我國反壟斷法寬恕制度實施條件的問題與完善*

趙 鑫

基于秘密卡特爾隱蔽性高、偵查難度大、主體協同性強等特點,美國司法部反壟斷局于1978 年創制了“寬恕制度”(leniency program/policy)〔1〕所謂寬恕制度,是指“通過免除或減輕較早與競爭主管當局合作的壟斷協議參加者的法律責任,促使違法者主動向競爭主管機構報告所涉違法壟斷行為,以節約執法資源、提高執法效率、增強反壟斷法的威懾和預防效應”的制度。洪瑩瑩:《反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思》,載《政治與法律》2015 年第5 期,第92 頁。,旨在從內部及時發現、瓦解卡特爾,提高執法效率,對卡特爾成員起到威懾作用。事實上,“leniency program/policy”的中文翻譯在我國學界并未統一,現有的研究成果采用“寬恕制度”“寬大制度”“寬免政策”等表述用以指稱,由于上述語詞的含義基本上是等價的,故本文選擇統一使用“寬恕制度”一詞。

2007 年,《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》) 發布,寬恕制度被納入其中,隨后相關執法機構也相繼出臺了細化的執法規定。但制度之借鑒或法律之移植可能存在與既有法律土壤不相適應、相關配套制度尚未健全即進行移植等問題?！?〕參見信春鷹:《法律移植的理論與實踐》,載《北方法學》2007 年第3 期,第12～13 頁。而且,目前學界對于寬恕制度的研究仍然主要聚焦于寬恕制度的理論基礎〔3〕關于寬恕制度的理論基礎研究,代表性論文有婁丙錄:《反壟斷法寬恕制度的理論基礎與實效保障》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010 年第5 期;吳漢洪、孫耀祖:《反壟斷領域中的寬大政策:實踐、理論及中國的對策思考》,載《中國人民大學學報》2010 年第4 期等。以及寬恕制度的比較法視域〔4〕從比較法上對寬恕制度現狀進行梳理的論文有:王秋良、劉金媯:《反壟斷法寬恕制度實施條件比較》,載《東方法學》2010 年第4 期;王玉輝:《歐盟卡特爾案件寬大制度及啟示》,載《河北法學》2010 年第12 期;王玉輝:《歐盟競爭法寬大制度實施機制及對我國的啟示》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2012 年第2 期;岑兆琦:《威懾和分化卡特爾的“利器”:寬大政策——美國與歐盟寬大政策的比較及啟示》,載《國際貿易》2010 年第6 期;劉榃:《韓國反壟斷法寬免制度及其借鑒》,載《價格理論與實踐》2013 年第2 期等。這兩個方面,而對于寬恕制度在我國的實踐現狀的關注較少?！?〕目前,學者們對于寬恕制度的研究已經逐漸開始朝著國內寬恕制度的完善策略上轉向,比如,有學者開始思考我國寬恕制度中執法機關的裁量權規制問題,參見張曉云:《反壟斷寬恕制度中執法機關裁量權的規制》,載《價格理論與實踐》2015 年第11 期,第34～36 頁;有學者從我國寬恕制度申請與受理程序的構建上來提出完善建議,參見王博、王玉輝:《我國反壟斷法寬大制度申請與受理程序的構建》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2018 年第2 期,第39～42 頁;還有學者關注到了我國寬恕制度的信息保護問題,參見剌森:《我國反壟斷寬大制度中的重要信息保護問題研究》,載《法學論壇》2019 年第2 期?；诖?本文主要從我國寬恕制度的立法現狀切入,結合執法實踐的數據反饋與理論研究的發展,擬對我國寬恕制度的運行狀態進行觀測,找出其在實施條件的設計與應用上所存在的問題并嘗試提出完善建議?！?〕需要說明的是,反壟斷法寬恕制度的實施條件涉及申請減免主體資格、順序條件、數量條件、減免待遇、證明標準、時間條件等一整套機制的精密設計及協調運作,囿于實證數據所限,本文擬重點就寬恕制度減免主體與減免待遇這兩個方面的問題進行研究并提出完善對策。

一、我國反壟斷法寬恕制度實施條件的立法現狀與執法實踐

反壟斷法寬恕制度作為舶來品,在引入我國時其實施條件作了相應的調整,這一“中國模式”是否能充分發揮自身效用,需要結合寬恕制度實施條件在我國的立法現狀與執法實踐進行分析。

(一) 我國反壟斷法寬恕制度實施條件的既有規定

我國的立法與執法“前狀”〔2〕這里的執法“前狀”主要指的是2018 年國家機構改革以前我國反壟斷執法由國家工商局、國家發展改革委、商務部三個機構共同執法,但囿于時間因素,機構改革的相關配套建制尚在進行。具體至反壟斷執法領域,截至2019 年5 月,未見其各自的相關規定進行整合與刪改。造就了寬恕制度規定散見于法律、部門規章以及地方規范性文件當中,《反壟斷法》第46 條第2 款明文規定:“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！痹诰哂凶罡咝ЯΦ姆蓪捤≈贫纫牒?各執法機構亦針對自身管轄反壟斷案件的范圍對上述規定的實施條件進行了具體細化。國家發展和改革委員會(以下簡稱“國家發展改革委”) 于2010 年發布《反價格壟斷行政執法程序規定》,其中第14 條規定了政府價格主管部門可減免處罰,并對減免待遇進行了細化?！?〕《反價格壟斷行政執法程序規定》第14 條:經營者主動向政府價格主管部門報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,可以免除處罰;第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,可以按照不低于50%的幅度減輕處罰;其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。(原) 國家工商行政管理總局(以下簡稱“工商總局”) 在2009 年發布的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第20條〔4〕《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第20 條:工商行政管理機關對主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據的經營者,可以酌情減輕或者免除處罰。對壟斷協議的組織者,不適用前款規定。重要證據應當是能夠啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據。中規定了工商行政管理機構可適用寬恕制度對相關經營者減免處罰,繼而在2010 年發布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》中,其第11 條〔1〕《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11 條:經營者主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,工商行政管理機關可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。工商行政管理機關決定減輕或者免除處罰,應當根據經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成、實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況確定。重要證據是指能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據,包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。、第12 條〔2〕《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第12 條:對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者,免除處罰。對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者,酌情減輕處罰。進一步細化了減免處罰的依據與減免待遇的內容,但作為前反壟斷執法“三駕馬車”之一的商務部并無相關細化規定。在地方規范性文件層面,寬恕制度實施條件的細化規定較為鮮見,例如北京市發展改革委2016 年發布的《價格違法行為行政處罰裁量基準(試行)》第8 條第2款〔3〕《價格違法行為行政處罰裁量基準(試行)》第8 條第2 款:價格壟斷違法行為經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。便僅寬泛地提及了寬恕制度。要而言之,地方規范性文件中針對寬恕制度基本上只是復述、強調前述法律及部門規章的有關規定。除上述法律法規外,國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局曾于2016 年2 月起草發布《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》 (征求意見稿,以下簡稱《適用指南》),就現有寬恕制度的實施條件做了大量細化與補充,但該指南至今尚未正式出臺。

總體而言,我國反壟斷法寬恕制度的立法現狀形成了以《反壟斷法》進行明確規定,國家發展改革委與工商總局部門規章規定進行細化的格局,但有關寬恕制度具體實施條件的相關規定仍然比較粗放,尚處于有待進一步修正與完善的階段。

(二) 我國反壟斷法寬恕制度實施條件的執法實踐

秘密卡特爾的隱蔽性特征導致各反壟斷執法機關對其進行行政規制“力不從心”,國家發展改革委相關負責人在接受采訪時就曾坦言,目前我國反壟斷執法調查的大部分案件都來源于舉報,鮮有主動執法調查?！?〕《發改委詳解浙江保險業價格壟斷案六問題》,載http://www.chinanews.com/gn/2014/09-02/6554957.shtml,最后訪問日期:2019 年4 月20 日。但在所有壟斷協議案件中,運用到寬恕制度的案件比率并不高。在國家市場監督管理總局網站(原工商總局和國家發展改革委網站) 搜集到工商總局自2010 年以來的70 份執法公告〔1〕工商總局官方網站:http://home.saic.gov.cn/,最后訪問日期:2019 年5 月3 日。和國家發展改革委公布的72 份反壟斷執法行政處罰決定書〔2〕國家發展改革委行政處罰決定書:http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/,最后訪問日期:2019 年5月3 日。中,其中工商總局的70 份執法公告涉及壟斷協議的共有28 份,但無一適用寬恕制度;國家發展改革委公布的72 份處罰決定書涉及寬恕制度的共有4 例?！?〕部分適用寬恕制度的案件存在國家發展改革委并未公布行政處罰決定書全文的情形,包括2013 年液晶面板企業壟斷協議案、2013 年奶粉企業壟斷協議案與2014 年眼鏡企業壟斷協議案。結合未公布行政處罰決定書全文但可以通過其他渠道搜集到的案例,本文針對國家發展改革委反壟斷執法實踐現狀中寬恕制度實施條件的適用情況進行整理(如下表1)。

表1 寬恕制度實施條件在國家發展改革委反壟斷執法實踐中的適用情況

續表

除了中央反壟斷執法機構適用寬恕制度的案例,地方反壟斷執法機構也在少量壟斷協議案件中適用了寬恕制度。例如在2015 年混凝土企業壟斷協議案中,湖南省工商行政管理局依據寬恕制度對永州市雙園建材有限責任公司免除處罰;〔1〕參見湖南省工商行政管理局湘工商競處字〔2015〕 5 號行政處罰決定書。在2017 年增值稅發票系統企業壟斷協議案中,湖南省工商行政管理局依據寬恕制度對湖南百旺金賦科技有限公司酌情減輕了處罰?！?〕參見湖南省工商行政管理局湘工商競處字〔2017〕 1 號行政處罰決定書。但整體而言,寬恕制度在我國的反壟斷案件中適用比例較低、實施力度不高,其實施條件在個案中的適用情況亦差距懸殊。

二、我國反壟斷法寬恕制度實施條件存在的問題

從以上我國反壟斷法寬恕制度實施條件的立法現狀以及執法實踐這兩方面來看,該等制度之實施條件目前主要存在以下問題:

(一) 寬恕制度實施條件的相關規定過于粗放

1.關于寬恕制度實施條件中的減免主體問題

現有寬恕制度實施條件的設計中暴露出的有關減免主體的問題,主要包括減免主體資格問題與減免主體數量問題。

一方面,減免主體資格問題。對比既有法律及部門規章的規定,在申請主體上,我國既有規定明確申請寬恕制度的主體僅為經營者,并未規定其他主體具有申請寬恕的資格。對于此問題學界的爭議主要集中于是否將個人寬恕制度納入我國法律體系之中,譬如有學者提出,賦予個人以申請寬恕制度的資格對于及時發現、打擊卡特爾更為有利,其主要基于個人是壟斷協議的實際提出者、受益者,以及個人隱蔽在所謂經營者的庇護之下,在集體逃避反壟斷行政執法的趨利避害本能以及卡爾特內部對于壟斷主體施加的壓力下,讓所謂經營者主動進行報告似乎是一個面臨雙重矛盾的問題,因而支持個人可以申請寬恕?！?〕參見雷瓊芳:《我國反壟斷法之寬恕制度探析》,載《中國價格監管與反壟斷》2018 年第9期,第25 頁。

然而,許多學者在研究中提出借鑒國外經驗、引入個人寬恕制度的對策建議時忽略了個人寬恕制度的前提條件,也即個人寬恕制度之所以能夠在相關國家得以執行,是因為其存在于“雙罰制”這一法律責任承擔模式的涵攝之下?！?〕參見王玉輝:《反壟斷法寬大制度適用主體之思考》,載 《天津師范大學學報 (社會科學版)》2012 年第1 期,第78 頁。易言之,法律認可應當對實施壟斷行為的個人進行處罰,才有適用個人寬恕制度的可能,否則沒有適用該等制度的余地。正如有學者所提及的寬恕制度具有的特征之一——“依賴性”,〔3〕參見婁丙錄:《反壟斷法寬恕制度的理論基礎與實效保障》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010 年第5 期,第86 頁。寬恕制度需要以法律責任為前提,法律責任的設計是其基礎。對于是否引入個人寬恕制度,需要結合我國反壟斷法的法律責任構建進行深入研究,僅提出借鑒域外經驗有助于反壟斷執法的設想似乎與現今法律狀態下我國的反壟斷執法實際不相適應。

另一方面,減免主體數量問題。既有的法律法規在關于反壟斷法寬恕制度的減免主體數量上未作限定,對減免主體數量缺乏必要的限制,一定程度上不適當地擴大了執法機構的自由裁量權。減免主體數量過多不僅會導致卡特爾成員整體上的違法成本降低,亦可能會引起促使卡特爾主體“觀望”的反作用。因此,如何確立一個合理的減免主體數量范圍,對于提高我國反壟斷法寬恕制度的執法效率、激發卡爾特主體申請寬免的積極性具有極為重要的意義和價值。

2.關于寬恕制度實施條件中的減免待遇問題

現有寬恕制度實施條件在減免待遇方面,其規定仍不具有統一性。國家發展改革委《反價格壟斷行政執法程序規定》第14 條按照經營者主動報告的先后順序不同,分別規定了其能獲得的減免處罰待遇,從第一個經營者可以免除處罰、第二個經營者以不低于50%的幅度減輕處罰至第三個及其后的經營者以不高于50%的幅度減輕處罰。與之不同的是,工商總局《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第12 條的規定則相對模糊,僅規定第一個主動報告的經營者能夠免除處罰,在此之后報告的經營者只能減輕處罰,至于具體的減輕幅度,該規定并沒有作出進一步的梯度設計。

由此可以看出,國家發展改革委對于主動報告的經營者的減免待遇,作出了三個層級的區分,而工商總局僅僅作出了兩個層級的區分。值得注意的是,盡管《反價格壟斷行政執法程序規定》和《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》對于第一個主動報告的經營者都作出了免除處罰的規定,但是在具體態度的強硬與否上,二者亦有所區別?！豆ど绦姓芾頇C關禁止壟斷協議行為的規定》表述的是“免除處罰”,而《反價格壟斷行政執法程序規定》表述的卻是“可以免除處罰”,這表明,對于第一個主動報告的經營者,工商總局主張應一律免除處罰,而國家發展改革委的執法則有一定的裁量余地?！?〕洪瑩瑩:《反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思》,載《政治與法律》2015 年第5 期,第95 頁。

寬恕制度減免待遇的設計與其功效的發揮之間具有密切聯系,減免待遇越好,對于刺激卡特爾成員向執法機構告發所起到的積極性作用就越大。我國目前的規定,在減免待遇標準上存在不一致之處,賦予了執法機關過大的裁量空間,難免會對寬恕制度在我國的實施造成消極的影響。

(二) 寬恕制度實施條件的執法實踐效果較差

以寬恕制度適用的案件數量來看,在反壟斷執法機構公布的大量案件中,適用寬恕制度的并不多,可見寬恕制度在我國的反壟斷執法實踐中并未得到充分地運用。相比較而言,有統計顯示從1996 年到2011 年,美國制裁卡特爾案件所獲得的50 億美元罰金中有90%都源于寬恕制度的功勞?！?〕See Costanza Nicolosi.No Good Whistle Goes Unpunished: Can We Protect European Antitrust Leniency Applications From Discovery,31 Nw.J.Int'l L.&Bus.225,232 (2011).同時,在前文提及的運用寬恕制度的案件中,對于該等制度實施條件的適用結果亦相差懸殊。前述實踐案例的直觀反饋表明寬恕制度實施條件在我國執法實踐中主要存在著以下兩方面的問題:

一方面,關于實施條件中的減免主體問題。其一,在減免主體資格上,目前適用寬恕制度的案例中申請寬恕主體均為經營者,基于前文闡述,以一種“結果論過程”的態度,或許可以傾向于認為倘若我國增加個人、行業組織等為寬恕制度的申請主體會更有利于其制度功能的發揮。但這種基于結果的經驗假設需要輔以域外經驗的借鑒,并結合我國本土的法律環境綜合地對其進行理論探討,才能夠達到客觀地探索寬恕制度實施條件之逐步完善的效果;其二,在減免主體數量上,部分案件存在減免主體數量過多的問題。例如在日本汽車零部件壟斷協議案與日本軸承生產壟斷協議案中,執法機構都給予了3 個以上的申請者以適用寬恕制度的處理結果。尤其是在多達8 位主體被寬免的日本汽車零部件壟斷協議案中,凡是向國家發展改革委進行申請、申報的卡特爾成員最終都獲得了寬恕,這樣的處理結果不僅僅使得寬恕制度的客觀效果大打折扣,還會使得反壟斷法設定的法律責任顯得似乎有些形同虛設。如何對減免主體資格進行較為科學的確定以及對減免主體數量應否有所限制仍需進一步的探討。

另一方面,關于實施條件中的減免待遇問題。國家發展改革委在前述4個公開行政處罰決定書的案件中對于首位申報者都給予了免除處罰的決定,對于其余順位的減輕幅度雖然均符合《反價格壟斷行政執法程序規定》的規定,但值得注意的是,從上述表格可以看出,浙江保險業壟斷協議案中給予第二位申請者90%的減輕幅度,與首位申報者僅相差10%,相對而言差距很小。這種縮小減免處罰待遇差距的執法態度會使寬恕制度刺激卡特爾主體“自首”的效用有所削減,也即既然處罰幅度相差不多,卡特爾主體就有可能產生暫時觀望的心態。顯然,國家發展改革委的這種執法實踐應當予以警覺和反思。

三、我國反壟斷法寬恕制度實施條件的完善對策

經由前文論述我們不難發現,我國反壟斷法寬恕制度實施條件中減免主體與減免待遇方面的缺陷導致寬恕制度難以充分有效地實現自身的制度目的和價值,亟待提出行之有效的對策。

(一) 擴大減免主體資格、限定減免主體數量

1.在雙主體受罰制的基礎上擴大減免主體資格

前已述及,在借鑒域外反壟斷法寬恕制度實施條件的經驗時,不能僅根據其制度實施良好的表面現象即斷言我國亦需直接引入個人寬恕制度。是否將個人納入可申請寬恕的主體范圍還需考察域外的制度發展境況,特別是要關注到其所具有的與個人寬恕制度相配套的反壟斷個人責任制,方可客觀審視我國的現實需要。

美國在制定寬恕制度初期亦無關于個人申請寬恕的相關規定,但其后的執法實踐迫使美國司法部反托拉斯局將個人寬恕制度納入到法律體系之中,這與我國目前的現實境況相似,具有一定的借鑒意義。反托拉斯局早在1978年就制定了與寬恕制度相關的政策規定,但其后的執法效果卻不盡如人意。據統計,美國司法部從1978 年到1993 年近20 年間,平均每年僅受理一個申請寬恕的案件?！?〕參見畢金平:《誘惑、懲罰與威懾——反壟斷法中的寬恕制度研究》,法律出版社2014 年版,第22 頁。其中一個重要原因就與寬恕制度本身的設計缺陷有關,在1978 年的寬恕制度下,只有在開始調查卡特爾前坦白其違法行為的公司和參與卡特爾形成的個人才能被給予“嚴肅考慮”是否提起指控,如果一旦開啟調查,公司再進行坦白即不能獲得免除責任的待遇。一方面,“可能給予嚴肅考慮”對于參與卡特爾的主體來說充滿著不確定性;另一方面,以是否開始反壟斷調查來對責任免除進行界限劃分使得該制度的實行難以具有透明性,導致公司在決定是否申請寬恕時很難準確預測能否獲得責任豁免?！?〕參見婁丙錄:《論反壟斷法之寬恕制度》,載《政法論壇》2009 年第3 期,第117 頁。在這一情況下,許多公司都對寬恕制度持有懷疑態度,擔心反托拉斯局會否認其所作出的許諾。到了1993 年,美國司法部為適應形勢發展的需要,于當年8 月對寬恕制度作出了修正。此次修正內容的一個重要方面就是擴大了寬恕制度的適用主體,規定如果一個公司滿足自動寬恕條件,那么該公司所有協助調查的董事、高級人員和雇員也都可以獲得自動寬恕的待遇。直到1994 年頒布了《個人寬恕政策》,美國方才最終正式確立了經營者與個人區分適用的寬恕制度。

在美國,個人寬恕制度能夠得以良好施行的前提為《反托拉斯法》規定壟斷協議的責任主體包括經營者與經營者的董事長、經理等高管人員,也即雙主體受罰制度?！?〕參見金美蓉:《核心卡特爾規制制度研究》,對外經濟貿易出版社2009 年版,第115 頁。2004 年美國通過了《反托拉斯刑事制裁強化和改革法案》,將其中的個人刑事責任中的有期徒刑和罰金都進行提高,通過加強處罰力度的方式來反作用于誘導個人申請寬恕減免,為寬恕制度的實施提供了更為有利的前提條件。同時,美國明確了個人申請寬恕的幾項條件:第一,個人申請寬恕時,反壟斷執法機構尚未掌握相關違法信息;第二,個人需要完整報告自己掌握的信息,并全程配合執法機構的執法活動;第三,該申請者不是強迫者、領導者與組織者?！?〕See Department of Justice: Leniency Policy for Individuals,http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.pdf,2019-5-6.

我國目前關于寬恕制度減免主體規定的立法現狀與美國寬恕制度施行初期的狀況類似,上文中我國反壟斷執法實踐現狀也表明,僅將寬恕制度的主體限于企業,確實極大地限縮了寬恕制度在我國的實踐效果的發揮。對此,美國寬恕制度的完善過程,能夠給予我們一定的啟發。首先需要建立類似于美國的經營者與參與個人雙罰責任制,在此基礎上利用雙主體處罰的法律后果誘導相關主體申請寬恕,這對及時發現卡特爾而言不失為一個有效的制度路徑。蓋因一個企業的運營往往是由該企業的管理層作出決策并予以執行的,管理人員是一個企業真正的“掌舵者”。歸根結底,所謂“法人”,亦只不過是法律擬制出的一個主體,其背后作出決定的仍然是作為管理者的自然人。倘若卡特爾的相應法律風險均由企業承擔,而作出經營決策的管理人員卻可以逃避法律的制裁,則在高額的壟斷利潤的誘惑下,違法成本較低的企業管理層便更容易為了公司業績或非法利益鋌而走險。因此,嚴格企業管理人員的法律責任有利于將卡特爾遏制于萌芽階段。

在規定了企業和相關責任人員雙重責任的前提之下,我國反壟斷法便可進一步設置個人寬恕制度,將申請減免的主體資格擴展至個人。借此,一方面,企業管理人員在參與卡特爾時,將會相應地權衡自身的風險與收益。與企業不同,管理人員并不能直接獲得卡特爾下的巨額壟斷收益,倘若面臨因卡特爾而隨時可能降臨的巨大法律風險,個人很可能出于規避法律處罰的考慮而選擇申請寬恕,共謀體系內可申請寬恕的成員的增加也使得卡特爾的不穩定性大幅提升;另一方面,企業管理人員作為卡特爾的決策者,掌握著關于卡特爾的大量關鍵性證據,一旦為反壟斷執法機構所獲得,便可以更加有力地打擊壟斷協議。當然,也有學者建議在單罰制的情形下,給予個人報告者獎勵,〔1〕參見張昕竹、黃坤:《“坦白從寬”在反壟斷法中的應用——中國壟斷協議的寬大政策研究》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2011 年第2 期,第8 頁。但此種制度建議可能產生的道德悖論在于,在大部分情況下形成卡特爾的決議由自然人作出,但之后又因主動舉報,其反而受到行政主體的獎勵,這種制度構建的法理基礎可能較為薄弱。在一定程度上,寬恕制度本身即以犧牲部分制度利益為代價來換取更大的社會公共利益,倘若對個人報告者予以獎勵,則不僅制度利益的損失無法得到充分填補,還會使卡特爾參與者反過來獲得利益上的提升,這顯然與寬恕制度的設立初衷背道而馳。相比之下,建立在雙罰制下的個人寬恕制度更為妥當,更利于揭發卡特爾。

2.限定減免主體數量

現行有效的規定并未涉及可適用反壟斷法寬恕制度的主體數量上限,有學者通過對多個國家寬恕制度減免主體數量的研究,發現給予2 個到3 個主體減免最為適宜?！?〕參見王秋良、劉金媯:《反壟斷法寬恕制度實施條件比較》,載《東方法學》2010 年第4 期,第107 頁。雖然我國并非判例法系國家,但毋庸置疑的是,先前判例與執法實踐或多或少都會對今后的判例產生一種“引導效應”?！?〕沈宗靈:《當代中國的判例——一個比較法研究》,載《中國法學》1992 年第3 期,第34 頁。管見以為,在逐步完善我國反壟斷法寬恕制度的過程中,執法實踐不可再出現如2014 年日本汽車零部件壟斷協議案那樣給予8 位申請者減免的處罰結果,如此眾多的減免主體數量并不能達到該等制度的預期功能,反而會給某些卡特爾主體提供“法律的空子”以尋求減輕處罰。

針對這一問題,國家發展改革委2016 年起草的《適用指南》中便嘗試提出解決方案,其第12 條第2 款規定,“一般情況下,執法機構在同一壟斷協議案件中最多給予三個經營者寬大”,同時,《適用指南》還規定了可以增加減免數量的例外情形。筆者認為,上述規定總體而言是比較合宜的,但對于“案件重大復雜、涉及經營者眾多,并且申請寬大的經營者確實提供了不同的重要證據材料”的情形認定,需要反壟斷執法機構進行審慎考察,應當堅持以限定減免主體數量為原則,以便激發卡特爾成員申請寬恕的動力,維持反壟斷法寬恕制度的長久活力。

(二) 調整現有減免待遇

關于我國反壟斷法寬恕制度的減免待遇問題,既有規定的混亂導致實踐操作多有齟齬,我國寬恕制度實施條件的完善也必須對此問題進行回應。

筆者認為,現有的“第二個申請者可以按照不低于50%的幅度減輕處罰”的規定或缺乏理論基礎,倘若依此規定,第二個申請者可獲得的減輕幅度甚至可以達到99%,這與第一順位申請者免除處罰的結果相差無幾,寬恕制度規定不同順位的申請者獲得不同減免待遇的制度意義就將大打折扣。實踐中出現的2013 年浙江保險業壟斷協議案中,第二位申請者獲得減輕90%處罰的結果,與第一位申請者免除處罰的結果差距很小,勢必無法起到刺激卡特爾主體爭當第一位申請者積極進行揭露的理想效果。2013 年奶粉企業壟斷協議案、2014 年眼鏡企業壟斷協議案則是更為極端的案例,在這些案件中,有不止一家企業被免除了全部處罰,后申請者并未因為喪失首告的資格而承擔更為嚴重的后果。

管見以為,不同申請順位的卡特爾成員之間應當形成一個合理的梯度差異,以促使申請者們積極把握申請寬免的順位利益。例如歐盟2002 年修改的《關于免除或減少卡特爾案件罰款的公告》中即規定,給予第二位申請者30%至50%的減免幅度,與第一位申請者的全額免除之間拉開了距離;〔1〕參見高重迎:《美歐日反壟斷寬恕制度比較研究》,載《價格理論與實踐》2014 年第7 期,第27 頁。日本《禁止壟斷法》也規定,對調查開始前符合條件的第二個自首者可減免50%,對第三個自首者可減免30%?！?〕參見劉繼峰:《競爭法學》,北京大學出版社2018 年版,第252 頁。這些梯度化的設計使得歐盟競爭總局與日本公平交易委員會的競爭執法效率大為提升,其背后的機理是利用卡特爾成員趨利避害的本性,使之在囚徒困境的博弈中為將自身的損失控制在最小的范圍內而爭相告密。從另一個角度而言,由于反壟斷執法機構基本上可以通過首告者提供的關鍵性證據掌握案涉壟斷協議的相關信息,爾后申請寬恕的卡特爾成員提供的證據的重要性便會下降,倘若仍給予后者極高幅度的減輕處罰,會導致反壟斷法的制裁功能落空,法律的威懾作用下降。

由此可見,目前我國反壟斷法寬恕制度實施條件的相關規定對于非首告者的待遇略顯優厚,處罰減輕幅度過大,且賦予了反壟斷執法機關過多的自由裁量權,減輕幅度的梯度設計比較粗糙。筆者建議,當務之急是將規定中的第二順位與第一順位的申請者的寬免幅度拉開差距,例如規定“第二個申請者可以按照不高于50%的幅度減輕處罰”,以使得寬恕制度發揮其應有的功效。同時可以進一步設計不同寬免順位的梯度差異,以激勵卡特爾成員及早申請寬恕,增加卡特爾的不穩定性以提升寬恕制度的執法效率。

此外,關于減免待遇,或者說是這種待遇適用的范圍,仍待澄清的一個可能誤解是,有觀點認為,《公司法》第149 條〔1〕《公司法》第149 條:董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。規定的“賠償責任”亦可被納入減免范圍,以提升寬恕制度對潛在申請者的激勵程度?！?〕對該觀點的更詳細闡述,可參見佘玉玲:《論個人寬恕制度的價值及責任減免問題》,載《宿州學院學報》2014 年第9 期,第26 頁?；蛘哒f,此類觀點認為,寬恕制度本就應當涵括行政處罰與民事賠償兩個面向,這也與我國現行的壟斷制裁體制相適應?！?〕有學者將我國反壟斷的“制裁”體制概括為“公共執行”與“私人執行”并舉的二元執行體制。參見王健、方翔:《威懾理念與我國反壟斷制裁的有效協調》,載《經貿法律評論》2019 年第2期,第113 頁。與此相對應,有觀點認為,“寬恕”便應對應“制裁”,“寬恕制度”既應減免公共執行又應減免私人執行。但在筆者看來,“私人執行”被稱作“制裁”(sanction) 本就不妥,因制裁系公權力強制性的體現,而不能用來指稱外部性的私人解決辦法。只有當法律保護的私人方案得不到有效執行時,代表公權力的制裁方可介入以敦促或保障其實施。這一論點亦可見正文的相關闡述。關于“制裁”之本質的論述,可參見汪雄:《法律制裁能證明守法義務嗎》,載《政治與法律》2018 年第2期,第79～80 頁。但筆者認為,該觀點存在誤區,主要根源于其對壟斷賠償責任性質的錯解。從本質上講,賠償的目的是填平權利失損,〔4〕參見徐國棟:《民法哲學》,中國法制出版社2015 年版,第154 頁。也即,當經營者的壟斷行為給其他企業或個人造成損失時,這種獲得賠償的權利便自動生成,而非依賴法律授予。換句話說,法律的作用只是將這些已然存在的規范事實表述出來罷了,無論法律是否作出明確規定,受害者獲得賠償的權利、經營者給付賠償的義務均告成立?！?〕面對這類法律事實,規范所能承擔的任務僅是“明確表述”與“細節調整”。從規范性質上講,調整這類法律規范的事實被稱為“調整性法律規范”,它在概念上與“構成性法律規范”相對應。在后者的情形中,法律規范往往創設新的權利義務。關于調整性法律規范與構成性法律規范的論述,不妨參見雷磊:《法律規則的邏輯結構》,載《法學研究》2013 年第1 期,第70 頁?；谶@樣的認識,法律顯然無法越俎代庖;甚至可以說,如果將免除相應的民事賠償責任納入“寬恕”體系,則實質上無異于克減壟斷行為受害者的應有權利,顯然不合理。職是之故,在筆者看來,無論是實施壟斷行為的經營者對受害者應承擔的民事賠償責任,還是卡特爾實際操縱人應對公司承擔的民事賠償責任,均不應被納入反壟斷寬恕制度的考量范疇;所謂其中可能涉及或被引申出的《反壟斷法》與《公司法》的規范協調問題,也是一個“稻草人問題”。尤其是后一種情形,可能成為卡特爾實際操縱者或控制人的公司董事、高級管理人員的責任豁免問題,只能在公司法的框架內尋徑解決,如訴諸“商業判斷規則”(Business Judgement Rules)〔1〕關于“商業判斷規則”的介紹,可參見李燕:《美國公司法上的商業判斷規則和董事義務剖析》,載《法學》2006 年第5 期,第143～149 頁。等,就己身致以壟斷效果的業務決策的合理性進行抗辯,或可成立;但無論如何都無寬恕制度的用武之地。

結語

數據化時代的到來使得壟斷協議更加難以被發現,也給反壟斷執法實踐帶來了極大挑戰,因此寬恕制度的功能發揮顯得愈發重要。完善寬恕制度實施條件是打擊卡特爾、維護市場競爭與活力的前提與基礎,只有從源頭完善該制度的實施條件才能在實踐中更好地發揮其最大效能。在引入雙主體受罰制的基礎上擴大減免主體資格、限定減免主體數量并調整現有減免待遇,這些對策可以進一步完善我國現有寬恕制度實施條件的內容,更好地發揮該制度的作用,為我國的反壟斷執法作出重要貢獻。