日本反壟斷罰款制度改革及對我國的啟示

張 雅

引言

在競爭市場上,“看不見的手”指引著利己的消費者和生產者的行為,達到提高總體經濟福利的均衡,而在壟斷市場上,由于缺乏競爭機制的約束,市場結果往往背離最佳社會利益?！?〕[美] 曼昆:《經濟學原理:微觀經濟學分冊》(第七版),梁小民、梁礫譯,北京大學出版社2015 年版,第320 頁。為了保護公平、自由的市場競爭,提高經濟運行效率,各國紛紛制定反壟斷法,并奉為市場經濟的基礎性法律——“經濟憲法”。罰款作為反壟斷法中最重要、最常見的執法手段,在預防、制止和懲治違法壟斷行為方面發揮著不可替代的重要作用,其制度設計通常以威懾為主要目標?！?〕王健、張靖:《威懾理論與我國反壟斷罰款制度的完善——法經濟學的研究進路》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2016 年第4 期,第124 頁。在威懾理論的指導下,近年來,各國普遍對反壟斷罰款制度進行改革,不斷加強執法力度,國際范圍內的反壟斷案件數量不斷攀升,反壟斷罰款金額也屢創新高,引發了理論界和實務界的廣泛關注。在此之中,罰款的嚴厲性、確定性、靈活性三者之間的平衡更是各國一直著力解決的問題。日本反壟斷罰款制度的最新改革,堪稱回應這一問題的成功典范,它為日本國內的反壟斷執法提供了更為細致、靈活的規范指引。日本反壟斷法,即《禁止私人壟斷及確保公正交易法》(「私的獨占の禁止及ひ゛公正取引の確保に関する法律」),作為第二次世界大戰“戰后改革”的一環,于1947 年制定以來已有73 年歷史。進入21 世紀,隨著歐美國家普遍加強反壟斷法的實施,日本政府也開始通過多次修法逐步加大對違法壟斷行為的懲罰力度,并引入了針對卡特爾成員自首行為的寬大制度?！?〕[日] 根岸哲、舟田正之:《禁止壟斷法概說》,有斐閣2002 年版,第309 頁。為了進一步抑制不正當交易等行為,通過公正自由的競爭來激活國民經濟,增進消費者福利,2019 年3 月12 日,日本公正交易委員會〔4〕日本公正交易委員會是日本的反壟斷執法機關,此外,它還從事經濟實況以及事業活動的調查,受理有關不公正交易的訴訟,并進行有關的調查和裁決等。(Japan Fair Trade Commission,JFTC) 向國會提出了《禁止私人壟斷及確保公正交易法》的部分修正案,并于6 月19 日在參議院全體會議上通過并頒布。該修正案又稱“罰款制度等的重新評估”(課徴金〔5〕“課徴金”一詞最早于1947 年日本國會《日本財政法》中出現,意為“國家依法征收的除租稅之外的稅費”,1977 年《安定國民生活緊急措施法》修訂中,其作為一種法律責任在反壟斷法中正式被確立,學界多譯為“罰款”。制度等の見直し),總體圍繞反壟斷罰款制度進行體系化重構。鑒于日本反壟斷罰款制度的相對完備性,本文將對其最新改革狀況進行具體考察,深入分析其改革原理,在此基礎上進一步探討對我國相關制度的啟示意義。

一、日本反壟斷罰款制度改革背景梳理

(一) 改革前制度實施狀況與問題

日本反壟斷法明確禁止私人壟斷〔1〕私人壟斷,是指經營者采取單獨、與其他經營者結合、共謀或其他任何方式,排除或支配其他經營者的事業活動,違反公共利益,實質性地限制一定交易領域的競爭的行為。、不正當的交易限制〔2〕不正當的交易限制,是指經營者無論以合同、協議或其他何種名義,與其他經營者共同決定、維持或上調價格,或對數量、技術、產品、設備、交易對方加以限制等,約束對方事業活動,違反公共利益,實質性地限制一定交易領域的競爭的行為。和不公正的交易方法〔3〕不公正的交易方法,主要是指共同拒絕交易、差別對待、不正當低價銷售、濫用優勢地位、限制轉售價格五種行為。,通過排除結合、協定等對生產、銷售、價格、技術或其他一切業務活動的不正當限制,防止經營者市場支配力過度集中。公正交易委員會對違法經營者靈活采取行政處罰、刑事處罰和民事損害賠償三種懲罰方式,以促進市場公平、自由的競爭,推動經營者創新,增強市場活力,促進就業,提高居民收入水平,保障一般消費者的利益,促進國民經濟的民主健康發展。

在日本,反壟斷行政罰款又稱為“課證金”(課徴金),其作為反壟斷執法的重要手段之一于1977 年修法時引入。在四十多年的實施過程中,反壟斷罰款制度愈發完善,呈現出嚴厲化、精細化的趨向:在罰款對象方面,最初,行政罰款的適用對象僅限于不正當的交易限制行為,后經過2005 年和2009年兩次修法才逐步擴大至包括私人壟斷〔4〕這里受處罰的私人壟斷行為包括支配型私人壟斷和排除型私人壟斷。和不公正的交易方法;在罰款征收比率方面,隨著國民經濟水平的提高和反壟斷打擊力度的加大,罰款征收比率也逐漸提高,以規模較大經營者的不正當交易限制行為為例,1977 年的罰款征收比率為1.5%,1993 年增加為6%,〔5〕王玉輝:《日本〈禁止壟斷法〉 罰款及其減免制度研究——兼談對我國〈反壟斷法〉 相關制度的借鑒》,載《河北法學》2010 年第3 期,第79 頁。2009 年進一步提升至10%;在執法自由裁量度方面,2019 年改革前,反壟斷法直接為不同行業和規模經營者的各種違法壟斷行為設置固定的罰款征收比率,而不是罰款比率幅度,直接剝奪了執法機關在個案處理中自由裁量權。

兼具嚴厲性與確定性的日本反壟斷罰款制度確實在一定時期內保證了執法的統一性和高效性,嚴厲打擊了違法壟斷行為,但也遭受到了不少非議?！耙宦傻?、劃一的”罰款計算征收辦法,在罰款計算中,無法考慮到違法行為的實際情況,征收適當的罰款;在罰款減免中,也不論經營者協助公正交易委員會調查的程度,只能適用統一的減免比率。過于嚴格、確定化的規定導致執法實踐中常常出現“過”與“罰”不相適應的狀況,不禁引起人們對罰款制度的反思,迫使其進行新一輪改革。

(二) 改革前反壟斷罰款理念及轉變

在日本,公正交易委員會具有多重身份,它不僅僅是反壟斷執法機關,還一直致力于從競爭政策的角度對政府規制經濟活動的行為進行調查和研究,通過公開征詢規制改善建議,積極推動規制改革。自反壟斷罰款規則實施以來,日本一直秉持嚴厲化、確定化的立法指導理念,致使行政罰款制度越來越僵化,無法適應反壟斷執法實踐的現實需求。

而由于國內產業長期處于低迷狀態,強化產業競爭力開始成為日本經濟發展的迫切需求,為此,“日本經濟復興總部”于2013 年舉辦了“產業競爭力會議”,并出臺《日本復興戰略》。為推動實施這一戰略,2014 年1 月24日,日本內閣會議決定并通過了《關于強化產業競爭力的執行計劃》,2018年2 月6 日,通過了《關于產業競爭力強化的執行計劃(2018 年版)》,旨在明確近年來要“實施以加強監管和制度改革為中心的產業競爭力強化政策”?！?〕薛亮:《加強制度創新和改革 以產業政策提升競爭力——日本〈關于強化產業競爭力的執行計劃〉 解讀》,載《華東科技》2015 年第9 期,第68 頁。

為貫徹執行計劃,增強反壟斷法執行的實效性,抑制違法行為,公正交易委員會從進一步發揮罰款制度功能的目的出發,從2016 年2 月到2017 年3月共舉辦了15 次有學者、經濟團體、消費者團體、律師團體等參加的關于修改課征金制度的討論會議,〔2〕參見日本公正交易委員會網站:「獨占禁止法の一部改正法(概要) ——課徴金制度等の見直し」,載https://www.jftc.go.jp/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/r1gaiyou.pdf,最后訪問日期:2020 年4 月18 日。最終明確了本次改革應當遵循的基本指導理念——增強規則靈活性,并重新定義了經營者與執法機關之間的關系:經營者與公正交易委員會并非對立關系,而可以是朝著同一方向協力排除違法壟斷行為的關系。具體而言,就是要擴大經營者與公正交易委員會實施有效合作(高效率、實際情況解析、事件處理) 的領域,給予執法機關適度的自由裁量權,提高制度規制的靈活性,適應復雜的經濟環境,進行適當的罰款征收,有效提高對違法壟斷行為的抑制力,更好地發揮市場競爭機制的作用。

可以說,這一改革理念大大突破了日本一直以來嚴厲化、確定化的立法理念,為后續改革方案的制定和實施奠定了基調。

二、日本反壟斷罰款制度改革框架解讀

罰款制度通過剝奪違法經營者的不當經濟利益,對壟斷行為起到一定的威懾和抑制作用?！?〕[日] 丹宗昭信、岸井大太郎:《獨占禁止手続法》,有斐閣2002 年版,第119 頁。為了適應經濟、社會環境的不斷變化,應對企業形態的全球化、多樣化、復雜化,保障迅速發展的經營者經濟活動,為經營者提供反壟斷調查合作激勵,2019 年修法根據法定的客觀核算和征收方式,重新評估了“一律的、劃一的”硬性征收制度,賦予反壟斷罰款征收制度一定的靈活性。相比私人壟斷和不公正交易方法兩類行為,不正當交易限制因其危害嚴重、交易隱蔽、執法困難等特殊性,罰款征收與計算的規定更為復雜、全面,其中多項規則成為其他行為罰款之準用,因此,本次修法的重心在于不正當交易限制罰款規則的調整。根據日本反壟斷法規定:罰款應征金額=計算基礎×罰款比率-減免額?！?〕只有不正當交易限制行為的罰款涉及減免額,這里列出最完整情況下的罰款計算公式?！?〕[日] 舟田正之:《公共調達と獨禁法·入札契約制度等》,載《日本経済法學會.談合と禁止壟斷法》2004 年第35 期,第76 頁。本次改革主要圍繞計算基礎、罰款比率、減免額、保障制度進行。

(一) 罰款計算基礎

在日本,罰款數額的計算基礎為經營者違法行為存續期間商品或服務的銷售額。具體來說,針對罰款基礎的修改體現在三個方面。

1.延長計算期間

追訴時效方面,根據《禁止私人壟斷及確保公正交易法》原法第七條之二的規定,存續期間的確定是從該違法行為實施之日起到結束之日的期間,若該期間超過三年,則為從該違法行為結束之日起向前追溯三年的期間,修訂案中則將三年延長為十年;除斥期間方面,根據原法規定,從行為存續期間結束之日起經過五年的,公正交易委員會不能再責令違法經營者繳納違反該行為所涉及的罰款,而本次修訂案中將五年延長為七年。兩個罰款計算期間的調整,直接將原本違法行為追責期限從八年延長至十七年,明顯加大了對反壟斷違法行為的懲治力度。

2.添加計算基礎

修正案中追加了下列由于違法行為產生的不正當利潤:①作為不提供對象商品或勞務的回報而收到的經濟性收益(談合金等);②與對象商品或勞務密切相關的業務(承包訂單等) 產生的銷售額;③接受了違法經營者的指示和信息的一定集團企業(完全子公司〔1〕若法人持有該公司的全部表決權,則該公司視為該法人的完全子公司。等) 的銷售額。除此之外,還增加了部分情況下計算基礎的推定規則:當由于調查人員的失職等原因,執法機關無法掌握與罰款計算基礎有關的報告或資料時,使用從該經營者實施違法交易行為的子公司處,或者從該違法行為對象商品或勞務的供/需經營者處得到的資料,通過公正交易委員會規定的合理方法推算出罰款計算基礎。

3.調整應罰子公司范圍

根據原法規定,對在違法行為調查開始日之前便承繼了企業違法事業的子公司要征收罰款,但此次修改將應罰“繼承日”后調,即企業在調查開始日之后將與違法行為相關的事業全部轉讓給其子公司,或者該企業在違法行為調查開始日之后通過分立使其子公司繼承該違法行為相關的全部事業時,該企業實施的違法行為及其接受的罰款命令等,視為通過受讓或分立繼承了部分或全部違法事業的子公司實施的行為及接受的罰款命令。修正案通過對應罰子公司范圍的調整,明確了因惡意規避處罰而設立的子公司的責任,更加符合市場操作狀況。

(二) 罰款比率

罰款比率作為罰款計算的標準,往往體現反壟斷法對不同違法行為或對象的規制態度。針對罰款比率的改革主要體現在兩個方面。

1.取消按行業類別的固定比率

一直以來,日本的反壟斷罰款都是根據對不同行業和經營者規模設定的固定比率來計算。當出現違法行為時,公正交易委員會只能刻板地依照固定比率征收罰款,并無任何自由裁量的權限。根據原法規定,以不正當交易限制行為罰款為例,對從事制造業、建筑業、運輸業等規模大、利潤高行業的企業征收違法銷售額10%的罰款,零售業為3%,批發業為2%。同時,針對中小企業降低了罰款比率,從事制造業、建筑業、運輸業等行業(資本額3億日元以下或職工數300 人以內的) 的為4%,從事零售業(資本額5000 萬日元以下或職工數50 人以內的) 的為1.2%,從事批發業(資本額1 億日元以下或職工數100 人以內) 的為1% (具體如表1 所示)。公式化的制度設計使日本反壟斷罰款制度缺乏必要的靈活性,難以適應復雜多變的市場經濟現象,因此,修訂案中明確廢除了按行業類別所確定的固定比率,對于適用行政罰款的不正當交易限制、私人壟斷和不公正的交易方法行為,全部按照原法各行業中的最高比率(即表1 中制造業等行業的罰款比率) 來施行,且仍保留了對中小企業的傾斜照顧,加大了違法行為的處罰力度,確保了反壟斷法的執行效率。

表1 罰款制度改革前不同行業不同規模經營者罰款比率

2.明確遞增比例(加罰) 的適用

本次改革明確,根據規定應當繳納罰款的經營者,若符合下列任一情況時,應征罰款總額為“合計額乘1.5 所得的金額”:①自調查開始之日起向前追溯10 年以內,曾接受過罰款繳納命令又做出該違法行為的;②自調查開始之日起向前追溯10 年以內,其完全子公司曾接受過罰款繳納命令,其又做出該違法行為的;③自調查開始之日起向前追溯10 年以內,該企業曾全部或者部分轉讓受理,或者分割繼承受處罰違法事業活動的全部或部分,又做出該違法行為的;④單獨或共同企圖進行違法行為并不停止對其他經營者作出該違法行為,或者通過請求、委托或唆使,使之不停止違法行為者;⑤單獨或共同根據其他經營者的要求,連續向其指定與違法行為有關的商品或者勞務的價格、供給量、購買量、市場占有率或者交易對手;⑥公正交易委員會對其他經營者進行調查時,隱瞞或要求他人不提供該違法行為事實,請求、委托、暗示偽裝或者提交有關該事實的虛假事實的報告或者資料。除此之外還規定了,對同時違反前三項之一和后三項之一的企業,應征罰款總額為“合計額乘2 所得的金額”。罰款遞增比例的體系化引入,對特定情形下性質惡劣的違法行為具有強有力的打擊力度。

(三) 罰款減免

罰款減免是針對不正當交易限制行為特設的制度,是日本在借鑒美國、歐盟制度經驗的基礎上探索發展出的具有本土特色的反壟斷寬免制度?！?〕日本的反壟斷寬免制度既包括罰款減免,也包括刑事責任減免,具有鮮明的本國特色。參見吳漢洪、權金亮:《日韓對達成壟斷協議行為的處罰規定及其對中國的啟示》,載《中國物價》2015 年第3 期,第3～6 頁。[日] 村上政博:《日本禁止壟斷法》,姜姍譯,法律出版社 2008 年版,第 155 頁。不正當交易限制行為即壟斷協議行為,作為一種經營者聯合實施的行為,通常具有危害范圍廣泛、行為實施隱蔽的特點,使得反壟斷執法困難重重。因此,內部人員的檢舉揭發往往是該類違法行為得到查處的關鍵。罰款減免制度通過獎勵壟斷協議的“叛徒”,既破壞了現存的違法行為,防止協議的再度達成,又能便利執法機關的證據收集,有效破獲壟斷協議案件,突破執法困境?！?〕參見日本公正交易委員會網站:「獨占禁止法改正案の概要及び獨占禁止法改正案の考え方に対して寄せられた意見について」,載http://www.jftc.go.jp/ pressrelease/04.august/040804.pdf,最后訪問日期:2020 年2 月19 日。

本次罰款制度改革也給予了罰款減免充分的關注,通過提高協助調查的獎勵幅度,降低獎勵門檻,擴大了經營者與公正交易委員會的有效合作。

1.增加罰款減免比率靈活性

罰款減免的比率是根據申請順序和申請時間確定的。原法規定,不正當交易限制行為中,在調查日開始前,前五位實施該違法行為的經營者根據其就違法行為之事實向公正交易委員會提交報告及資料的順序,可以獲得不同程度的罰款減免,在調查日開始后,最多前三位經營者可以申請獲得減免(具體減免比率見表2)。這里的減免率為固定值,公正交易委員會無自由裁量權,也無從考量申報者的實際合作程度。

表2 罰款制度改革前減免率的確定

2019 年罰款制度改革后,針對不正當交易限制行為,取消了申請人數的上限,調查日開始前能夠獲得減免的經營者數量從前五位增加至六位以上,調查日開始后可以申請獲得減免的經營者數量也由最多三位增加至三位以上(具體減免比率見表3),保證所有調查對象經營者都有機會進行自主的調查合作。而本次修改中最為重大的亮點則是引入了“調查合作減免制度”,同時廢除了申請減免經營者的數量上限,也即只要提出申請并配合調查,無論順序都有機會獲得一定程度的罰款減免。當然,根據申請順序,在減免率的基礎上增加了與經營者實際合作程度(經營者自主提出的證據價值) 相應的減算率,通過對證據中不正當交易限制行為的對象商品/勞務、訂單調整的方法、參加的經營者、實施期間、實施狀況等進行綜合評價,賦予公正交易委員會更大的自由裁量權,保障反壟斷寬免制度實施的便捷性和科學性。

表3 罰款制度改革后減免率的確定

續表

2.優化罰款減免程序

罰款減免程序方面,主要是指經營者與公正交易委員會的協商流程,修正案中明確:首先由經營者向公正交易委員會提出申請,雙方開始協商,在協商過程中,公正交易委員會須向申請者提示合作內容和減算率的確定規則。根據最終結果:如果協商以失敗告終,即使協商過程中記錄了經營者的說明內容,其本身也不會成為證據;如果雙方就合作內容和罰款減算率達成合意,則雙方達成協議,經營者在協議中實施提示的合作行為時,公正交易委員會適用相應的減算率,協議中申請者承諾向公正交易委員會報告或提交的事實或資料,應在達成協議后立即報告或提交,公正交易委員會按照減算前的罰款金額對申請者進行區分,確定“上限比例”(調查日開始前40%,調查日開始后20%),在該范圍內,用協議中規定的特定比例乘以減算前罰款的金額并減去該金額,最后發布適用減算率的罰款繳納命令。

(四) 保障措施

本次罰款制度改革中,為了增強違法經營者對公正交易委員會調查的合作激勵,根據經營者自主調查合作的程度,在基本減免比率的基礎上增加了減算率,實踐中經營者多會同律師商議相關事項以獲取最佳責任方案,律師自有律師法約束其保密行為,但商議文件在提交后是否能夠獲得保密處理,使其不因此遭受處罰,才是申請者最為擔憂的。

為滿足在此過程中經營者與律師商談的需求,從實質上保護與該商談有關的法律意見等秘密信息,日本同時制定了《關于經營者與律師之間秘密進行的通信的處理》(「事業者と弁護士との間てづ秘密に行われた通信の取扱いについて」〔1〕參見日本公正交易委員會網站:「事業者と弁護士との間で秘密に行われた通信の取扱いについて」,載https://www.jftc.go.jp/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/toriatsukai.pdf,最后訪問日期:2020 年3 月2 日。) 這一指南,設置“判別程序”,旨在更好地保障罰款減免制度的實施。該指南明確,關于不正當的交易限制行為的相關法律意見,記載了經營者與律師之間秘密進行的通信內容的,根據規定的程序被判別確認滿足一定條件時,調查人員不得訪問該文件,應迅速退還經營者,包括經營者給律師的咨詢文件、律師給經營者的回復文件、根據律師進行的公司內部調查記載了法律意見的報告書、在律師出席的公司內部會議上記載了與該律師間進行的關于法律意見交換的公司內部會議筆記等。該指南作為維護申請罰款減免經營者利益的規定,其適用依賴于經營者的申請,當經營者要求對符合條件的法律意見實施通信秘密保護時,公正交易委員會應當對文件名稱、保管場所等妥善安排。該舉措大大減輕了經營者的后顧之憂,更能激勵經營者主動進行違法事實披露,幫助執法機關破獲案件。

三、日本反壟斷罰款制度改革對我國的啟示

(一) 日本反壟斷罰款制度改革評析

1.加大對違法行為的追責力度

本次日本反壟斷罰款制度的改革秉承了其一貫嚴厲化的規制態度,進一步加強了對違法壟斷行為的打擊力度。無論是在罰款計算基礎方面,延長違法行為的追訴時效和除斥期間、追加多項違法行為產生的不正當利潤為計算基礎、確定計算基數推定規則、調整應罰子公司范圍;還是在罰款比率方面取消按行業類別的固定比率,各行業統一實施原來最高的計算比率,明確1.5倍/2 倍加罰規則的適用,較于改革之前,對違法壟斷行為的處罰都更為嚴重,而這也正是日本產業經濟發展折射的現實需求所導致的。低迷的產業發展狀態迫切需要充滿活力的市場競爭來打破,嚴厲打擊壟斷行為,加大對違法行為的追責力度,為國內企業創造良好的營商環境,這是推動產業結構調整、企業更新換代和科技創新的必要保證。

2.平衡罰款的嚴厲性、確定性和靈活性

相比之前的罰款征收制度,本次改革最大的亮點在于增加了罰款規則的靈活性,中和了以往的嚴苛性,有效平衡了罰款的嚴厲性、確定性、靈活性三者之間的關系。修正案中廢除了實施多年的按行業類別的罰款固定比率,全部實施原法中制造業等行業的最高計算比率,但仍保留對中小企業的傾斜照顧,明確細化了特殊情況下的加罰制度和減免制度,尤其是在罰款減免比率的確定方面,前所未有地賦予了執法機關自由裁量權,公正交易委員會能夠根據違法經營者對調查的合作程度給予最高40%的裁量性減免,這樣的靈活幅度不可謂不大。取消固定比率,賦予執法機關適度的自由裁量權,能夠在保障罰款確定性、執法統一性的前提下大大提高規制實施的靈活程度,兼顧反壟斷執法的效率和質量。

3.重視與違法經營者的調查合作

本次改革是一次對經營者與執法機關對立關系理念的強烈沖擊,在新的經濟形勢下重新塑造了二者之間微妙的關系,即認為違法經營者和執法機關在特殊情形下能夠共同努力排除違法壟斷行為?；谶@一關系的指引,本次改革在反壟斷寬免制度中不僅廢除了可得減免的申請者數量上限,還在此基礎上賦予了執法機關罰款減免的自由裁量權,根據經營者協助查明事件真相的程度來決定征收金額的減法率,以進一步獎勵協助調查申請者(“調查合作減免制度”),激勵經營者與公正交易委員會實施有效合作。除此之外,為了保障雙方合作的順利進行,在公正交易委員會的行政調查程序中引入了“判別程序”。這些舉措都充分彰顯了本次改革對于違法經營者調查合作的重視,通過對違法經營者協助的激勵機制,能夠更迅速、更及時地發現并處理較為隱蔽的壟斷行為,遏制擾亂市場競爭秩序的違法現象。

(二) 我國反壟斷罰款制度現狀透視

不同于日本的制度設計,我國反壟斷罰款制度具有特殊的適用對象和計算規則。在我國,反壟斷行政罰款適用于壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為和經營者集中行為,具體金額計算公式為:反壟斷罰款額=上一年度銷售額×不固定比率-減免金額。而反壟斷法實施12 年以來,該制度規則也逐漸暴露出其不當性和局限性。

1.罰款計算基礎模糊

罰款計算基礎方面,達成并實施壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為經營者的罰款額是其上一年度銷售額的1%～10%,對尚未實施所達成的壟斷協議的經營者處五十萬元以下罰款;對經營者集中行為的罰款也直接規定為50 萬元以下,但在2020 年1 月公布的《〈反壟斷法〉 修訂草案(公開征求意見稿)》第55 條中,經營者集中行為的處罰修改為處上一年度銷售額10%以下的罰款,與壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為的罰款計算規則基本保持一致。由此來看,“經營者上一年度銷售額”是我國反壟斷罰款的計算基礎。

然而,這樣的規定看似簡潔清晰,實際上缺乏一定的可操作性:一方面,無論是《反壟斷法》還是2019 年6 月國家市場監督管理總局發布的《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》,都沒有明確“銷售額”的具體范圍,唯一帶有罰款指引性的《關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》(征求意見稿) 自2016 年6 月發布公開征求意見以來,已經過去四年有余,卻不知何故遲遲無法出臺。立法的缺失直接導致了執法的混亂,“銷售額”究竟是與違法行為相關的商品或服務的銷售額,還是全部商品或服務的銷售額?是否包括其全資子公司的銷售額?“銷售額”這一罰款計算基礎的模糊性直接導致了反壟斷執法人員適用標準的不統一,增加了罰款計算的不確定性,大大折損了反壟斷罰款的懲罰性和威懾力。

2.罰款比率浮動范圍過大

在反壟斷罰款征收比率的確定方面,我國針對達成并實施壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為采取1%～10%的罰款比率,對經營者集中行為可能采取小于等于10%的征收比率,〔1〕這里用“可能”的表述,是因為該罰款計算規則尚存在于《〈反壟斷法〉 修訂草案(公開征求意見稿)》中。同時規定反壟斷執法機構應當綜合考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素確定具體罰款數額。如此粗線條的罰款標準,看似賦予了執法機關充分的自由裁量權,能夠結合個案違法實際進行公正處罰,但現實中的效果與理想化的設計恰恰相反,由于罰款比率浮動范圍過大、計算標準模糊以及執法水平的差異,執法機關無法對個案進行合適的度量處罰,也無法保證“同案同罰”,過度靈活的規則忽略了罰款的確定性,〔2〕王健:《追尋反壟斷罰款的確定性——基于我國反壟斷典型罰款案例的分析》,載《法學》2016 年第12 期,第66 頁。反而加劇了反壟斷執法風險,導致違法程度與處罰力度不相適應。

3.罰款減免規則缺乏可預測性

在罰款減免方面,同日本和歐美大多數國家一樣,我國反壟斷罰款減免作為寬免制度的核心,是發現并查處壟斷協議行為的特殊激勵性手段。根據《禁止壟斷協議暫行規定》,執法機構應當根據經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度以及達成、實施壟斷協議的有關情況,決定是否減輕或者免除處罰(具體減免比率見表4)。雖然法律規定了確定減免率時應當考慮的因素,但各個因素究竟能夠在多大程度上產生影響并沒有統一的參照,大大降低了減免率的確定性和可預測性,而且我國僅對前三位申請減免的經營者給予罰款減免。事實上,對于主動進行違法行為披露的經營者來說,罰款減免是最主要的自首誘因,當這一減免幅度不可預測,能夠獲得減免的機會也非常有限時,經營者的自首期待便會下降,反壟斷寬免制度的實施效果就會大打折扣。

表4 我國反壟斷罰款減免率的確定

4.配套保障制度不到位

保障措施方面,我國反壟斷法中更多地規定了經營者的義務和責任,對其權益保護的專門條款和配套規定仍然欠缺,僅在《反壟斷法》第41 條中提到,“反壟斷執法機關及其工作人員對執法過程中知悉的商業秘密負有保密義務”,最新公布的《〈反壟斷法〉 修訂草案(公開征求意見稿)》第46 條中,也只是在保密范圍上增加了“個人隱私”,但該“保密義務”的對象范圍、操作標準、違反責任等具體細節卻空空如也。這使得反壟斷法中的保密條款僅僅作為一個原則性規定,毫無執行力,根本無法確保涉案經營者的合法權益,更是會大大抑制壟斷協議案件中經營者主動提供違法案件線索的積極性,進而對反壟斷執法效率產生負面影響。

(三) 我國反壟斷罰款制度體系的重構

從上述分析來看,目前我國反壟斷罰款制度雖看似賦予了執法機關充分的自由裁量權,但無論是計算基礎、罰款比率,還是減免率、配套保障制度都過于粗糙模糊,靈活性有余而操作性不足,不利于執法機構自由裁量權的合理發揮,對反壟斷執法標準的統一性造成沖擊。鑒于此,有必要結合日本反壟斷罰款制度的改革經驗,在我國目前的罰款框架范式內,進一步細化計算標準。

第一,在罰款計算基礎方面,明確“經營者上一年度銷售額”的具體范圍。計算基礎是罰款征收的重要因數,只有明確其內涵和外延,確定囊括的具體內容,才能進行合理合法的行政處罰。針對我國目前罰款計算基礎模糊的問題,可以借鑒日本針對該部分的立法技巧,采取“概括+列舉”的方式:規定以上一財政年度在相關地域市場中與該反壟斷違法行為有關的商品或勞務所產生的銷售額為計算基礎,包括但不限于與違法行為有關的商品或勞務密切相關的業務所產生的銷售額、接受母公司關于該違法行為指示的子公司的有關商品或勞務的銷售額等。通過對“銷售額”的含義進行準確界定,以有效指引反壟斷執法實踐。

第二,在罰款比率方面,可以借鑒日本對罰款嚴厲性、確定性與靈活性的平衡策略:首先,縮小罰款比率的浮動范圍,可以根據違法行為的性質、程度和持續的時間,分段明確小范圍的浮動比率,這樣既可以保證罰款計算的靈活性,又可以增強其可預測性,有效平衡罰款的確定性與靈活性;其次,為中小企業設置專門的罰款比率上限,適當增加對中小企業的傾斜照顧,中小企業作為市場中相對弱勢的群體,其實施壟斷行為的可能性和所造成的危害性也相對較小,且中小企業多處于上升發展期,對其征收罰款時給予適當低的罰款比率,更能夠幫助其適應復雜多變的市場經濟環境,快速發展;再次,取消罰款比率下限,我國反壟斷處罰中沒收違法所得和罰款二者是并科的關系,即無論經營者的違法程度有多輕微,都必須在沒收違法所得的基礎上,至少并處其上一年度銷售額1%的罰款,為了保障罰款的適當性,可以考慮取消目前1%的罰款比率下限;最后,設置倍乘加罰規則,可以借鑒日本的制度經驗,對部分嚴重擾亂市場競爭秩序、嚴重損害消費者權益、屢次實施違法壟斷行為的經營者,適用更為嚴厲的倍乘加罰規則,如處以正常計算處罰金額的2 倍或3 倍罰款等,充分反映經營者違法的嚴重程度。如此的制度設計可以更好兼顧罰款的嚴厲性、確定性和靈活性,對執法實踐施以更為科學、高效的指導。

第三,在罰款減免方面,細化各考量因素的減免幅度。日本在罰款制度改革后對申請時間、申請順序、合作程度不同情況下的申請者規定適用不同的減免比率,廢除了申請減免經營者的數量上限,并通過確定比率與浮動比率相結合的模式,兼顧罰款的確定性與靈活性,值得我國借鑒參考。我國可以在目前根據申請順序確定的減免比率基礎上,進一步細化規則:①區分壟斷協議達成、實施等不同情況下的減免比率標準;②增加考慮經營者調查配合度(如提供證據的重要程度等) 的減免比率標準;③區分申請時間在調查開始日之前或之后的減免比率標準;④取消申請減免經營者的順序位數限制。如此,便可以有效提高壟斷協議參與者對罰款減免率的可預測性,且任何愿意主動提供違法線索的經營者無論申請順序在前在后都可獲得不同程度的罰款減免,這樣的制度安排能夠極大地調動違法經營者檢舉揭發的積極性,幫助執法機關及時發現并查處擾亂市場競爭秩序的壟斷協議行為。

第四,在配套保障措施方面,摒棄口號式規定,制定具體的、可操作性強的經營者信息保密制度及違法行為證據保密制度。一方面,明確反壟斷執法機關在調查中對涉及商業秘密、經營者隱私信息的保管方式、保管對象范圍以及執法人員違反保密義務應當承擔的責任等;另一方面,對于在反壟斷寬免過程中由經營者提交的違法行為證據,反壟斷執法機關同樣應當負保密義務,不得提供用于該有關違法行為的私人訴訟。只有對違法經營者的商業秘密、隱私信息和違法證據等采取合理的保密措施,才能免除其后顧之憂,真正保障反壟斷執法的效率和質量。