行政協議訴訟中的《民法典》準用

王春蕾

摘 要：行政協議訴訟中的《民法典》準用，是體系化的公私法耦合機制。行政協議訴訟準用《民法典》具有必要性、正當性與容許性，遵循“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”的基本邏輯，亦受到行政法優位原則、法律保留原則和法律不溯及既往原則的限制?！睹穹ǖ洹返娜舾删唧w規則，均屬行政協議訴訟可準用規則范疇。行政協議訴訟中的焦點問題——行政協議的無效、變更與解除，分別準用《民法典》合同無效、情勢變更及合同解除規則。體系化的《民法典》準用模式，可為行政協議法定化和爭議一體化解決奠定基礎，也是行政優益權控權的可行之道。

關鍵詞：行政協議;民事合同;民法典;準用;行政優益權

中圖分類號：DF31文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

行政協議作為近年來行政法學界的“顯學”，研究重點從行政協議的證成、識別逐漸過渡至行政協議訴訟制度的具體建構。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議解釋》），再次將行政法學界和民法學界激烈的理論爭鳴推向深入，行政協議的“本土資源”正在集聚。為妥適處理行政協議雙重屬性，圍繞行政協議訴訟中的法律適用問題，形成了四種主要觀點：民法模式、雙階模式、行政協議法模式與行政法準用民法模式?！缎姓f議解釋》選擇了行政法準用民法方案，第27條第2款規定行政協議案件的審理“可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定”。囿于行政協議成文法規范的匱乏，行政協議兼具行政性與合意性的雙重特征，行政法與民法的法律適用競合不可避免，行政協議訴訟中準用民法成為司法實踐的現實選擇。然而，雖早有學者意識到準用“民法原理和規則的范圍和程度確實是個值得探討的問題”，但至今尚無文獻進行系統性研究。對既有研究至少可以指出以下兩點不足：局限于法律適用順位的探討，未闡明準用模式應當遵循的邏輯機理李廣宇：《審理行政協議案件對民事法律規范的適用》，載《中國法律評論》2016年1期，第235～242頁。;概括性指出行政協議“效力、撤銷、解除、違約責任、賠償標準”等方面具有準用民法的容許性梁鳳云：《行政協議案件適用合同法的問題》，載《中國法律評論》2017年第1期，第2095-7440頁;韓寧：《行政訴訟中民訴法規范與民法規范適用之“雙階結構”》，載《時代法學》2017年3期，第71-81頁。，鮮有涉足具體民法條文。此外，民法規范本身也經歷了重大調整，未來行政協議訴訟的準用將主要指向體系宏大、內容繁復的《民法典》，行政協議訴訟中如何準用《民法典》的命題必須深度鋪陳。

基于這一判斷，本文擬立足法條、學說與判例，構建體系化的“行政協議訴訟中的《民法典》準用”模式。第一部分將首先闡述準用《民法典》的基本原理，提出準用基本規則與準用界限;第二部分到第五部分希冀在第一部分的分析基礎上，著重闡明協議無效、情勢變更、協議解除等三個行政協議訴訟中的焦點問題，及如何準用《民法典》的具體規則;最后，結語部分指出，行政協議訴訟中的《民法典》準用并非對民法的簡單借用，而是從根本上挑戰傳統司法審查的法律適用邏輯，續造行政協議訴訟制度，也是行政優益權控權的可行之道。

二、準用的基本原理

行政協議訴訟中《民法典》準用規則的體系化建構，首先應當闡明準用模式的基本原理，回答為何準用、能否準用、準用的基本規則與限制等問題。

（一）行政協議訴訟準用《民法典》的必要性、正當性與容許性

1.準用的必要性

比較四種法律適用模式可知，行政協議訴訟準用《民法典》，是《行政協議解釋》的必然選擇。首先，民法模式與協議整體的行政性相悖。崔建遠教授在《行政合同族的邊界及其確定根據》一文中提出，行政協議的法律適用應以民法為主、行政法為輔，并基于行政協議締約權屬國家所有權而非行政權、行政優益權現實中有被濫用和異化的傾向等理由反對行政法模式。崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定依據》，載《環球法律評論》2017年第4期，第3頁。然而，這種觀點忽視了行政協議所交易資源的公共性，行政協議中優益權的存在并不等同于“行政單邊主義”，控權論是現階段行政協議司法審查的基本立場，唯有合法性審查在前、合意性審查在后;經由以行政行為為綱的司法審查方能實現行政優益權的有效控制，避免行政權遁入私法。

其次，雙階模式不適用于多數類型的行政協議，且雙階理論本身存在難以超越的缺陷。雙階模式起源于德國的“生存照顧”理論，將國家在經濟活動中的公權力行為與“國庫行為”相區分，將行政協議拆分為“行政處分”與合同行為，強調“公法的歸公法、私法的歸私法”，分別適用不同屬性的法律規范，即是否批準的問題具有公法性質，適用公法;如何履行的問題則具有私法性質，適用私法。但是，這種拆分更多的是法律理論的擬制，與類型多元的行政協議實踐相距甚遠，同時存在兩階段劃分不確定、前后階段效力關系不明等缺陷，因而無法成為行政協議基礎性的法律適用方法。

最后，行政協議法模式立法難度極大，短時間內恐難凝聚共識。以公共服務理念為核心的法國行政協議制度萌生于19世紀下半葉，唯一完成PPP協議統一立法的西班牙《公共部門合同法》（de Contratos del Sector Público）始于1911年，均經歷了百余年的發展歷程。2014年以后，行政協議的法定化趨勢催生了行政協議的類型化研究，但圍繞行政協議的識別標準等基礎問題尚存在較大爭議，行政法學界與民法學界的交鋒甚至在司法解釋出臺后愈演愈烈。王利明：《論行政協議的范圍——兼評〈關于審理行政協議案件若干問題的規定〉第1條、第2條》，載《環球法律評論》2020年第1期，第5-22頁?？梢?，行政協議訴訟的《民法典》準用成為《行政協議解釋》的必然選擇。

2.準用的正當性

行政協議訴訟適用行政法、準用民法具備正當性基礎。

首先，行政協議訴訟中準用《民法典》由行政協議的公私法相融性所決定。在公法與私法由分立到耦合的過程中，“公法私法化”與“私法公法化”的趨勢使得公私法義務出現了互相轉化的可能性，以應對行政任務的變遷與新行政法的需求。行政協議正是“公法私法化”的深刻體現，通過對《民法典》規則的準用，實質強化了行政機關與行政協議相對人之間的意愿交流，一定程度上調和了傳統行為模式回應性不足的問題;在特定的公私合作領域，行政協議更進一步被塑造成為“促成公私部門緊密合作、共同達成公共服務使命”的組織機制。徐鍵：《功能主義視域下的行政協議》，載《法學研究》2020年第6期，第98-113頁。

其次，“行政程序法準用民法典”也是大陸法系解決行政協議訴訟法律適用問題的通常做法。例如，德國《行政程序法》第62條確立的行政協議法律適用順位是“《行政程序法》第54-61條→《行政程序法》其他條文→《民法典》”。我國行政協議雖已經實證法確認，但仍面臨大量實體規則“無法可依”的局面，僅依靠行政法基本原則、有限的單行法律法規和地方行政程序立法，無法妥適地應對訴訟中行政協議效力、履行、責任等核心問題的規則需求。準用《民法典》，作為法律漏洞填補方式，是當下最具可行性的制度選擇。

3.準用的容許性

行政協議訴訟準用《民法典》的容許性，旨在排除阻礙因素?！睹穹ǖ洹窚视玫娜菰S性理由主要有三點：

首先，行政協議的合意性是行政法與民法的共通領域，行政協議在一定范圍內共享合同的一般規則和原理，兩法相互協調、相互輔助;給付行政領域也不絕對禁止行政法類推適用民法，除有法律特別規定外，均可互相援引。行政協議既是雙方法律行為，又帶有“協議性行政行為”因素。

其次，新行政法的開放性可兼容于法治原則。一方面，新行政法要求吸納民法的理念、原則與技術規則，準用民法有助于提升經濟效率原則在行政活動中的合法性，更快給予市場經濟主體公共服務方面的制度支持;另一方面，準用模式與法治原則之間具有相容性，準用具有合法性，屬于廣義“法律續造”肯認的類推形式，同時也不違背法的安定性原則與法律保留原則。

最后，準用模式已經具備良好的實踐基礎。2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第14條提出“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范”后，法官準用民法審理行政協議案件的頻次呈現較大幅度的上升趨勢?？梢?，行政協議訴訟準用《民法典》不存在理論與現實阻礙。

（二）行政協議訴訟準用《民法典》的基本規則與限制

行政協議訴訟的《民法典》準用，本質上是一種類推方式，應當遵循類推的基本規則與行政法的特別限制。法律類推，是當法律規范本身缺乏明確具體的規則內容時，比附援引某特定的法律條文，將該特定法律條文適用于相似案件裁判。Vgl.Engisch，Karl，Einführung in das juristische Denken，8.Aufl.，1983.，S.151f.行政法上除處罰法定等原則外，不禁止類推?！缎姓V訟法》第101條“本法沒有規定的，適用《民事訴訟法》的相關規定”可視為行政訴訟對民事訴訟規則的類推或準用。日本學者南博方、我國臺灣學者吳庚等均主張以民法來填補行政法的法律漏洞。[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第1-2頁;吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北三民書局股份有限公司2014年版，第34頁。我國臺灣地區將行政協議的“民法典”準用，視為“以明文使類推適用關于類似事項之規定”鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第237頁。，是立法明確允許的法律漏洞填補方式。行政協議訴訟中的《民法典》準用，多數為間接類推適用，僅在個別民法與行政法的共通領域，如法律的一般原則可直接適用于行政協議訴訟。

1.準用的基本規則

依據類推基本原理，行政協議訴訟中的《民法典》準用，遵循“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”三個基本步驟。通過準用《民法典》，實現行政協議主觀法律制度與客觀法律制度的結構性均衡。首先，行政法漏洞確認。法律漏洞是“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態”。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，2006年4月增訂第5版，第555頁。行政協議準用《民法典》的前提，是經由法律解釋方法后仍未發現行政法規范，才考慮類推適用民法。應當首先通過“特別行政法→一般行政法→民法”順位進行法律查找，確認行政法存在漏洞。如果存在相關行政法律法規，應當優先適用行政法。例如，國有土地使用權出讓協議應優先適用《土地管理法》《城鄉規劃法》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律法規，其后才考慮準用民法。

其次，相似民法規范查找。個案中類推是否具備妥適性，主要在于相似點的確認是否適當，即尋求行政協議爭議案件事實與《民法典》法律要件事實之間的相似點。在德國，如何界定相似性存在“構成要件類似說”“實質一致說”與“同一思想基礎說”三種理論，相應地，準用包含三種情況：一是法律事實相似、系爭點相似，通過準用使其法律效果相似;二是法律事實相似、引起的法律效果相似，通過準用使其法律效果相似;三是法律事實不同、系爭點相似，通過準用使其法律效果相似。黃建輝：《法律闡釋論》，新學林出版股份有限公司2000年版，第36-38頁。準用必須針對“法律效果”而非“法律原因”。行政協議案件審理中應對《民法典》條文的法律要件事實與行政協議案件事實進行比較，排除影響法律效果實質性評價的準用。王貴松：《民法規范在行政法中的適用》，載《法學家》2012年第4期，第40-53頁。

最后，比照準用。確認《民法典》條文的要件事實與行政協議案件事實具有相似性后，按照平等原則的要求，將《民法典》準用于行政協議法律規則的空白地帶。準用前必須進行比較與辨別，注意所援引的《民法典》規范與行政法本身的調和性，修正準用的法律效果，不能蓋然地將民法的法律制度移植至行政法領域中。特別是行政協議相關基礎概念的公法內涵尚不明確，個案中到底是《民法典》條文的一般性準用，抑或某一條文的特別準用，必須具體分析。

2.準用的限制

行政協議訴訟中的《民法典》準用，受到行政法優位原則、法律保留原則和法律不溯及既往原則的限制。

首先，準用受到行政法優位原則的限制。行政協議屬裁量行政，行政主體雖有一定限度的“締約自由”，但不得逾越法定裁量范圍與法規授權目的。因此，在比附援引時，應先探求行政本身的規范意旨及內在結構，倘若沒有，再尋求民法領域的相似法律規定?，F實中基于行政管轄、預算編制等要求，抑或行政法對協議相對人主體性質、標的性質有特別規定的行政法優位原則可能阻卻民法的準用，應重點關注《民法典》規定與擬準用的行政協議事項的利益狀態之間是否相當。

準用《民法典》的法律效果，必須通過行政法的一般法律原則與正當法律程序的檢驗。所謂行政法的一般法律原則，是指可以共通適用于個別行政法領域的原則;正當法律程序，主要是行政協議過程中程序參與、程序公開與說明理由。除比例原則、信賴保護原則、不當聯結禁止原則等行政法原則外，誠實信用原則、公平原則與公序良俗原則也具有作為法律的一般原則適用于行政協議訴訟的空間。有學者將《民法典》的基本原則體系分為“公的管制”與“私的自治”：公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則屬“公的管制”，絕對的意思自由應當受到限制;平等原則屬“私的自治”，不受干涉。韓世遠：《民法基本原則：體系結構、規范功能與應用發展》，載《吉林大學社會科學學報》2017年第6期，第5-16頁。特別是誠實信用原則，已在“三福公司與長樂市國土資源局土地行政合同糾紛案”福建省福州市中級人民法院（2002）榕行終字208號行政判決書。、“亞鵬公司案”（第76號指導案例）江西省萍鄉市中級人民法院（2014）萍行終字第10號行政判決書。等行政協議審判中得到運用。法官在行政協議法律規范不足的情況下，主動運用一般法律原則進行法律漏洞填補的能動性，具有積極意義。

其次，準用受到法律保留原則的限制，絕對法律保留事項禁止準用《民法典》。通說認為，法律保留原則并未全面排斥行政法對于民法的類推適用劉志剛：《法律保留原則在給付行政中的適用》，載《國家檢察官學院學報》2005年第6期，第147-152頁。，按照法律保留層級理論，不同的行政法規范對于民法的容許性存在差異：在絕對保留領域，保留事項在性質上屬于立法權的核心范疇，即使法律存在漏洞，也不存在類推可能;在相對保留領域，除已被法律明確禁止，原則上允許類推。給付行政領域適用“低密度的相對法律保留”，通?？捎闪⒎C關“概括性授權”;行政協議中屬于技術性、細節性的事項，不屬法律保留的范圍，只要不違反法律規定就應當允許準用《民法典》，除非準用已被法律明確禁止。

最后，準用受到法律不溯及既往原則的限制。行政協議成立并生效后，其準用的民法規范發生變化，應如何處理？基于法的安定性原則考量，法律不溯及既往原則要求法律有所修改時，立法者不得以嗣后修正的新法適用于已確定的案件?！睹穹ǖ洹芬延?021年1月1日起施行，原則上《民法典》生效前訂立的行政協議訴訟應準用《民法總則》《合同法》等民法規范。但法律不溯及既往原則亦存在例外：若溯及既往對相對人有利，例如行政主體給付的協議對價準用新法有所增加，那么法官可以在必要范圍內將新法的規定溯及既往案件。在不違反公益原則的情況下，行政協議存在合理的“目的性限縮解釋”空間。具體而言，如果《民法典》的準用涉及到行政協議的金錢給付義務——如違約金條款或損害賠償條款的變更、減輕或免除，那么，應當根據行政協議的公益性、權利義務、履行情況，判斷是否存在減輕相對人負擔的可能性。三、合同無效的準用

作為法律行為的行政協議，可一般性準用《民法典》中民事法律行為的規定。借鑒民事法律行為制度的體系，行政協議行為制度亦可分為行政協議的成立與生效制度、行政協議效力制度、行政協議的效力內容與行政協議的消滅制度。行政協議的無效能否準用《民法典》合同無效規則，是行政協議案件審理的焦點問題。

（一）行政協議無效的判斷標準

行政協議的效力判斷，是司法審查的首要問題，但尚未形成穩定的司法裁判規則?！缎姓f議解釋》第12條確立了行政協議訴訟中一種介于行政行為違法與民事合同無效標準之間的判斷標準。單獨適用行政法或準用民法，無法“搭建邏輯周延的行政協議效力框架”王敬波：《司法認定無效行政協議的標準》，載《中國法學》2019年3期，第64-83頁。，有無行政特殊需要是能否準用民法的重要裁量因素，合法性、合目的性、效率等價值同等重要。江必新：《行政協議的司法審查》，載《人民司法（應用）》2016年第34期，第8-13頁。具體而言，行政協議無效的判斷標準有兩種：

一是兼容行政法與民法無效標準?！缎姓V訟法》第75條“重大且明顯違法”標準，與《民法典》合同無效標準可兼容于行政協議，且行政法規范優先適用《民法典》第153條“違反法律、行政法規的強制性規定”的無效條款，吸收了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第14條效力性強制性無效規則。德國學者將民法典“違反法律禁止規定的法律行為無效”規定，進一步限縮為“法律的硬性禁止性規定”準用于行政協議[德]漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），商務印書館2002年版，第160頁。，與我國行政協議實踐類似。例如“張某訴北京市門頭溝區人民政府房屋征收補償安置協議糾紛案”中，法官指出行政協議因“違反法律法規的強制性規定構成無效”是指效力性強制性規定，“法律、行政法規明確規定違反了此類強制規范將導致合同無效或者合同不成立，或者如果允許合同繼續履行，將損害國家利益、社會公共利益等基本法律秩序或社會秩序”，如果協議繼續履行僅影響特定人的個別利益，通常不在此列。北京市第一中級人民法院（2016）京01行終861號行政判決書。

二是構建“合法——無效”模型，融合行政行為“合法——違法”與民事合同“有效——無效”兩種價值導向，前者更多為積極意義的“符合法律規定”，后者是消極意義的“不逾越法律對當事人意思自治的容忍”。行政協議具有較強存續力。[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第379頁。邏輯上行政協議存在“合法有效”“合法無效”“違法有效”“違法無效”四種效力狀態。王敬波：《司法認定無效行政協議的標準》，載《中國法學》2019年3期，第64-83頁。例如，“張鐸與歙縣人民政府土地行政協議糾紛案”判決中，法官運用存續性保護原則，鑒于“整體改造已全部完成，如判決撤銷可能造成重大損失”，認定行政協議“違法但有效”，判決被告采取相應的補救措施。安徽省高級人民法院（2004）皖行終字第51號行政判決書。

無論采取以上何種行政協議無效的判斷標準，都應注意到行政法與民法在適用中的不同：其一，從規范層級來看，行政法的規范依據范疇更廣，不僅包含法律、行政法規，也包含地方性法規、規章，甚至規范性文件也可能成為行政協議效力的判斷依據，這與民事合同效力判斷中地方性法規和規章只能作為參考是截然不同的;其二，從規范屬性來看，民法中的“強制性規定”分為效力性強制性規定和管理性強制性規定兩類，違反效力性強制性規定方致使合同無效，行政法不再對規范屬性進行區分。

（二）《民法典》合同無效規則的具體準用

1.主體資格瑕疵

行政協議的主體資格，即行政協議主體是否適格的問題。

一是行政協議相對人不適格準用《民法典》。行政法上并無效力待定的行政行為，法律行為效力待定的制度來自于民法，通常由合同當事人的主體要件資格的瑕疵引起。行政協議相對人主體要件資格瑕疵，與民事合同并無本質不同。行政協議相對人主體資格瑕疵的嚴重程度，決定了其對合同效力的影響程度。行政協議訴訟中應準用由于主體不適格導致的民事合同效力待定的規則，此時可通過“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”規則檢驗。對自然人而言，無民事行為能力人、未經追認的限制民事行為能力人訂立的行政協議無效，準用《民法典》第144、145條規定;對法人而言，無權代理、超越權限、超越經營范圍訂立的行政協議，除違反效力性強制性規定外，不必然導致協議無效，準用《民法典》第503、504、505條。

二是行政主體不適格優先適用行政主體資格判斷標準，遵循越權無效原則，但亦可能有限度地準用《民法典》委托代理的規則。通說認為，行政主體擁有的行政協議“訂約權”，并不完全等同于“行政職權”。步兵：《行政契約履行研究》，法律出版社2011年版，第39頁;鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第58頁。行政主體欠缺行為能力的，其效力視違法性嚴重程度而定，超越權限并不必然導致行政協議無效。陳思融：《論行政協議的法律效力狀態》，載《浙江學刊》2018年第5期，第123-131頁。如果行政協議的訂立違反層級管轄或事務管轄，有權主體的事后追認可補正行政協議主體資格瑕疵。例如，2004年《市政公用事業特許經營管理辦法》與2015年《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，有關特許經營協議訂約權屬于一級政府還是行政職能部門的規定，存在沖突。陳無風：《司法審查圖景中行政協議主體的適格》，載《中國法學》2018年第2期，第131-146頁。從權力層級運行方式來看，一級政府對所屬職能部門締約行為的事后追認或批準，符合行政管轄權在上下級機關間轉移邏輯。有學者提出以“被告轉換技術”消解行政主體的權能缺陷，超越權限“視為委托”黃娟：《行政委托內涵之重述》，載《政治與法律》2016年第10期，第139-150頁。，但這只是行政訴訟主體資格與實體上行政主體資格分離前的權宜之計，行政協議訴訟被告時常出現“名實不符”情況，唯有通過“分權主體模式”重構行政主體理論方可徹底解決這一問題。章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第186、195頁。

2.內容瑕疵

一是準用《民法典》意思表示規則。行政法上的意思表示，是“行政主體或相對人通過一定的行為將意圖產生特定法律效果之意思向外部傳達，并由行政法規范認定其法律效力”，除法律效果拘束力外與民法意思表示基本相同。李建良：《論行政法上之意思表示》，廖義男教授祝壽論文集編輯委員會：《新世紀經濟法制之建構與挑戰——廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第228-252頁。在行政協議有關意思表示的法律規范缺失即存在“法律漏洞”的前提下，民法意思表示的主觀要件“內在意思”、客觀要件“外在表意行為”，可比照準用于行政協議。實踐中行政主體亦可能存在欺詐、脅迫等意思表示不真實的情況，此時準用《民法典》認定協議無效。具體而言，行政協議訴訟中意思瑕疵準用《民法典》第146條“虛假”、第154條“惡意串通”的合同無效規則;同時，意思表示不真實導致合同被撤銷的，準用《民法典》第147條“重大誤解”、第148條“欺詐”、第150條“脅迫”規則，行政協議自始沒有法律約束力。

二是違反效力性強制性規定，準用《民法典》第153條。受行政法優位原則的限制，行政協議無效規則優先適用《行政訴訟法》第75條“重大且明顯違法”標準;同時準用民事合同無效規則。然則《行政訴訟法》第75條的“違法”顯然不限于《民法典》第153條“法律、行政法規”，而是應拓展至地方性法規、部門規章與地方政府規章范疇，這種修正后的準用可防止意思自治的無限擴張。行政協議實踐中，法律、行政法規以下位階的行政規則對行政協議的拘束力是普遍存在的，各地城市基礎設施特許經營條例等地方性法規，以及行政程序規定、行政協議管理規定，是行政協議的主要依據。行政規則對行政協議效力的實質性重要影響不容忽視?！柏涟剀娕c萊蕪市國土資源局鋼城分局采礦權出讓行政協議糾紛案”，山東省萊蕪市中級人民法院（2015）萊中行終第21號判決書。

3.程序瑕疵

未經審批的行政協議可準用《民法典》第502條合同未完全生效條款。符合法定程序，是行政協議的重要生效要件。行政協議的訂立，往往需要依照法定方式，如招投標、拍賣、邀請發價、競爭性談判、直接磋商和統一定價等，例如葡萄牙《行政程序法》第182條將公開招標作為首選的行政協議訂立方式。鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第73-80頁。違反法定程序的行政協議無效，主要是因違反了行政法律法規，通常不涉及《民法典》準用。行政審批對民事合同效力的影響，存在“合同無效”“合同有效”“合同未完全生效”等觀點，不同學者對行政審批權能否優越于合同主體自由意志具有不同看法。王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期，第151-160頁;崔建遠：《不得盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學》2013年第6期，第1310-1316頁?！睹穹ǖ洹返?02條最終選擇了“合同未完全生效”觀點，“未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力”。某些行政協議以行政審批為特殊生效要件“陳順煙等訴莆田市教委定向培養學生合同糾紛案”，福建省莆田市城廂區人民法院（2001）城行初字第20號行政判決書。，可準用《民法典》第502條合同未完全生效條款。德國《聯邦行政程序法》第59條第3款合同部分無效的，其全部無效;但如可認定刪除無效部分，合同仍可訂立的，不在此限。、我國臺灣地區“行政程序法”第143條行政契約之一部無效者，全部無效。但如可認為欠缺該部分，締約雙方亦將締結契約者，其他部分仍為有效。均確立了行政協議部分無效的制度，并準用“民法典”“合同未完全生效”規則。在行政協議未完全生效前，為保護協議當事人的信賴利益，可準用《民法典》第500、501條締約過失責任規定。

四、情勢變更的準用

行政協議履行過程中也可能發生類似于民事合同中不可預見情勢，如特許經營協議的履行期限通常較長，協議雙方的權利義務需要調適、再分配，準用《民法典》具有必要性。步兵：《行政契約履行研宄》，法律出版社2011年版，第109頁。

（一）行政協議情勢變更的構成要件

行政法上本無情勢變更規則，部分地方人民政府制定的行政程序規則或行政協議管理規定，實際上“借用”了民法的情勢變更制度。例如，《山東省行政程序規定》第105條第3款、《江蘇省行政程序規定》第82條第3款、《深圳市政府合同管理規定》第22條第1款均規定，情勢變更適用于協議履行過程中“出現影響合同當事人重大利益、導致合同不能履行或者難以履行的情形”;《廣州市政府合同管理規定》第29條則準用《合同法司法解釋（二）》的規定，“出現下列情形之一的，承擔履行職責的市政府工作部門應當及時主張權利，采取措施預防和應對合同風險的發生……（三）訂立合同時的客觀情況發生重大變化，可能影響合同正常履行的……”可見，行政立法對于準用民法情勢變更原則的總體態度是開放而積極的。

借助民法上情勢變更的基本規則，結合域外行政協議法律制度內容，歸納出行政協議情勢變更的構成要件：一是協議訂立的客觀情勢發生重大變化。對“情勢”的理解，依據一般情形下理性人的客觀標準陳淳文：《論行政契約法上之情事變更問題》，載《公法學與政治理論——吳庚大法官榮退論文集》，元照出版公司2004年版，第624頁。;變化的劇烈程度應當達到，“如恪守原來的規定，將產生一種不可承受的、與法和正義整個無法吻合的結果”。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第657頁。二是變化發生在行政協議訂立后、履行完畢前。三是不可預見性。行政協議相對人能否預見的判斷應采取客觀標準，借鑒法國“不可預見理論”或我國臺灣地區“非當時所得預料”原則翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第789頁。，基于市場交易中一般理性人的認知能力，而并非協議實際履行中是否預見，以期減少行政濫權違約行為步兵：《行政契約履行研究》，法律出版社2011年版，第113頁。;行政主體具有更高的注意義務，能否預見應采取更高的標準，確保公共利益不受損害。四是不可歸責性。情勢的變更如可歸責于當事人，則構成違約責任。此時情勢變更應與“交易風險”進行區分：“交易風險”具備蓋然的可預測性，且風險發生的后果“僅為對價關系的一般性波動”，由行政協議當事人自行承擔購買股票、期貨等射幸性合同的交易風險預見規則存在特殊性，即便是結果不公平，也只能被認定為“交易風險”范疇。;情勢變更則是在協議訂立時已包含一般“交易風險”的對價條款，發生客觀情勢的重大變化將破壞原有平衡，需要根據公平原則分配風險。韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第337-338頁;張建軍：《情勢變更與商業風險的比較探討》，載《甘肅政法學院學拫》2004年第2期，第41-42頁等。五是繼續履行將顯失公平。顯失公平的判斷應借鑒“動態體系論”，客觀要件事實與主觀要件事實之間不存在固定的權重比例。武騰：《顯失公平規定的解釋論構造——基于相關裁判經驗的實證考察》，載《法學》2018年1期，第124-140頁。顯失公平既可能是對道德準則的背離，也可能是過度超出對方承受能力。

行政協議的情勢變更，必須與行使行政優益權單方變更解除協議進行切割。例如，“劉樹清等訴貴州省銅仁市碧江區人民政府等征收補償協議案”最高人民法院（2017）最高法行申4590號行政裁定書。中，司法機關錯誤地將情勢變更作為行政優益權行使的正當理據，認為單方變更解除權適用于“在協議訂立后出現了由于實現公共利益或者行政管理目標的需要或者法律政策的重大調整”情形，必須予以糾正，情勢變更不應成為行政協議的“霸王條款”，更不應成為行政主體夸大公共利益、破壞交易安全的借口。嚴益州：《論行政合同上的情勢變更——基于控權論立場》，載《中外法學》2019年6期，第1511-1530頁。事實上，民法對于情勢變更的態度較行政法更為審慎。作為“法律行為基礎障礙”，《合同法》《民法總則》立法過程中都曾考慮過規定情勢變更，但均未被列入最后的立法規劃。長期以來，《合同法司法解釋（二）》第26條成為情勢變革的司法適用依據，直到《民法典》第533條最終確立了情勢變更原則。域外普遍承認行政協議的情勢變更：法國“不可預見理論”、德國《行政程序法》第60條確定合同內容所依據的關系，如在合同成立后作出顯著變更，以致遵守原合同對當事人一方不合理的，該當事人可要求將合同內容作出符合變更關系的調整，或不能調整或對合同當事人一方不合理的，作出解除合同通知。、我國臺灣地區“行政程序法”第147條“情事變更后契約之調整或終止”行政契約締結后，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。都確立了這一原則;英國也針對政府合同的“合同頓挫”制定了特殊規則。Peter Cane and Leighton McDonald，Principle of Administrative Law： Legal Regulation of Governance（2nded.2012），Australia： Oxford University Press，p.295.這主要是因為，如果合同簽訂時所賴以存在的基礎條件發生不可預計之重大變化時，繼續履行反而會顯失公平，變更合同或者解除合同、對合同風險重新作出分配，是公平原則的應有之義。韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第436頁。

（二）《民法典》情勢變更規則的具體準用

依照“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”的準用規則，行政協議訴訟可準用《民法典》第533條“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的……”條款。

第一，準用情勢變更的法律效果。行政協議雙方當事人均可主張情勢變更“湖州德隆置業有限公司訴湖州市國土資源局國有土地使用權出讓協議糾紛案”，浙江省湖州市中級人民法院（2016）浙05行終160號行政判決書。，在協議變更或解除前負有“再協商義務”?！霸賲f商義務”可從誠實信用原則直接推導而出，并作為情勢變更原則適用的主要法律效果。參見：楊宏暉：《論情事變更原則下重新協商義務之建構》，載《臺北大學法學論叢》2016年第97期，第26頁。協商結果或為變更協議內容——“第一次效力”，包含增減給付、延期或分期履行、變更標的、拒絕先為給付等，重點在于對協議法律關系存續的保護;或為消滅協議關系——“第二次效力”，包含終止協議、解除協議及拒絕履行等，著眼于雙方利益間的調適平衡。林誠二：《情勢變更原則之再探討》，載《法學雜志》（我國臺灣）2000年第12期，第63-66頁。亦有學者指出，《民法典》并未明確重新協商的具體配套規則，個案中哪方“受不利影響”較難判定，致使重新協商的提出主體相對模糊;重新協商究竟是“不真正義務”還是“真正義務與雙方義務”也存在爭議。王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第3-10頁。協商不成的后果，準用《民法典》第533條“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同”，即當事人不得依據單方意思自行解除協議，情勢變更請求權不是一種單純形成權，而是形成訴權，禁止“單方形成之力”在利益驅動下恣意行使;賦予行政主體提起行政協議情勢變更之訴的權利，應對行政協議訴訟制度進行“雙向性訴訟制度”重構。嚴益州：《論行政合同上的情勢變更——基于控權論立場》，《中外法學》2019年6期，第1511-1530頁。通過對《民法典》情勢變更的準用，可為行政協議雙方當事人提供一種確定性、常態化的法律權利預期See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，Fallon Publication，1974，p.52.，對行政協議雙重屬性的實現至關重要。

賦予行政協議當事人具有“再協商義務”，旨在對雙方變化的利益狀態的動態觀察，改變了以往合同關系“只是合同成立時的固定的文字表達”，反映了客觀“情勢”變化對雙方利益的重大影響。劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《社會科學文摘》2020年第2期，第31-34頁?！皩O雨秋與佳木斯市城市管理行政執法局城市建設協議糾紛案”是為數不多的準用情勢變更的判決。黑龍江省佳木斯市前進區人民法院（2018）黑0804行初2號行政判決書。本案符合行政協議情勢變更的構成要件：涉案收費公廁建設協議訂立后，國家環衛事業的公共政策進行了重大調整，收費環衛公共設施統一收回由政府來管理、建設免費公廁，確屬客觀“情勢”的重大變化;該政策變化的時間發生在協議訂立后、履行完畢前;協議雙方當事人對該政策變化均不可預見、不具有可歸責性;依據國家現有政策，該公廁所有權已無法為原告辦理產權登記，繼續履行將顯失公平。行政法上并無相關規則，應遵循“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”步驟，確認準用《民法典》情勢變更的“第二次效力”，該建設協議應予解除，被告對原告損失予以補償。

第二，情勢變更規則的準用應與不可抗力的準用相區分。不可抗力與情勢變更均來自于民法，兩者之間的關系始終存在理論爭議：有觀點認為情勢變更被涵攝在不可抗力范圍內，兩者基本可以等同;也有觀點認為，情勢變更是對履行中客觀困難的描述，而不可抗力已經造成實際履行不能。梁慧星：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第191頁。行政協議中的不可抗力，適用于協議履行不能、必須終止或解除的情形，以免除責任為目的;經濟危機、戰爭、法律規定的廢止等屬于行政協議的不可抗力免責事由當無疑義。情勢變更主要出于對協議存續力的維護，“鼓勵當事人之間進行再協商以繼續履行合同”“履行艱難不等于履行不能”。楊偉：《行政合同履行中情勢變更的適用及其規則》，南京大學2017年碩士學位論文，第14頁。個案中，行政主體可能將規范性文件廢止或政策變化——最常見的是城鄉土地規劃調整，作為不可抗力免責事由或主張情勢變更，應慎重對待。在“張某與合肥市廬陽區人民政府亳州路街道辦事處房屋征收補償協議糾紛案”中，被告以協議簽訂后合肥市人民政府發布控制性詳細規劃為由主張不可抗力的免責，不能成立。安徽省合肥市廬陽區人民法院（2017）皖0103行初5號行政判決書。依照《城鄉規劃法》第48條，行政協議當事人屬于“規劃地段內利害關系人”，規劃部門已按法定要求就控規的調整對其征求意見，并非不可預見，故不屬于不可抗力或情勢變更。

五、合同解除的準用

《行政協議解釋》第17條明確人民法院可判決解除“符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的”行政協議，部分準用了《民法典》合同解除規則。在行政法上缺乏行政協議解除規則的情形下，應查找《民法典》中的相似規范進行比照準用。

（一）準用《民法典》的解除與基于行政優益權的單方解除之切割

準用《民法典》解除行政協議，必須與行政優益權單方解除進行區分，雖然兩者均可引起行政協議解除的事實效果，但法律效果卻完全不同。其一，準用《民法典》的行政協議解除源自雙方合意的權利義務配置。在民事合同語境下，合同的解除權可分為法定解除與約定解除，法定解除以“合同目的無法實現”為核心，約定解除則由雙方當事人合意確定。其二，基于行政優益權的單方解除具有“準征收”屬性，《適用解釋》第15條第3款將“公共利益需要或者其他法定理由”作為行政協議單方變更、解除的行使要件。然而，“公共利益”概念較為模糊、主觀化色彩較重，使得司法審查往往需結合個案對“公共利益”內涵進行具體的“價值填充”，將“公共利益”轉變為法律條文中相對明確的表述，“法律規定的公共利益需要”標準相較于“事實上的公共利益需要”標準更具合理性。沈廣明：《行政協議單方變更或解除權行使條件的司法認定》，《行政法學研究》2018年第3期，第121-132頁。

實踐中應盡量避免以“公共利益的維護”為由正當化行政權力的不當擴張，此處舉一典型案例予以說明。2009年8月31日，為招商引資需要，湖北省荊州開發區管委會與湖北草本工房飲料有限公司（以下簡稱“草本公司”）簽訂招商項目投資協議，并約定如因違約或不適當履行給對方造成重大損失，或者致合同無法繼續履行時，對方有權解除協議并予以賠償。2011年1月，草本公司因基建工程質量問題被通知停工。2015年3月，荊州市國土資源局依據省國土資源廳文件將該項目部分土地作為閑置土地予以報送整改。同年9月，荊州經濟技術開發區管委會向草本公司發出協議自行終止通知書，草本公司提起行政訴訟要求撤銷該通知?！昂辈荼竟し匡嬃嫌邢薰驹V荊州經濟技術開發區管理委員會、荊州人民政府行政協議糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法行申3564號行政裁定書。本案一審和二審判決均存在邏輯矛盾：一方面承認本案符合約定解除要件，另一方面又以行政優益權為由肯定荊州經濟技術開發區管理委員會的單方解除行為，法律適用上自相矛盾。最高人民法院再審裁定指出，本案不適用單方解除，行政優益權的行使必須基于“公共利益需要或者其他法定理由”，旨在“防止或除去對公共利益的重大危害”，且單方解除必須闡明“公共利益”的規范基礎和損害程度，符合比例原則“最小損害”要求。在確認行政法漏洞存在的基礎上，準用了《合同法》第93條第2款的約定解除規則，招商項目投資協議已就協議解除條件作出約定，合同目的無法實現情形下雙方得以解除協議。

（二）《民法典》合同解除規則的具體準用

行政協議的訂立和履行過程中，行政主體雙方當事人都可能因違反協議的法定義務、約定義務而承受法律上的負擔。遵循“行政法漏洞確認→相似民法規范查找→比照準用”的思路，行政協議的責任制度亦可準用《民法典》締約過失責任、違約責任等規則，包含繼續履行、違約金、合同解除、損害賠償等《民法典》中違約責任的承擔規則可準用于行政協議。否認、排斥《民法典》合同解除規則的準用，可能錯誤地限縮行政協議責任范圍，妨害相對人權益保護。

1.《民法典》合同解除規則的重大修正

《民法典》第562條第2款、第563條第1款規定了民事合同約定解除與法定解除規則，部分條文還規定了任意解除權。與《合同法》第93、94條相比，《民法典》有關合同解除的規定發生了根本性變革：一是全面增設不定期持續性合同終止制度，將分散在《合同法》中各類有名合同的規定統合起來;二是完善定期持續性合同終止制度，《民法典》第933條規定委托合同“委托人或者受托人可以隨時解除”，對《合同法》第410條作出重大修改，對本質不同的有償委托合同予以區別對待武騰：《委托合同任意解除與違約責任》，載《現代法學》2020年第2期，第62-77頁。;三是解除權模式延續《合同法》“致使合同目的不能實現”根本違約模式另一種模式是債權人為債務人指定期間模式，給債務人第二次機會排除違約，如《德國民法典》第323條、《瑞士債法》第107條以下等。參見王洪亮：《民法典中解除規則的變革及其解釋》，載《法學論壇》2020年4期，第23-32頁。，并明晰了預期違約的催告規則;四是已經履行的合同終止后法律關系并不溯及既往地消滅，除部分特別終止規定（《民法典》第976條第2款“不定期合伙合同終止”、第1022條第1款“不定期肖像許可合同終止”）外，即使不發生違約或其他情勢，當事人也可在“合理期限之前”通知對方終止合同;五是對于違約方是否可以終止合同問題，《民法典》沒有規定，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第48條闡明了“違約方起訴解除”規則，在長期性合同雙方形成僵局的情形下，違約方可在滿足特定條件下訴請解除合同;同時，相對人有權提起解除權異議，作為形成權的解除權適用除斥期間而非訴訟時效;合同解除的法律效果，包含未履行債務的消滅、已經履行的產生新的返還之債，不影響違約責任規則。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第671頁。

2.法定解除與約定解除的準用

第一，法定解除的準用規則?！睹穹ǖ洹返?63條第1款基本延續了《合同法》第94條法定解除情形：涵蓋不可抗力致使不能實現合同目的、預期違約、遲延履行及法律規定的其他情形。行政協議準用《民法典》上述規定當無疑義，唯遲延履行應“經催告后在合理期限內仍未履行”，行政協議當事人對另一方催請其履行一定作為或不作為的意思表示，到達時催告生效。梁鳳云：《行政協議案件的審理和判決規則》，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期，第3頁。行政協議履行催告應以書面要式為必要，結合協議類型、行政慣例及其他客觀情勢確定合理催告期限。如果特定類型行政協議已存在法定解除規范，應當優先適用?！墩少彿ā返?0條政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。和《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第38條在特許經營期限內，因特許經營協議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行協議約定義務，或者出現特許經營協議約定的提前終止協議情形的，在與債權人協商一致后，可以提前終止協議。分別闡明了政府采購協議和特許經營協議的解除規則。

第二，約定解除的準用規則。約定解除《德國民法典》首創，起初與損害賠償制度是對立的王長發：《合同附條件解除與約定解除比較研究》，載《法治研究》2011年第9期，第44-46頁。，旨在為合同當事人設立較為靈活的合同終止方式，有效制裁違約方，是否行使解除權需權利人視具體情況而定。多數情形下，約定解除是法定解除的補充，但當事人亦可事先約定排除法定解除權的適用。行政協議準用約定解除規則，已被司法所肯認，如“龍南縣桃江河渡賴屋壩砂場訴龍南縣水利局行政強制執行案”中，法官準用《合同法》第93條，認可了賴屋壩砂場與龍南縣水利局簽訂的《河道河砂開采權出讓協議》約定解除條款的效力，“渡江賴屋壩砂場在河道隨意設置構筑物，采砂導致沿河河岸陡峭崩塌等情況，可以證明原告存在違反合同約定的情形，現原告的采砂設施在龍南縣非法采（洗）砂專項整治工作中已被拆除……屬實際履行不能”，協議應予解除。江西省贛州市中級人民法院（2015）贛中行終字第32號行政判決書。

3.任意解除準用的禁止

《民法典》規定了兩類合同任意解除規則：一類為不定期繼續性合同的解除，另一類為服務合同的解除。行政協議不存在類似服務合同的協議類型，因而只討論不定期繼續性合同解除規則?！睹穹ǖ洹返?63條第2款規定“以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方”。行政協議是否可能為不定期繼續性協議？答案是否定的?！睹穹ǖ洹返牟欢ㄆ诶^續性合同，主要是借款合同（第675條）、租賃合同（第730條）、保管合同（第899條）、倉儲合同（第914條）、物業服務合同（第948條）等;上述類型合同的共同點，在于當事人可能無限期地受到合同約束，反之預先全部給付的合同不在此列。朱虎：《分合之間：民法典中的合同任意解除權》，載《中外法學》2020年4期，第1018-1041頁。

在行政協議類型中，特許經營協議具有連續供應、重復發生給付的特點，屬于“持續性債之關系”，給付對價可能并非一成不變或自始確定;實踐中，特許經營協議可能預先劃分多個階段，不同運營階段測算實際使用量，平衡政府補貼與政府收益，降低財政風險。王藝坪：《PPP項目政府擔保之必要性與路徑選擇》，載《法律與金融》2019年1期，第230頁。例如倫敦地鐵PPP項目嵌入了定期審核和仲裁機制，允許協議當事人在PPP協議框架內每7年半重新審議協議條款，及時釋放項目風險，賦予容錯空間。陳婉玲：《PPP長期合同困境及立法救濟》，載《現代法學》2018年6期，第79-94頁。但在我國，特許經營期限自始確定，市政公用事業特許經營最長不得超過30年（《市政公用事業特許經營管理辦法》第12條），基礎設施和公用事業特許經營期限原則上不超過30年，可特別延長（《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第6條），不存在未約定或約定不明的可能。為保護特許經營者的合理期待，特許經營期限屆滿前，行政主體變更或解除特許協議更應受到嚴格限制，排除《民法典》任意解除規則的準用。

結 語

法與時轉則治?！睹穹ǖ洹贰缎姓f議解釋》共同為行政協議法定化和體系化提供了繼續成長的堅實基礎，司法通過高超的法解釋技藝，進一步“續造”行政協議訴訟制度。適用行政法規則還是準用民法，需要結合個案尋求到有規范基礎的價值判斷結論。適用行政法的同時準用《民法典》，是對“雙階理論”下充滿不確定性的權利救濟途徑的超越，實質是尋求整體公法論觀點下行政協議爭議的一體化解決。行政協議訴訟中的《民法典》準用，更是控制行政優益權，甚至最終摒棄行政優益權概念的可行之道。引入行政優益權制度，本旨在為公共利益的維護提供正當性依據，但實踐中行政優益權異化與濫用現象表明，對公共利益概念的不當理解，往往強化了行政協議雙方當事人事實上的不平等，有違政務誠信。通過民法情勢變更原則、合同解除規則的準用，可基本替代行政優益權單方變更和解除權。準用《九民紀要》第48條“違約方起訴解除”規則，可為“民告官”單向行政協議訴訟無法負擔的行政相對人違約提供解決思路。未來行政協議訴訟中的《民法典》準用，將隨著行政協議類型化拓展邁向縱深。ML

Application of the Civil Code in the Administrative Contracts Litigation

WANG Chun-lei

（Institute of Rule of Law and Government，China University of Political

Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract：Application of the Civil Code in the administrative contracts litigation shows the systematic coordination of public and private law.There exists the necessity ，legitimacy and inclusiveness of the application of the Civil Code in the administrative contracts，which shall not only follow the basic logic of such application，i.e.the identification of the defect of the administrative law→search in the similar civil law rules→application，but also be subject to the principle of administration by law and doctrine of retroactivity.Several detailed rules in the Civil Code could be applied in the administrative contracts.The invalidity，amendment and termination of the administrative contracts are the key issues of the practice of the administrative contracts，and the rules with respect to invalidity，change of circumstances and termination of contract in the Civil Code could apply thereof.The systematic application of the Civil Code lays the foundation for the legalization of the administrative contracts and the integrated settlement of disputes，which it is also a feasible way to control the discretion power of administrative priority.

Key Words：Administrative Contracts;Civil Contracts;Civil Code;Application;Administrative Priority

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：楊尚東