我國商業秘密專門立法探討

陳燦平 李妍

[摘 要] 對商業秘密立法現狀進行梳理研究，論證我國商業秘密專門立法的必要性及可行性。在知識產權強國背景下，商業秘密的法理價值應系統發掘，即其屬性為信息領域的無形財產權、權利邊界中公共領域具有他限性、主體客體具有特殊性及排他效力具有相對性，并提出了商業秘密專門立法的整體構想。

[關鍵詞] 商業秘密;商業秘密專門立法;商業秘密權利屬性

[中圖分類號]D924.3[文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2021）02—0138—07

A Studyon the SecializedLegislation

of Trade Secret in Our Country

CHEN Canping1 ， LI Yan2，3

（ 1. Law School of Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222，China;

2. Economics School of Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222，China;

3.Institute of Economics and Management，Tianjin University of Science and Technology，Tianjin 300457，China）

Abstract：This paper firstly sorts out the research status of trade secret legislation in existing literature and demonstrates the necessity and feasibility of making special legislation for trade secret protection in China. On the basis of elaborating on its legal value as an important content of intellectual property， thisputs forward some systematic suggestions on special legislation of tradesecrets.

Key words： trade secrets; specialized legislation on trade secrets;attributes of right on trade secrets

一 引 言

在知識經濟與創新經濟時代，知識產權已經成為一個國家或地區重要的戰略資源，以及國際競爭力的核心力量。[1]商業秘密作為知識產權客體，更是關涉產業安全乃至國家安全。[2]近年來，云計算、移動互聯網、大數據、人工智能等新型技術的迅猛發展與應用，使得新型侵犯商業秘密行為層出不窮，侵權糾紛不斷增多。歐美發達國家和經濟體通過專門立法不斷改革和完善商業秘密保護。我國現行的商業秘密保護立法和司法水平相較于其他知識產權類型發展較為落后，與改革開放的現實需要還存在一定差距。2018年中美貿易戰全面爆發，美國不斷指責中國企業大量竊取美國企業商業秘密?！皟刃柰鈮骸钡贡莆覈鴮⑸虡I秘密專門立法提上日程。

已有文獻對于商業秘密保護立法研究主要體現在三個方面：一是在商業秘密立法的國際比較研究方面，學者們詳細介紹了發達國家及國際組織商業秘密專門立法的主要內容及趨勢。鄭友德等指出，在貿易全球化的影響下，美、歐、日等發達國家和地區更加重視制定商業秘密單行法，加強對侵害商業秘密行為的法律制裁。在2015年公布的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）和《APEC經濟體的商業秘密保護》報告中都對商業秘密的法律要素進行闡述，并指出在全球強化商業秘密保護的新趨勢下，美歐率先形成融合。[3]劉迪等指出，美國、墨西哥和加拿大通過制定貿易協定的方式，規定了對商業秘密的民事、行政和刑事保護。[4]二是學者們基于大數據時代商業秘密保護不足等法律疑難問題，探討了我國商業秘密立法方面相應的完善對策。吳麗萍等指出，“互聯網+”背景下，企業的用戶數據、客戶信息等商業秘密對企業發展的影響日益加大，但我國在商業秘密的認定、保護范圍、方式、懲罰力度等方面存在明顯缺陷，加快實體及程序立法成為必然。[5]張懷印指出，區塊鏈技術是一種基于分布式賬本、加密技術、時間戳技術的組合，運用于商業秘密保護，能有效解決企業在數字環境下遇到的保密措施難以實施、電子證據的證明難度大等問題。[6]三是在商業秘密立法的理論基礎研究方面，鄭友德等指出，保護商業秘密的理論依據主要為效率論或道德論。效率論認為，商業秘密法可促進秘密信息有效披露機制的完善，減少商業秘密所有方的保護開支。對商業秘密提供法律保護能增加社會福利，提高大于邊際成本的社會邊際效益。道德論則認為，商業秘密法有助于維護“商業道德標準”。[3]趙需要等認為，商業秘密涉及商事私權的利益、社會公共利益、個人知情權三者之間的利害關系。在政府數據開放等領域中涉及的商業秘密適用“財產理論”更為適宜。[7]

這些研究對加強商業秘密的法律保護具有建設性的意義，但尚存在以下不足：第一，文獻較多關注了國外的商業秘密法條設計及立法趨勢，缺乏深層次地分析立法與經濟發展和政治方向的匹配問題，也沒有從我國的現實發展需求角度給出相應的借鑒方案。第二，現有文獻從商業秘密的概念界定、主體認定、保護范圍、侵害商業秘密的行為劃分、適用除外與豁免，以及民刑司法程序優選等方面進行學理性分析，缺乏對商業秘密條款進行可操作性的具體化設計，也沒有整合現行法律中有關商業秘密的規定以形成系統化的法律規范，從而構建有效的實施機制，最終形成完備的商業秘密法律體系。第三，僅有少量文獻簡略提及商業秘密立法的法理依據，深入探析法理基礎不足，沒能充分從知識產權屬性出發進行理論分析。

二 我國商業秘密專門立法的

必要性和可行性分析

（一）我國商業秘密專門立法的必要性

1.專門立法是建立統一、完善、有效的商業秘密保護制度的重要路徑

立法模式方面，英美法系國家多采取專門、集中立法模式，通過制定專門法對商業秘密進行法律保護。大陸法系采取分散立法模式，對商業秘密的定義、范圍、法律責任等通過不同的單行法加以規定[8]。這種立法模式的形成主要是由于在19世紀末，人們對于商業秘密的財產價值認識還不清晰，其知識產權屬性沒有得到普遍認可，但隨著學者們對商業秘密的法理研究日漸深入，以及歐盟內部市場共同發展的需求，2016年5月歐盟通過商業秘密保護專門法《商業秘密保護指令》（第2016/943號），并要求轉化為歐盟成員國家的國內法。

我國沿用大陸法系的立法模式，以《反不正當競爭法》為核心，結合其他法律法規和司法解釋的分散立法模式。[9]這種立法模式，無論是從實體法還是程序法的整體架構，在系統全面性方面存在不足，難以真正實現商業秘密保護的立法目標?，F有商業秘密立法在訴前財產、適用程序、證據保全措施等方面也缺乏全面設計。立法的不足造成司法機關對于商業秘密事實認定和法律適用標準不統一，在一定程度上影響了司法公正和司法公信力?！睹穹ǖ洹返?23條將商業秘密納入知識產權客體范圍，確認了其知識產權屬性，這意味著商業秘密專門立法的理論基礎已初步形成，專門立法已成趨勢且順理成章。

2.商業秘密專門立法是回歸權利法本位的需要

任何法律均有其自身的法律屬性?！斗床徽敻偁幏ā穼儆诟偁幏?，但其獨特歷史和現實交集使它與知識產權法相互交織?！斗床徽敻偁幏ā菲鹪从跉W洲，因涉及工業元素，與知識產權保護產生關聯，被納入《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），目的是在沒有專有權保護的情況下，制止知識產權侵權行為。TRIPS修訂有關反不正當競爭條款的初衷是在知識產權專有權之外加以輔助、兜底保護，使工業產權的保護更周延。[10]我國《反不正當競爭法》是在《巴黎公約》與TRIPS協定的基礎上制定的，延續了競爭法的法律屬性及知識產權的輔助保護性，這就使得它對商業秘密提供的保護具有一定限度。[11]法律屬性上，兩者差異較大。商業秘密法屬于私法、權利法，以權利為核心規定專用權與禁用權，對商業秘密進行直接、積極的法律保護;而《反不正當競爭法》屬于行為法，主要規制與侵犯商業秘密相關的不正當競爭行為，側重社會公共利益保護，對商業秘密僅發揮間接保護作用。因此，《反不正當競爭法》只能在拾遺補缺的意義上保護商業秘密權利人的合法權益免遭侵害，無法替代商業秘密專門立法。

3.突破歐美合圍攻勢，應對國際競爭新形勢的必然要求

近年來，在我國與美國、歐盟的貿易爭端和談判中，商業秘密保護一直是一個焦點問題。2019年，美國貿易代表辦公室將我國列入“優先觀察國”名單，并發布“特別301報告”，指出我國商業秘密立法的不足，敦促盡快制定一部獨立的商業秘密法。歐盟內部部分國家與美國聯手圍攻我國，釋放“中國威脅論”和“中國影響力滲透論”，企圖制約我國科技創新和經濟發展。同時，我國現已成為國際經濟間諜窺探、竊取的集聚地和重災區。包含跨國公司在內的多方商業秘密權利人對于建立商業秘密法律規制、打擊侵害商業秘密行為的呼聲此起彼伏。面對內憂外患，或許只有加強商業秘密專門立法，系統解決商業秘密保護在立法、司法、執法中的問題，才能不再受制于西方國家，保證我國經濟社會的健康發展。

（二）我國商業秘密專門立法的可行性

1.商業秘密法律保護體系初具規模

我國在知識產權保護方面已經形成了囊括民事、行政和刑事及專門法等多領域、多位階的完整法律系統，這為商業秘密專門立法的制定搭建了清晰的法律體系框架。

我國憲法中關于公民合法的私有財產不受侵犯的規定已成為商業秘密權利的合法性基礎。在實體法中，新修訂的《反不正當競爭法》發揮著核心作用，第9條、第17條、第21條、第32條就商業秘密的范圍、侵權行為種類、懲罰性賠償制度、侵權主體、行政處罰、舉證責任等進行了細化規定;《民法典》第123條提綱挈領地明確商業秘密為知識產權客體，在“第3編合同”中從合同關系視角對合同約定保密條款、附隨保密義務及技術秘密等做了專門的規定，在“第7編侵權責任”中確定了知識產權領域的懲罰性賠償?！缎谭ā返?19條從不同層次對侵犯商業秘密犯罪進行了打擊和治理。我國《勞動合同法》的第23條、第24條就勞動合同中關于保密事項的約定，以及競業限制對用人單位和勞動者進行了專門規定?！豆痉ā返?4條、第61條、第123條、第215條從公司治理角度規定了非專利技術出資、公司董事、監事、經理競業禁止和不得泄露公司商業秘密的禁止性規定及法律責任。在程序法中，《民事訴訟法》第68條、第134條、第156條等條款分別規定了公開質證的例外、不公開審理、查閱法律文書的限制等內容。以上制度從單行法視角進行了專門細化，提高了商業秘密保護的適當性和可操作性。此外，還有一系列行政法規、司法解釋、部門規章和我國政府簽訂的國際條約都對商業秘密進行了規范。上述法律規范為我國商業秘密專門立法奠定了制度基礎。

2.國際商業秘密保護的專門立法實踐為我國提供了寶貴經驗

商業秘密專門立法已成為國際商業秘密保護法律的立法趨勢。美國近年來出臺了旨在保護權利人商業秘密的一系列法律制度。2016 年，奧巴馬總統簽署了《保護商業秘密法案》，建立了一套完整的訴訟程序，并對權利人救濟方式有所創新，其與修訂后的《經濟間諜法》一起成為保護商業秘密的聯邦“統一戰線”。同年，歐盟通過《商業秘密保護指令》響應了企業對于保護商業秘密的強烈呼聲，為歐盟內部市場成員提供了統一的法律標準，也促進了歐盟經濟發展和市場競爭的有序進行。美國與歐盟在同一年頒布商業秘密專門立法絕非巧合，而是一種戰略上的不謀而合，[12]凸顯了美歐對商業秘密保護的重視程度。我國臺灣地區將商業秘密稱為“營業秘密”，早在1996年就頒布了《營業秘密法》，并在2013年經過修訂增加了刑事責任條款，這有效遏制了商業秘密非法流向境外，提升了高技術產業國際競爭力。上述國家及地區的立法經驗為我國商業秘密專門立法提供了有益借鑒。

三 商業秘密專門立法的法理基礎

商業秘密的法理基礎決定了商業秘密保護的程度與方式，只有廓清法理邏輯，才能為商業秘密專門立法提供理論支撐。

（一）權利屬性

有關商業秘密權的權利屬性主要有“道德論”“契約關系論”和“財產論”。持“道德論”的學者認為，商業秘密權是不以當事人之間簽訂保密協議為必要條件，當事人履行保密義務是社會責任與職業道德的要求。[13]153 持“契約關系論”的學者主張，商業秘密保護義務源于當事人之間簽訂的保密協議，侵犯商業秘密的行為被看作是一種違約行為。上述兩種觀點主要側重當事人之間是否存在雇傭或契約關系，未從根本上辨析商業秘密權的本質屬性?！柏敭a論”為世界上多數國家所接受，也被國際公約所采用。[14] “財產論”觀點提出權利人對其所有的商業秘密享有占有權、使用權、收益權和處分權，能給權利人帶來一定的經濟利益且具有合法性，符合財產的基本要件。[15]侵犯商業秘密就意味著對權利人財產的侵害。為了與國際接軌，我國《反不正當競爭法》（2017年修訂版）將商業秘密的定義進行了修改，用“商業價值”替換“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”?！斗床徽敻偁幏ā罚?019年修訂版）對其繼續予以確認。這種“商業價值”意味著權利人對商業秘密的使用可以獲得經濟利益，也可以帶來預期的積極效果，使權利人比其他競爭者處于更有利的地位或擁有更大的競爭優勢，他人無權妨礙或干涉。因此，商業秘密具有商業價值性，這與財產權性質無異。

美國對于商業秘密的性質認定主要有兩種學說，即財產權說和信賴利益說。財產權說認為，商業秘密在性質上與有形財產，以及專利權、版權等無形財產在財產法和知識產權法中所應受到的保護一樣。信賴利益說認為，商業秘密保護是基于一方對另一方的信賴關系所產生。[16]從目前美國的立法和司法實踐來看，商業秘密的“財產”地位得到更大程度的認可，美國的《統一商業秘密法》《稅法》等法律都將商業秘密作為財產對待。聯邦最高法院也認可財產權說的觀點，各州的大量判例也以該學說為理論根源。[17]52 財產以客體本身是否具有物質形態，分為有形財產和無形財產。知識產權是從財產權中獨立出來的一種權利，它保護的客體是一種處于秘密狀態下的智力成果，屬于無形財產。[18]87《民法典》第123條明確商業秘密屬于知識產權的客體之一，在認定商業秘密權屬于財產權的基礎上，將其認定為知識產權是水到渠成的。

（二）權利邊界

商業秘密權作為一種知識產權，其權利邊界在何處完結，以及公共領域在何處開始是保護商業秘密的基礎。在企業經營過程中，員工會接觸到大量信息，有些信息具有商業價值。從經濟角度看，如果“適當”允許這些信息在不同企業之間傳播，會激發創新，會促進競爭和企業發展。這種“適當”性就要求明確商業秘密權的權利邊界。

對于公共領域的判斷，并不完全取決于權利人與義務人的協議約定，因為保密協議往往是由權利人事先擬定，特別是在雇傭關系中，企業為了利益最大化極易將公共領域的內容納入其中，從而過度擴大保密范圍，影響信息的流動。目前，國內外學者并沒有就公共領域給予明確的界定，筆者提出“公共領域具有他限性”的觀點，認為可以客觀地與相關行業內普遍知曉的信息進行比較，不管權利人主觀上是否認為它是“機密的”，如果該信息被證明在其他地方公益性可用，就可能屬于公共領域，不宜作為商業秘密進行保護。這樣有助于防止商業秘密的權利濫用，并保障義務人特別是離職員工使用一般技能、知識和經驗的權利，從而使企業利益和員工利益兩者之間達到平衡，具體操作上，可以從以下幾個方面加以判斷：1）保密信息在權利人的業務之外被了解的程度;2）被從業人員和其他業務人員知悉的程度;3）保密信息對權利人及競爭對手的商業價值;4）采取措施保守信息秘密的程度;5）保密信息的開發成本;6）保密信息被他人采用手段直接或間接獲取的難易程度。

（三）權利特征

商業秘密權作為一種特殊的知識產權具有獨特性。[19]其一，商業秘密權具有排他效力的相對性，即商業秘密權不具有絕對的排他性。相同的商業秘密可以被不同的主體所開發和保護，不同的主體可以對相同的商業秘密獨立、合法地同時享有。無論開發商業秘密的時間是否存在差異，只要這些同樣的信息中包含持有人獨立的勞動付出或者經過持有人合法承繼獲得，并由持有人采取了適當的保護措施，不同的持有人便可能對這些同樣的信息獨立享有商業秘密權，這些不同主體的商業秘密權彼此不具有對抗效力，因此，也衍生出了 “反向工程”“獨立研發”等非侵權抗辯事由。其二，商業秘密權客體具有保密性和價值性。商業秘密權的客體是商業秘密，但并非任何秘密都可以作為商業秘密，只有采取了適當的保密措施并使其處于秘密狀態的商業信息才可歸入其列。對于單項商業秘密來說，對權利人所帶來的經濟利益或競爭優勢二者未必兼備，存在其一即可體現商業秘密的價值性。商業秘密無法公開其具體內容，不能借助公示制度明確其商業秘密的范圍。它是一種以秘密性的存在為其價值依據的特殊信息[20]。其三，商業秘密權的保護期限具有不確定性。其保護期并非法定，而具體取決于權利人所實施的保密措施，以及相關保護信息的公開時間。如果權利人采取了適當的保密措施或基于信息自身的應用價值，可能會使商業秘密持續很長時間，受保護的期限甚至可以超過其他知識產權。

四 我國商業秘密法律保護專門立法建議

鑒于法理上的正當性和實踐中的必要性，制定符合我國國情的商業秘密專門法已是大勢所趨，因此我國有必要在現行商業秘密法律保護制度的基礎上，借鑒國外先進的立法經驗， 制定商業秘密保護的單行法。

（一）商業秘密專門立法的整體性考量

1.立法框架的指導思路

其一，商業秘密法律制度既要符合國際慣例，又要針對我國經濟發展的現實需求，在制度安排上力求明確、寬嚴適度，便于掌握和運用，有助于改進技術，實現我國的創新驅動戰略;其二，專門立法應保障我國經濟社會平穩、健康運行和長遠發展，這也是世界各國公認的基本原則。鑒于此，專門立法在確立商業秘密保護的基本定義、基本原則、基本制度、權利界限的基礎上，可分7章：第1章總則;第2章商業秘密的權利歸屬、轉讓與許可;第3章侵權形態;第4章相對人的義務;第5章救濟措施與程序;第6章法律責任和第7章附則。

2.法律真空地帶的填補

在實體法層面，界定其權利歸屬是商業秘密保護立法的核心問題。商業秘密權與其他傳統知識產權的共性之一是都屬于無形財產，可以進行市場交易。專門立法還應根據開發方式，即獨立開發、職務開發、共同開發三種情況進行條款設計。此外，商業秘密專門立法不僅僅是創制和賦予權利的過程，同時也應是合理限制權利的過程。我國加入的TRIPS協議中第39條和第40條分別規定了各成員國有權給予許可權和強制許可，強制許可的目的在于防止行使商業秘密權利而可能導致的權利濫用，為了做好與TRIPS協議的接軌，應在專門立法中設計商業秘密權的許可與強制許可制度。

在程序法層面，訴訟保全，特別是訴前保全是防止損害繼續擴大的重要法律救濟途徑。在歐美發達國家的司法實踐中，這一救濟途徑被廣泛運用于商業秘密保護領域。TRIPS協議第44條、第50條也規定，締約國必須將其作為停止侵害的救濟措施。從我國現有法律來看，只規定了對侵犯著作權、商標權、專利權的行為可以申請訴前保全

《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》中對訴前保全有規定。，但對于侵犯商業秘密的行為并沒有充分的相關規定。商業秘密一旦被泄露即會失去商業價值，給權利人帶來嚴重損失，所以對于侵犯商業秘密的訴前保全是必要的。專門立法應設立專門條款列舉法院裁定訴前保全需要考慮的主要因素，即：不采取訴前保全措施是否會造成難以彌補的損害、雙方當事人利益是否明顯失衡、申請是否具有緊迫性、訴前保全是否違反公共利益。

（二）商業秘密專門立法的統一性考量

商業秘密專門立法應達到統一立法目的、價值取向目的，避免現有分散條款之間的沖突與遺漏。

1.統一商業秘密定義

美國商業秘密法律保護體系之中，《統一商業秘密法》和《美國反不正當競爭法（第三次重述）》起到了重要作用。前者規定商業秘密是已盡合理保密努力，非他人所公知和非采取不正當手段不能獲得，擁有獨立的經濟價值。[12]2016年的《保護商業秘密法案》沿用了這一定義。后者對商業秘密的界定與前者相似。由于美國屬于聯邦制國家，在法律適用上各州擁有自主權，對于商業秘密的各個要件的內涵仍有分歧，比如對于客戶名單是否屬于商業秘密，各州法院的判決尺度不一，有的州不保護客戶名單，有的州認為已經破產的客戶所組成的名單不具備商業價值，有的州認為即使是教區信教者的名單也能產生商業價值。歐盟《商業秘密保護指令》對商業秘密的定義與TRIPS和美國當前適用的定義基本一致。

對于商業秘密的定義，我國2017年修訂的《反不正當競爭法》中明確了商業秘密的商業價值屬性，2019年新修訂的《反不正當競爭法》較2017年修訂版又擴大了其保護范圍。我國商業秘密專門立法中宜采用《反不正當競爭法》的規定，這也符合國際上的通行做法。在司法實踐中，關于秘密性的證明往往是商業秘密案件中核心的爭議焦點。2020年9月，最高人民法院《關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件適用法律若干問題的規定》第四條第三款的最新規則是：對為公眾所知悉的信息進行整理、改進后形成的新信息可具有秘密性。該條對“非公知性”的認定標準較低，也即傳遞出了對“非公知性”認定“從寬”的信號和趨勢。

2.科學界定合理保密措施

歐美發達國家制定的商業秘密法都規定了權利人采取合理保密措施的義務。何謂“合理”，才能達到法律的要求，我國存在標準不一的情況。按照TRIPS協定第39條第2款規定，由該信息的合法控制人在當時的情況下采取了合理的步驟以保持其秘密。[21]最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條該條規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為《反不正當競爭法》第10條第三款規定的“保密措施”。

人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：

1） 限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容;

2） 對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;

3） 在涉密信息的載體上標有保密標志;

4） 對于涉密信息采用密碼或者代碼等;

5） 簽訂保密協議;

6） 對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;

7）確保信息秘密的其他合理措施。明確了法院在認定權利人是否采取保密措施應考慮的主要因素，同時還規定了7種具體情形，對于商業秘密案件的審理具有一定的指導意義。但是，由于司法實踐中商業秘密案件錯綜復雜，不同的商業秘密，其重要程度不同，如何與所列情形進行對應考量，各地法院的理解仍存在較大差異。

譬如，客戶信息在何種保密措施下屬于商業秘密的認定上，浙江省杭州市余杭區人民法院審理的（2019）浙0110民初9776號杭州朔也裝飾工程有限公司訴鄭駿飆不正當競爭糾紛一案中，原被告就客戶名單簽訂了保密協議，但未被認定屬于商業秘密。又如，在山東省臨沂市河東區人民法院審理的（2020）魯1312民初645號山東新凱越電爐有限公司訴馮堯順侵權責任糾紛案中卻有不同的結果，因此，為了避免對于權利主體保護過度，特別要注意防止權利主體對于商業秘密保護行為的隨意性，有必要提出保密措施具體化要求?？傊?，專門立法，有必要對于“合理”的認定以明確保護客體為前提，即權利人要就保密對象進行特定化，并使義務人知曉商業秘密的具體內容或范圍，并要求義務人做出明確的保密意思表示。

（三）商業秘密專門立法的國情考量

1.回歸商業秘密本源，明確民刑邊界

結合我國現有的法律體系，商業秘密立法應以明確民刑法律邊界為宜。侵犯商業秘密罪在我國1997年《刑法》中就已設立，司法實踐中對本罪也采取態度比較強硬的刑事政策，但其有關商業秘密侵權行為的規定與1993年《反不正當競爭法》第10條幾乎完全相同，曾增加“造成權利人重大損失”的要件，以及明確入罪標準僅在于“情節嚴重”。這就造成了對于個人法益的過強保護，與商業秘密罪的打擊本意“侵犯知識產權方面的國家與社會的經濟管理秩序”不符。隨著我國《民法典》明確了商業秘密屬于知識產權客體，也就肯定了商業秘密本質上是屬于私權范疇，權利人尋求私法保護的根據更加充分，因此刑法對于個人或企業財產法益方面的次要客體之保護不應過分突出，能通過民法或行政法來規制的，應優先以民事法或行政法保護為主，再以刑事保護為補充、后盾。

目前，日本、美國等多個國家已有相關立法探索。日本在2015年新修的《反不正當競爭法》中，細化了有關侵犯商業秘密的民事程序，同時明確區分了處罰更為嚴厲的刑事措施。美國在1996年頒布的《經濟間諜法》中就對侵犯商業秘密的犯罪行為進行了專門化規定，分別確立了經濟間諜罪

U.S.C. § 1831 （as amended by the Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act）， Pub. L.

No. 112-269， § 3， 126 Stat. 2442 （2013）.和盜竊商業秘密罪

U.S.C. § 1832 （as amended by the Theft of Trade Secrets Clarification Act）， Pub. L. No. 112-236， § 2， 126

Stat. 1627 （2012）.。這主要基于侵犯美國國家安全理念而制定的，有別于民法中對商業秘密民商經濟性保護的視角。

我國亦應結合本國國情，明確民刑邊界。商業秘密專門法有必要在尊重民法契約精神和意思自治原則的基礎上，從維護刑法謙抑性和刑法在法律體系中的保障法地位方面加以把握。[22]專門立法中，或許有必要提高刑事入罪門檻，將侵犯商業秘密行為確實危害到知識產權方面主要法益的經濟秩序作為必要條件。

2.注重個人利益與社會利益的平衡

我國加強商業秘密保護不是一味地追求私權保護，不能因為商業秘密權利人的特定利益而損害社會利益，而應立足于私人利益與公共利益的平衡，這就需要設立權利限制制度。除了國際上早已通行的“反向工程”“獨立創造”等方式獲取或使用的商業秘密應視為合理使用外，還應考慮基于維護公共利益之目的。2016年美國通過的《保護商業秘密法案》與歐盟的《商業秘密保護指令》均設立了告密人免責規則，即商業秘密持有人基于商業秘密的非公開性和保密性要求，存在可能危害公共安全、環境保護、公共財政等公共利益，或者將違反公序良俗的信息混同于商業秘密加以保護時，允許商業秘密持有者的雇員和合作方舉報違法信息，并予以豁免法律責任。該制度值得我國關注并移植于我國。此外，我國經濟高質量發展離不開鼓勵創新，在加強商業秘密保護的同時，更要關注累積創新問題，以增加社會利益?，F實中，公司的商業秘密可能會存在某種缺陷，掌握該商業秘密的員工在離職后通過研發，開發出更加有效，甚至完全彌補原商業秘密缺陷的產品時，即使其用于新的產品生產或經營，這種對于商業秘密的“改進”也應當考慮予以適當豁免。因此，專門立法有必要對上述問題予以創新設計，旨在使商業秘密權利人的壟斷利益與激勵創新需求的社會利益之間實現平衡。

五 結 語

制定專門法保護商業秘密已成為強化商業秘密保護的國際化主要潮流，我國現行商業秘密保護立法與貿易全球化及大數據、人工智能等新興技術的發展需求之間存在的巨大差距，使商業秘密的專門立法價值愈顯重要。作為世界第二大經濟體和新興經濟國家中的領跑者，我國適時制定商業秘密專門法，構建符合我國國情的、科學系統的知識產權法律保護體系，并不是來自歐美的壓力，而是遵循保護商業秘密的國際慣例，并順應商業秘密保護的國際化潮流，消除貿易障礙，優化營商環境，最大限度地激發我國企業參與全球競爭的內生動力。

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