是純粹的程序法，是實體法和程序法相結合的法。

制定這樣一部實體與程序相結合的通則性法律完全有可能實現。首先，盡管行政管理關系復雜，但可以作類型化處理。行政管理關系是復雜的，但是任何復雜的關系都是可以抽象的，復雜的民事法律關系可以作類型化處理，行政管理關系同樣可以經過類型化處理加以規范。無論是抽離出一般的程序規定，還是一般的實體規定，都不是遙不可及的任務。其次，盡管行政管理關系變動頻繁，但是萬變中總有相對穩定的規則。變和不變是相對的，在變化中把握不變的東西，仍然是有可能的。最后，盡管行政法理論還沒有完全成熟，但是近三十年的研究積累了不少經驗和成果。無論在行政法的基本理論，還是行政主體、行政行為、行政程序、行政救濟、行政賠償等領域，包括對服務型政府視野下的行政法，都有很多建樹，在學術上形成了很多研究成果。

三、行政法體系化的結構特征及基本內容

選定道路之后，如何設計安排其結構體例是更為復雜的問題。有效的體系化建構不是簡單的法條堆砌，需要價值理念的貫穿以及基礎原理和概念的連結，進而形成一個邏輯自洽的有機整體。

(一)結構特征

筆者主張制定的是一部規范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎性作用的法律。它的特征可以概括為“四個是”和“四個不是”。從正面看，它有“四個是”：第一，它是與所有的行政活動有關的法律。通過制定這樣一部法律，將所有行政活動的基本準則納入到這一基本規范里面來。它不是某一個單項行政活動的法律，而是規范所有行政活動的法律。第二，它是一個綱要性的法律。類似于行政法的大綱，是一個綱要性的規定，而不是細則性的、某一方面的規定。第三，它是一個通則性的法律。它是對行政活動中共性問題的規范。各種行政活動中具體的、特殊性的問題，可以由其他具體的法律規范來加以規定。第四，它是一個實體法與程序法合一的法律。它不同于行政程序法，既包括了程序性的規定，也包含了對實體問題的規定，是實體規定和程序規定的合一。

從反面看，它有“四個不是”：第一，它不是一網打盡、網羅無余的行政法典，筆者并不指望它包含所有的行政法律規范。事實上，要將所有的行政法律法規全部網羅在一個法典里面，作一個完整的規定，是相當困難的。第二，它不是一個關于行政法律關系的法典編撰。不是要將行政法律所有的內容，按照一個邏輯或者理念，像美國法典那樣進行編撰。第三，它不是一個行政法的總則。筆者希望制定一部綱要性、通則性的法律，但不能等同于總則，也不一定有分則，而是根據需要，該擴展的地方和環節，進行詳細、具體的規定。第四，它不是某一個單項的法律。它要把所有的行政活動都進行概括、提煉、抽象，而不是如行政許可法、行政強制法那樣，只對某一種類型的行政行為進行專門規定。

(二)基本內容

各個國家由于法律體系、行政法治理念、法治環境以及法律文化背景不同，體系化的內容未必一樣，每個國家都可以有不同的選擇。我國這部體系化的行政法應當解決以下十個方面的問題：

一是明確行政法的基本法治原則。筆者認為，行政法的基本原則應當包括但不限于職權法定原則、法律優先原則、積極履責原則、行政權正當行使原則、尊重保障人權原則、依法履行公法義務與正當行使公法權利原則等方面。

二是規定行政主體的相關內容。要對行政組織法的一些基本內容予以規范，包括但不限于行政主體的分類、行政體制和體系的結構、各類行政主體的權限、行政權限爭議的解決、行政機關之間的相互關系、行政主體及其工作人員之間的相互關系等。

三是規定行政參與人與利益關系人的法律地位。行政法不僅要保障相對人的私法權利，如人身權、財產權等，更要保障相對人的公法權利，如公民的知情權、參與權、表達權、請求權和監督權等。加強相對人的公權利體系建設并保障公權利實現，完善利益關系人的法律保障問題。

四是為行政活動提供充分的監管和規制手段以及應用的各種前提條件和基準。行政法通則需要明確行政主體在進行社會管理中可以運用哪些手段，每一種手段的運用條件、基本前提以及適用標準或者基準。行政手段和方式的設定，既要管用，也要受用，并要從單一規制轉向綜合治理。

五是規定管轄的基本原則和管轄爭議的處理。管轄制度解決的是各行政事務究竟歸哪一個層級、地域或專門的行政機關處理的問題，有必要予以明確。

六是為行政行為確定法定事實要件的證明方法、規則和標準。行政程序中的事實基礎通常表現為法定事實要件的確定，要根據行政行為的具體類型，如損益性的行為、授益性的行為，分別確定法定事實要件。同時，需要對確定法定事實要件的證明方法、規則和標準作出一般性規定。

七是確定行政法律行為的成立、生效以及合法要件和事實行為的合法要件。任何一個行政法律行為，都需要確定它的成立、生效、合法以及失效要件，從而判斷行政行為是否成立、生效、合法，是否違法、無效、可撤銷、可更正或補正等。

八是為行政主體確定基本的法律義務和職責。行政主體在何種情況下，具有何種行政義務以及行政相對人在何種情況下具有請求權，行政法通則要予以規定，并要特別注意行政主體消極不作為的問題。

九是為行政活動確定正當的法律程序。關于行政程序的內容，筆者認為要強調以下三點內容：一是要設定最低限度的正當程序標準。如，對信息公開、平等對待、聽取意見、說明理由、根據筆錄作出裁決等關鍵環節作出詳細的規定。另外，還要確定程序保障制度和機制，如送達、期間、筆錄、卷宗、傳喚、收費、文書樣式等。二是要注重解決中國本土的特殊程序問題。重點關注行政決策程序、行政規范的制定程序、行政規劃程序、行政合同的簽訂程序等四類程序。三是要強化行政程序的正當化問題。首先，程序本身應當是科學的、合理的程序，而不是行政機關為達到某一不合法目的設置的“偽程序”。其次，應防止程序被操縱，程序變為非法行為正當化的工具或者牟利的工具。最后，要增進公民對程序的信任，防止程序失去公信力。

十是為行政行為設定有效的監督途徑和救濟機制。行政法通則要規定行政的內部和外部監督的途徑、方式以及程序；要規定瑕疵行政行為的各種處理方式；此外，還要規定申請復議、行政訴訟、行政補償和行政賠償等行政救濟的主要途徑和方式。

四、關于如何命名的問題

最后，我們仍有必要討論一下這部體系化的行政法的命名問題。目前較為有代表的觀點有三種：一種是叫行政法總則，一種是叫行政法通則，一種是叫行政基本法。筆者認為行政法的體系化問題，重點在于“實”，要形成內容共識，賦予名稱并不特別重要。只要能為多數人所認可，稱為“總則”“基本法”或者“通則”均未嘗不可。就立法機關慣例和目前情況而言，將其冠以“行政法通則”的名稱或許較為穩妥可行，“通則”旨在強調法律的普遍適用性，地位上類似于民法中的《民法通則》。在內容設置上，既可以有實體規定也可以有程序規定，行政法中重要的、共性的、基本的法律問題都可以予以規定，范圍上不用受到太多限制，不必苛求體系上的完整科學性。

早期筆者曾把這部法律稱為行政基本法，但基本法這個術語國內使用不多。目前，只有《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》采用了這種命名方式?？紤]到立法機關立法習慣問題，基本法這一名稱可不予使用。如果將其命名為“行政法總則”，理應有“行政法分則”，本質與制定行政法法典相同，這與我們所主張制定的統一行政法的本意存在捍格。故，筆者更傾向于將其命名為“行政法通則”，一則有“民法通則”的先例，二則可以為行政法進一步法典化留出余地和空間。