名義存款人掛失冒領他人存款的刑法分析
——以“占有”要素為切入

朱 虹

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200000)

一、問題的緣起

(一)案情簡介

張某與其丈夫王某婚后長期關系不和，二人欲離婚。為防止離婚時王某在財產分割上提出過分要求，出于保全個人財產目的，張某向閨蜜劉某提出借其身份證辦理銀行卡，劉某同意。張某便用劉某身份證辦理了一張借記卡，自己保管該卡、掌握密碼。劉某長期好賭，屢次向張某借錢未還。在不斷向張某借錢被拒后，劉某猛然想起張某所辦借記卡是用其身份證辦理的，便到銀行謊稱該卡已丟失且密碼也忘記，用其身份證掛失原卡并補辦新卡，取走卡內20萬元資金用于個人揮霍。

(二)爭議觀點

對于本案中名義存款人劉某以掛失方式，冒領實際存款人張某卡內20萬元現金行為，應如何定性，學界眾說紛紜。第一種觀點認為，劉某行為構成侵占罪，持該觀點的人認為，名義存款人與實際存款人在將現金存入銀行時便達成了委托保管關系，而名義存款人以掛失方式取走錢款行為違反了委托保管約定，將受托錢款由占有變為不法所有，且具有“拒不返還”特征，因而構成侵占罪[1]；第二種觀點認為，劉某行為構成詐騙罪，劉某對20萬元現金并無支配權限，卻到銀行謊稱自己是該20萬元的所有人，以掛失方式取得張某錢財，符合詐騙罪中“虛構事實、隱瞞真相”特征，應以詐騙罪論處[2]；第三種觀點認為，劉某行為僅構成不當得利，不應納入刑法規制范圍，劉某與銀行系儲蓄合同的雙方當事人，劉某作為名義上的儲戶對該筆存款具有占有權，其以掛失手段獲取存款行為是合法的，通過民法上不當得利制度即可完成救濟，無須發動刑法[3];第四種觀點認為，劉某行為成立盜竊罪，其通過掛失方式秘密竊取卡內存款行為符合盜竊罪中“秘密竊取”財物特征，應以盜竊罪定罪。筆者贊成第四種觀點，即名義存款人以掛失方式冒領實際存款人卡內存款行為應以盜竊罪論處。

上述爭論觀點所涉犯罪均為財產犯罪的常見罪名。財產犯罪是刑法分論中的重要章節，個罪研究在學理層面是分論精細化的體現，在實踐層面則有利于 “同案異判”現象減少，具有重要意義。在取得型財產犯罪中(1)根據犯罪既遂后對財物的使用狀態的不同，可將財產犯罪劃分為取得型財產犯罪及毀棄型財產犯罪，前者如盜竊罪、搶劫罪、侵占罪等，后者如故意毀壞財物罪。，根據占有狀態是否轉移，財產犯罪分為轉移占有型與不轉移占有型兩種，前者如盜竊罪、詐騙罪等，后者如侵占罪。名義存款人以實際存款人身份通過掛失方式，取走卡內存款行為應如何定性，首先應當進行銀行存款及存款所對應債權的占有主體判斷。厘清上述問題具有前提性意義。因此，筆者將以刑法中的“占有”認定要素為視角，通過梳理銀行、張某與劉某三方法律關系，完成占有歸屬的判定。

二、銀行存款的占有歸屬

存款占有究竟歸屬于儲戶還是銀行，刑法學界對此莫衷一是。有觀點認為，存款占有應歸屬于儲戶，持這種觀點的學者認為，儲戶可以隨時通過銀行柜臺或者ATM機取得賬上存款額度內的金錢，因而享有對存款的實質控制、支配權限，而銀行只不過扮演著類似于一個保險箱的角色，故應肯定儲戶對存款的占有權能[4]；也有學者對此持相反觀點，其認為雖然存款存放于儲戶的銀行賬戶內，但存在銀行里的現金也是歸屬于銀行占有、控制的，儲戶并不享有占有權限[5]。

筆者贊同第二種觀點，即存款由銀行而非儲戶占有。首先，從銀行與儲戶的法律關系來說，當儲戶將存款存入銀行時，雙方成立債權債務關系。依據儲蓄合同約定，由儲戶將貨幣交付給銀行，儲蓄合同方可生效。銀行取得貨幣所有權，有權處分所取得的儲戶貨幣。相應的，儲戶喪失了對存款現金的占有，而獲得了該筆現金所對應的債權，這便體現了該筆特定存款的占有已歸屬于銀行而非儲戶；其次，根據銀行業務規則，銀行通過吸收儲戶存入銀行的存款，再以發放貸款方式進行營利活動，只有肯定銀行對存款的占有處分權能，才能與銀行對存款的支配控制能力這一現實情況相協調，如否認銀行對存款的占有，那么銀行在放貸時首先須就該筆存款向儲戶行使請求權，以獲得處分權限，這顯然是不符合實際的；最后，從貨幣性質來說，貨幣是種類物、流通物，適用“占有即所有”規則，儲戶將存款存入銀行時，其實存款的占有及所有權限都一并轉入了銀行，因而存款現金的占有已當然地歸屬于銀行。

綜上所述，認為存款由儲戶占有的觀點既不符合銀行業務實際，亦與貨幣屬于種類物這一特征不相協調，應當肯定銀行對于存款的占有，否認儲戶的占有，儲戶僅享有存款現金所對應的債權。

三、從刑法“占有”要素看存款債權的占有歸屬

根據前述對于銀行存款占有歸屬分析，得出銀行占有20萬元存款現金的結論，那么現金所對應的債權應歸屬于名義存款人劉某還是實際存款人張某？劉、張之間是否成立委托保管關系？為解開上述疑慮，筆者將從刑法“占有”要素——占有意思及占有行為兩方面來認定存款債權的占有歸屬。對銀行、張某、劉某三方關系梳理如下，見圖1。

圖1 三方關系梳理圖

占有是對財物及財產性利益現實的支配與控制狀態，占有意思是指意識到自己正在占有某物，對某物享有支配愿望或意思。民法上對占有的認定有純粹客觀說、客觀說及主觀說三種立場，純粹客觀說/客觀說與主觀說的分歧在于是否主張占有的認定必須具有占有意思[6]。在刑法上，確定占有時是否需要考慮占有意思，學界亦存在觀點分野。占有意思否定說主張，“主觀的占有意思不是刑法認定占有的必備要素，不能為排除他人干涉的狀態提供實質的依據[7]”。占有意思肯定說則認為，占有必須包含占有行為與占有意思兩個要素，如黎宏教授便主張，事實上的控制、支配與占有意思有無均發揮著不可替代作用[8]。德國學者威爾澤爾同樣肯定占有意思的重要價值，其認為占有內涵三個要素：一是現實要素，二是規范的、社會的要素，這兩個要素都是針對占有事實而言的，三是精神要素，這是針對占有意思而言的[9]。

民法上的占有具有規范化、觀念化特點。民法中肯定出租人對財物的占有、擔保物權人對擔保物的占有，否定對違禁物品的占有等便是其例證。因此，民法中的占有是基于占有人意思的善意、平穩、合法的占有，在認定占有時，強調占有意思的重要價值。而與民法上的占有相比，刑法上的占有更具有現實性。故而，長期以來，刑法學者側重于對占有行為這一要素的論述，卻忽略了占有意思對于占有認定的獨立價值。實踐中，不難見到這樣一些案例：當財物所有人將財物置放于某處后暫時離開現場的，其雖然對該財物失去了事實上的控制，但對該財物具有明確占有意思，此時，當他人偶然發現并將財物非法所有的行為普遍被定性為盜竊，(此時所有人并未喪失占有，他人的不法行為轉移了占有，變為不法所有)這便體現了占有意思對占有判斷的獨立價值?；诖?，筆者認同上述占有意思肯定說的觀點，認為僅具有客觀上的支配行為而無占有意思不能構成占有，占有的成立不僅要求占有人具有占有行為，也要求同時具有占有意思，二者缺一不可。下文將從占有意思及占有行為兩方面來證明本案中劉某對存款債權不成立占有。

1.劉某不具有占有意思

在本案中，劉某對存款債權是否具有占有意思，綜合張某與劉某事前的約定以及劉某欠下賭債后臨時起意取走存款行為，不難得出，其并不具有占有意思。第一，從張某與劉某之間事前約定來說，張某為達到在離婚分割財產前保全個人財產目的，向劉某提出借其身份證辦理借記卡要求，二人約定劉僅是名義上的開戶人，而張某本人持有該卡，掌握密碼，二人之間就20萬元并沒有形成委托保管意思，如果認為二人之間成立委托保管意思，那么張某大可把20萬元直接交給劉某保管即可，沒有借他人身份證辦卡并自己保管卡和密碼的必要，不能因二人系閨蜜關系或者劉某出借身份證行為就直接推定二人達成了委托保管意愿，實質上張某并無托管意思。而在此過程中，劉某亦知道張某辦卡的前因后果，其之所以協助辦卡是出于友情幫助，其明確知道自己對這20萬元并無處分權限，可見劉某亦無占有意思。第二，劉某向來嗜賭為命，其三天兩頭向張某借錢卻沒能力歸還。劉某在某天向張某借錢再次被拒后突然想起自己是張某所辦借記卡的名義存款人便到銀行通過掛失方式取得存款行為是臨時起意的，在不法取得20萬元之前，劉某既未到銀行掛失過此卡，甚至沒有意識到可以通過這樣的方式獲取20萬元，這也從側面證明了劉某在不法取得20萬元之前對卡內存款并無占有意思。占有意思是意識到自己正在控制、保管特定財物的意思，在這樣行為人根本意識不到占有的情形下，要認定劉某構成占有實屬勉強。應當說，劉某在犯罪之前對銀行卡內資金是完全沒有占有意思的。

2.劉某難以獲得占有行為認定 的優先

本案中，名義存款人劉某與實際存款人張某誰能履行占有行為是分析重點所在。筆者認為，在占有行為認定層級上，掌握卡及密碼的實際存款人張某應具有優先地位。

第一，張某能夠取走20萬元的行為是一種常態化取款行為。雖然在本案中，該借記卡是利用劉某的身份證辦理的，但是卡內資金的所有者以及持有該卡、掌握密碼的自始至終只有張某一人。而卡與密碼在銀行業務中究竟發揮多大作用？是否能夠使張某通過持有卡及密碼方式獲得占有認定的優先地位？毫無疑問，當銀行為客戶辦理此種無透支功能的借記卡時，持卡人憑借卡及密碼進行現金支取業務是任何持卡人都知曉的一項“游戲規則”。同時，根據中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》第39條規定：“發卡銀行依據密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉賬結算等各類交易所產生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據”亦可知密碼在存取款業務中發揮的重要作用。儲戶不可能僅憑主觀意愿在不知曉密碼情況下支取現金，對于躺在銀行保險箱內的現金而言，密碼就是那把開鎖的“鑰匙”，如論者所指出的，“在當代社會生活中，密碼的設置和檢驗，幾乎是各個領域中最常用也最有效的審核關卡[10]”。在本案中，這張銀行卡是由張某實際控制的，密碼亦只有其一人知道，只有張某一人能夠憑卡和密碼這種常態化方式完成取款行為，因此，張某占有該筆存款所對應的債權。

第二，劉某能夠取走20萬元的行為是一種例外性的救濟行為。掛失制度是發卡銀行給予名義存款人在遺失存單、存折后維護自己權益的救濟手段，是銀行對存款人形式審查后給予其的救濟權利。而在本案中，實際上并不存在存款人遺失存單這樣一個需要被救濟的法益，這種沒有救濟基礎，卻謊稱銀行卡丟失且密碼也忘記的謊言如何能夠坐享掛失救濟的福利？如何能夠分享張某的占有？因此，“掛失”這樣例外性的救濟行為在與常態化的取款行為相比較時，難以獲得占有認定的優先地位。此外，當我們提及對銀行卡的使用時，通常是指通過卡和密碼對卡中所能支取的數額進行存取行為，而不包括通過其他方式破壞原卡正常使用功能行為，而掛失會使得原來可以正常使用的借記卡變為一張作廢的銀行卡。劉某正是利用這一規則通過掛失后補辦新卡方式破壞了張某對存款債權的占有，建立了自己的占有，這樣打破舊的占有、建立新的占有行為其實已經為我們撥開了案件的迷霧，揭示了本案轉移占有的行為屬性。

綜上所述，劉某對于存款債權既無占有意思，也難以獲得占有行為認定的優先地位，相反，其掛失補辦新卡行為移轉了本屬于張某的占有，符合轉移占有型財產犯罪特征。

四、名義存款人冒領他人存款行為性質分析

由前述分析可知，劉某行為符合轉移占有型財產犯罪特征，但具體應如何定性還需進一步論證。筆者認為，當名義存款人以實際存款人身份到銀行通過掛失原卡補辦新卡方式冒領卡內存款時，其行為符合“秘密竊取”財物特征，應以盜竊罪論處。

(一)冒領存款行為盜竊罪證成

本案中，劉某對于20萬元存款非法占有目的不言而喻，但部分反駁盜竊罪者認為，劉某通過掛失取走存款手段對于銀行而言是公開的，這是否符合盜竊罪中“秘密竊取”財物特征？

1.盜竊手段是否以“秘密竊取”為必要？

盜竊的客觀手段是否以“秘密竊取”為必要？這是財產犯罪中一項頗有爭議的問題。在我國，多數學者贊同盜竊手段的秘密性，有學者認為，“秘密竊取”，指的是行為人采取不致使被害人發覺方法取得并占有公私財物行為，這是盜竊罪區別于其他財產犯罪的重要特征[11]。但也有學者持不同觀點，認為秘密性只是盜竊罪的常見情形而非唯一方式，如張明楷教授便認為，若將盜竊罪手段限定為“秘密竊取”，容易造成處罰上的遺漏，導致處罰不公現象發生[12]。與我國對盜竊手段秘密性的討論不同的是，日本刑法理論大多否認盜竊行為必須以“秘密竊取”為特征，如西田典之教授便認為，公然實施的盜竊行為亦可成立盜竊罪[13]。

筆者認為盜竊行為的客觀手段應以“秘密竊取”為特征。首先，區別于日本刑法中未規定搶奪罪的立法現狀，我國《刑法》規定了搶奪罪，對于以公開手段取得財物行為在我國可以根據搶奪罪進行定罪處罰，而在日本則沒有相應法條。因此，公開取財行為在日本被認定為盜竊罪事出有因，卻不符合我國立法實際，將公開取財行為認定為盜竊罪會在司法實踐中人為加大財產犯罪之間區分難度，導致定罪處罰尷尬；其次，根據《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條(2)該《解釋》第1條規定：“根據刑法第264條的規定，以非法占有目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取公私財物的，構成盜竊罪?！?，盜竊手段需以“秘密竊取”為特征，故而，將盜竊手段限定為“秘密竊取”符合現行實定法，否認“秘密竊取”特征論者有違背罪刑法定原則之嫌。

應當認為，這里的“秘密竊取”具有主觀性，即以行為人主觀上認為竊取行為不會被財物所有人或占有人發現為準，即便該竊取行為已經被他人所注視，或在其他人看來是公開的，也應該認定為“秘密竊取”，這是一種基于行為人標準的主觀判斷。同時，“秘密竊取”還具有相對性，當行為人竊取財物時，該財物的所有人或占有人并不知曉，盡管事后該財物所有人或占有人能夠查明的，也符合盜竊罪“秘密竊取”特征。

2.本案行為手段符合“秘密竊取”特征

在本案中，劉某通過掛失補辦新卡方式，實現對20萬元債權的秘密轉移，具有“秘密竊取”特征，盡管對銀行而言，該行為是公開的，但對于被害人張某而言，其取款行為是秘密進行的；盡管張某事后可以通過銀行等途徑確定取走該筆存款的人系劉某，但在劉某取款當下，張某并不知情。因此，劉某通過掛失方式取得存款的手段符合“秘密竊取”特征。司法實踐中，對于名義存款人通過掛失補辦新卡方式，取得實際存款人卡內存款行為一般也定性為盜竊。崔某、仇某等人盜竊一案便可以佐證[14]。在該案中，名義存款人仇某讓崔某為其辦理了一張具有透支功能的貸記卡，該卡由崔某保管，后崔某將該卡出借給被害人牟某，由牟某實際使用。某日，牟某在取錢時因操作不慎被吞卡，故找來崔某幫忙，崔某得知后與仇某等人商議，由仇某到銀行掛失并趁機侵吞卡內錢款。上海市黃浦區法院一審判決認定崔某、仇某等人構成盜竊罪，裁判指出，該案被告人也即名義存款人仇某通過掛失、補卡方式將被害人也即實際存款人牟某的卡內存款取出并占為己有行為符合盜竊罪轉移占有及秘密竊取特征，應以盜竊罪論處。因此，將本文所討論的案例定性為盜竊罪亦符合實踐中做法，能夠有效避免“同案異判”現象發生。

(二)對其他觀點的反駁

1．對行為定性為不當得利的反駁

有觀點認為，本案應定性為不當得利，而不應納入刑法規制范疇。對這種觀點，筆者不能贊同。不當得利指的是在沒有法律或合同依據時，發生了自己獲得利益但致使他人利益受損的事實。不當得利之債可以由事件或行為產生，但不當得利本身屬于事件，不可由人的意志所轉移。而在本案中，劉某通過掛失方式取走20萬元存款行為顯然是其主觀上積極追求發生的“故意”行為，不符合不當得利系一種不以行為人意志為轉移的事件的本質屬性。因此，認定為不當得利的觀點并不可取。

2.對行為定性為侵占罪的反駁

對于本案定性，另一種有力的聲音是將本案定性為侵占罪。持侵占罪的論者認為，劉某既然是名義上的存款人，其對卡內存款具有實質的控制、支配關系，構成占有，劉某后將卡內資金據為己有并用于賭博揮霍亦與侵占罪中“拒不返還”特征相符合，故以侵占罪定罪量刑較為合適。筆者不能贊同侵占罪論者觀點。與盜竊罪相比，侵占罪是一種不轉移占有的財產犯罪，因此，占有判斷對于行為定性至關重要。如前所述，劉某對于卡內存款盡管可以通過掛失方式獲取，但這種方式相對于掌握卡及密碼的張某而言，是以例外性取款方式對抗常態性取款方式，在社會一般人的占有觀念來說，難以獲得占有認定的優先地位。此外，從委托保管關系來說，應當認為，張某自己持有卡及掌握密碼行為就能夠肯定其主觀上想要排除他人占有的強烈意思，認定劉某對存款債權構成占有實屬勉強。最后，“拒不返還”實質上體現的是一種非法占有目的，而不論將行為定性為詐騙、侵占或盜竊，都具備了非法占有目的這一主觀構成要件要素。因此，認定為侵占罪觀點亦有失偏頗。

3.對行為定性為詐騙罪的反駁

還有觀點認為，本案中劉某明知自己對卡內存款不具有處分權限，卻到銀行謊稱自己為卡內存款的實際所有人，通過掛失方式獲取20萬元行為具有“虛構事實、隱瞞真相”特征，銀行陷入了以為劉某系卡內存款真實所有人的認識錯誤，為其補辦新卡轉移存款則是陷入認識錯誤后進行的財產處分行為，故劉某行為應定性為詐騙罪。對于這一觀點，亦存在值得商榷的地方——能否認定銀行陷入了錯誤認識？根據《個人存款賬戶實名制規定》相關規定可知(3)該《規定》第7條規定：“在金融機構開立個人存款賬戶的，金融機構應當要求其出示本人身份證件，進行核對，并登記其身份證件上的姓名和號碼。，銀行在對儲戶進行身份登記后，并不具有對該存款實際所有人的審查義務，如果銀行需要對每個辦卡人員金錢來源都做出實質性審查，不免會對銀行施以過重的審查義務，這顯然是不符合現實的。因此，銀行與名義存款人劉某之間存取款業務是符合銀行業管理規則，銀行并未陷入錯誤認識。因此，詐騙罪觀點同樣不可取。