營商法治化背景下非法經營罪兜底條款的 明確性研究

引用格式： 吳永輝.營商法治化背景下非法經營罪兜底條款的明確性研究[J].鄭州輕工業大學學報（社會科學版），2021，22（4）：39-46.

中圖分類號 ：D924.3? ?文獻標識碼 ：A

DOI ：10.12186/2021.04.006

文章編號 ：2096-9864（2021）04-0039-08

英文大標題? Study on the clarity of illegal operation crime clauses under the background of business legalization

關鍵詞： ?營商法治化; 非法經營罪; 兜底條款; 明確性

摘要： 打造法治化的營商環境需要刑法守好法治保障的最后一道防線，確保其符合“良法善治”的基本要求。作為企業家犯罪中的典型罪名，非法經營罪被濫用很大程度上是由于其兜底條款有悖于刑法明確性原則。透過各種爭議可以發現，問題的癥結在于：兜底條款與刑法明確性的價值追求是否契合，同類規則能否以及如何保障刑法的明確性?；谛谭鞔_性單一的保障人權功能和綜合解讀同類規則的判斷，要確保非法經營罪的兜底條款符合刑法明確性原則，首先，應從宏觀上堅守人權保障這一兜底條款發揮社會保護功能不可逾越的紅線;其次，應從微觀上基于綜合解讀同類規則對非法經營罪進行立法調整，即將第二項單獨設罪，在第四項中明示其規范保護目的，進而按照從形式到實質的順序合理解釋和限定兜底條款的涵攝范圍。

改革開放以來，我國市場主體蓬勃發展、迅速壯大。截至2019年底，我國各類市場主體已達1.23億戶，其中，企業3858萬戶，個體工商戶8261萬戶，這些市場主體為我國的科技創新、就業創業、產業升級均做出了巨大貢獻。然而，受早期市場經濟體制不健全的影響，我國企業先天被打上了運營發展不規范的“原罪”烙印，游走在法律邊緣，加之近年來我國經濟發展轉型不斷深化，導致企業家犯罪現象日益嚴峻，儼然已經成為制約我國市場經濟發展的一大瓶頸。北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的《企業家刑事風險分析報告（2014—2018）》顯示，我國企業家犯罪案件從2014年的902件增至2018年的2222件，涉案企業家人數由1099人增至2773人，涉案罪名分布廣泛，整體呈現遞增態勢[1]。在2020年7月21日召開的企業家座談會上，習近平總書記明確指出，要保護和激發市場主體活力，打造法治化的營商環境。刑法作為法治保障的最后一道防線，其能否良好運行直接關系到企業家的人身自由和財產權益能否得到切實維護，因此，必須保障刑法符合“良法善治”的要求。

然而，在企業家犯罪的眾多涉案罪名中，有不少與“良法善治”的要求相悖，其中，非法經營罪最為典型。該罪既包括兜底條款（其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為），又包括空白罪狀（違反國家規定），還包括定量因素（情節嚴重），幾乎匯集了所有與刑事法治的基本原則——刑法明確性原則相悖的立法方式[2]，尤其是兜底條款的設置，為司法者留下了過多的解釋空間，增加了司法濫權的風險。正是由于該兜底條款在明確性方面存在先天缺陷，才導致司法解釋的不斷越權和法官自由裁量權的濫用，進而使非法經營罪從擴張走向變異，逐步淪為經濟社會方面的“口袋罪”[3]。因此，要想為法治化營商環境的實現提供切實的刑法保障，努力維護好企業家的合法權益，就必須牢牢扎緊非法經營罪兜底條款的“口袋”，確保其符合刑法明確性原則。

一、非法經營罪兜底條款的明確性述評

目前，圍繞非法經營罪兜底條款的明確性爭議，學界和實務界有“肯定說”和“否定說”之分，與之相對，有“解釋論”和“廢除論”兩種看法。

“肯定說”認為，非法經營罪的兜底條款符合刑法明確性原則。理由在于：現代刑事法治語境下的明確性只是相對明確，而非絕對明確。具體而言，社會生活復雜多變，立法者不可能將所有相關的社會越軌行為都納入刑法的規制范圍，做到事無巨細，而且立法語言本身具有一定的局限性，這就決定了立法者不可避免地會使用一些概括性表述，以彌合刑法規范與社會生活之間的罅隙，所以刑法規范只能達到相對明確的程度，非法經營罪的兜底條款符合刑法的相對明確性要求。例如，有學者指出，刑法的明確性是相對的，兜底條款是在刑法相對安定性與社會生活復雜多變性相互沖突的情況下，刑法的兩大機能（法益保護和人權保障）相互妥協的產物，它能為相對明確所包容[4]。還有學者指出，從表面上看，兜底條款內涵不清、外延不明，似乎缺乏明確性，但其存在具有必然性和優越性。例如，嚴密刑事法網、增強刑法的適應性、實現個別公正等，內容和適用范圍也并非漫無邊際，根據同類規則可以加以明確[5]。與之相對，非法經營罪的兜底條款雖然在司法適用中存有被異化現象，但這主要不是因為立法的高度抽象、概括，而是因為司法人員的曲解?；诖?，應當按照同類規則對兜底條款進行限縮解釋，以合理劃定其適用范圍[6]。

“否定說”認為，非法經營罪的兜底條款不符合刑法明確性原則。理由在于：它是一種內涵和外延均不清楚的高度概括性規定，既難以為普通國民所理解，保障國民的預測可能性，又無法為司法機關提供明確的裁判依據，防止法官濫用自由裁量權。例如，有學者認為，非法經營罪兜底條款自身的模糊性和高度概括性使其與刑法明確性原則相沖突，并在實踐中導致司法解釋和法官自由裁量權的濫用[7]。還有學者認為，在適用非法經營罪的兜底條款時，需要參照列舉事項明確其內涵和外延，但在此之前，國民根本無法通過閱讀刑法條文了解其內容，這損害了國民的預測可能性，限制了其行動自由，不符合刑法明確性原則[8]。因此，應當在立法上取消非法經營罪[9]。

我們認為，“肯定說”有兩點值得質疑：其一，論證邏輯存在疑問。該說從非法經營罪兜底條款的生成機理和刑法明確性的相對化出發，認為立法者不可能將所有的非法經營行為都在刑法中詳細列明，通過設置兜底條款可以彌補列舉式規定的不足，增強刑法的適應性和穩定性，充分發揮刑法的社會保護功能。而刑法的明確性是相對的，兜底條款正是這種相對明確的體現。顯然，該說的論證邏輯是，完全列舉式規定體現了絕對明確的要求，但在立法技術上難以實現，且存在處罰漏洞，而兜底條款正是立法者為彌補完全列舉式規定的不足所采用的技術手段，所以，與絕對明確的完全列舉式規定相對，兜底條款自然屬于相對明確的范疇。但是，兜底條款的必要性或優越性并不能成為其符合相對明確性的理由，二者沒有必然關聯，換言之，從兜底條款的不可避免性并不能必然地推出其符合刑法明確性的結論。其二，該說一方面認為，兜底條款能為刑法的相對明確性所包容，另一方面又認為，設置兜底條款是為了充分發揮刑法的社會保護功能，這就意味著，刑法的明確性通過相對化在人權保障功能之外又增添了社會保護功能，但這顯然與刑法明確性單一的人權保障追求不符。

我們贊同“否定說”的結論，主張非法經營罪的兜底條款不符合刑法明確性原則，但對其所述理由難以認同?！胺穸ㄕf”立足于非法經營罪兜底條款本身，認為其高度抽象概括，內涵模糊不清，外延指向不明，普通國民據此很難判斷自己的行為是否構成犯罪，國民的預測可能性無法得到保障，行動自由受到限制，同時，司法人員可以隨意對兜底條款進行解釋，任意出入人罪。誠然，如果單從非法經營罪兜底條款自身來看，其確實不符合刑法明確性原則。

但是，刑法的明確性并不是孤立的，它并不要求構成刑法規范的每個詞語的含義都是明確的，只要求刑法規范在整體上具有可理解性和可預測性。雖然兜底條款自身可能缺乏具體內容，但并非法無明文規定，而只是以所屬法條列舉的事項為前提，從中抽象出該罪的基本特征，以最大限度地涵蓋具有高度一致性和相當性的行為，對其只需遵循同類（質）解釋規則即可[10]。換言之，兜底條款的內容可以通過同類解釋規則加以明確。這也是“肯定說”主張解釋論的重要理由之一，但是“否定說”并未對此做出有力回應，對此，我們將在下文具體闡述非法經營罪無法通過同類解釋規則加以明確的理由。

二、非法經營罪兜底條款的明確性透視

綜上可知，在非法經營罪兜底條款的明確性爭議背后，潛藏的問題癥結實際上有兩點：一是從價值追求上看，該兜底條款與刑法明確性原則的價值追求是否相契合，換言之，該兜底條款的設置能否為刑法的相對明確所涵攝;二是從技術規則上看，同類規則能否以及如何保證非法經營罪兜底條款的明確性。如果對上述兩點持肯定回答，則必然采用“肯定說”并主張運用解釋論明晰該兜底條款的內容，反之，則采用“否定說”并主張在立法上廢除該兜底條款。

1.該兜底條款與明確性原則的價值追求是否相契合

通常認為，兜底條款是為了拾遺補缺、彌補立法漏洞而設，其價值追求是保護社會，非法經營罪兜底條款的設定同樣如此，即為了彌合法律的滯后性，防止處罰遺漏[11]。而明確性屬于罪刑法定原則的重要組成部分，其價值追求是保障人權，這樣看來，二者似乎相互沖突、難以契合。但是，“肯定說”認為，現代意義上的罪刑法定已不是傳統意義上絕對的罪刑法定，而是相對的罪刑法定，其價值追求也從單一的保障人權發展為保障人權和保護社會并重?？梢哉f，刑法中設置大量的兜底條款（當然也包括非法經營罪的兜底條款），既是罪刑法定追求社會保護功能的結果，也是對絕對罪刑法定矯枉過正的適度糾偏[12]。相應地，作為罪刑法定核心內容的明確性也從絕對發展到相對，它除了具備人權保障功能之外，還具備社會保護功能。這樣一來，以保護社會為價值追求的兜底條款自然就可以納入相對明確的范疇，而無違反刑法明確性原則之義。

但問題在于，罪刑法定原則從絕對發展到相對是否意味著其價值追求也隨之從單一的保障人權轉化為兼具保障人權和保護社會呢？答案是否定的。因為保護社會是刑法“天生”就具備的功能，罪刑法定原則的相對化只是在客觀上促進了刑法的社會保護機能，其真正目的是為了不斷健全自身所具備的人權保障功能，即更注重從實質而非形式意義上保障個人權利，這也是為何罪刑法定原則在傳統的形式側面之外又發展出實質側面的原因所在[13]。

同樣，雖然刑法明確性原則也從絕對發展到了相對，但這并不代表其同時具備了人權保障功能和社會保護功能。因為相對明確是為了彌補絕對明確在人權保障方面的不足而產生的，其仍屬于明確性的范疇，仍要求刑法規范要能為人們所理解和預見，其目的仍是為了給國民提供行為指引，保障國民的預測可能性，同時防止法官隨意解釋，濫用自由裁量權。而且從邏輯上講，罪刑法定原則經歷了從絕對到相對的發展過程，無論是早期絕對的罪刑法定還是現代相對的罪刑法定，都是為了保障人權，這在刑法理論上基本沒有爭議。而作為罪刑法定核心內容的明確性原則，同樣也從絕對發展到相對，既然罪刑法定始終以保障人權為單一的價值追求，作為其子原則的明確性也應如此。因此，判斷非法經營罪的兜底條款是否符合明確性原則，不能通過泛化刑法相對明確的功能將其納入其中，而應當具體判斷該兜底條款對社會保護功能的追求是否突破了刑法明確性原則所設定的人權保障界限，這需要借助同類解釋規則加以判斷。

2.同類規則能否以及如何保證該兜底條款的明確性

由前文可知，非法經營罪的兜底條款和刑法明確性原則在價值追求上并不一致，但是，只要前者對社會保護功能的追求沒有突破后者為保障人權所設定的界限，即可認為其符合明確性原則。這正如刑法雖然同時具備保護社會和保障人權的雙重機能一樣，但無論二者如何沖突、碰撞，前者都不應損害后者。問題是，如何從技術層面確保非法經營罪的兜底條款符合刑法明確性原則？學界的普遍看法是采用同類解釋規則。通常認為，同類解釋規則是指，如果某一刑法規定在明確列舉了幾種情形之后，緊跟著如“以及諸如此類”的概括性用語，則此概括性規定只限于未列舉的同類情形，而不包括不同類情形[14]。然而，如何判斷是否屬于同類在理論和實踐上存在極大爭議，大體而言，主要有“形式相當說”和“實質相當說”兩種觀點。

“形式相當說”是指兜底條款的內容要與刑法所列明的事項在行為性質或行為類型上具有相當性。例如，有學者認為，所謂的同質性，是指兜底條款所包含的行為必須與同一法條明確規定的行為在法律性質方面具有相同或類似的價值[15]?！皩嵸|相當說”是指兜底條款的內容要與刑法所列明的事項在規范保護目的或危害后果方面具有相當性。例如，有學者認為，兜底條款的同質性判斷要從行為實質內涵和規范保護目的兩個方面展開，即不僅需要合類型“同”的對比，還需要行為屬性“質”的發現[16]。

不同的判斷標準會引起司法適用上的爭議。例如，針對放高利貸的行為，主張“形式相當說”的學者認為，該行為屬于國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條所禁止的在非法經營金融業務活動中非法發放貸款的行為，侵犯了銀行正常、合法的貸款秩序，認定為非法經營罪不存在合法性障礙[17]。2019年“兩高兩部”發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第二條采用了此種看法。而主張“實質相當說”的學者則認為，雖然放高利貸的行為具有嚴重的社會危害性，但其難以納入非法經營罪兜底條款的調控范圍，因為從實質相當性的角度看，該行為雖然表面上屬于“非法經營”，但實質上并未侵犯非法經營罪的法益——特殊行業的準入秩序[18]。

總之，關于非法經營罪兜底條款明確性的各種爭議，最終都將落腳于對刑法理念的不同側重和對同類規則的不同解讀。我們的基本看法是，現代刑法具有保障人權和保護社會的雙重功能，但二者的地位是不平等的，前者是后者不可逾越之藩籬，因此，對以保護社會為價值追求的兜底條款要時刻保持警惕，防止其借助刑法明確性的相對化恣意擴張。同時，在適用同類規則判斷兜底條款是否符合刑法明確性原則時，不能只注重形式上的相當性或實質上的相當性，而要綜合考慮形式要素和實質要素，這為后文解決非法經營罪兜底條款的明確性問題奠定了基礎。

三、非法經營罪兜底條款的明確性實現

基于以上分析，要確保非法經營罪兜底條款明確性的實現，需要做到兩點：一是從宏觀上堅守人權保障這一兜底條款發揮社會保護功能不可逾越的紅線;二是從微觀上準確提取所列舉事項的同類項進而進行立法層面上的調整。

1.堅守人權保障這一兜底條款發揮社會保護功能不可逾越的紅線

如前文所述，非法經營罪的兜底條款是立法者為了嚴密刑事法網、避免處罰漏洞而有意設定的，其通過抽象、概括的語言表達試圖將所有的非法經營行為都納入刑法的規制范圍，以維護市場經濟秩序，其價值取向是保護社會。而刑法明確性屬于罪刑法定原則的重要內容，其強調立法者制定的刑法規范要清晰、明確、無歧義，能為普通國民所理解和預測，防止司法機關任意解釋、侵犯公民的合法權益，其價值取向是保障人權。所以，非法經營罪兜底條款的明確性背后實質上是刑法的社會保護功能與人權保障功能之間的關系問題。

對此，有學者從刑法的特性、社會的現實需求、歷史文化傳統等方面出發，主張刑法是實行專政的工具，保護社會是其首要功能，具有優先性;有學者認為，我國經濟體制由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的同時帶來了深刻的社會變革，公民的個人權利受到尊重，國家刑罰權的發動受到限制，刑法的人權保障功能具有優先性;還有學者認為，法益保護功能與人權保障功能之間的平衡才是最佳狀態;另有學者認為，在罪刑法定原則的制約下，刑法對社會的保護通過立法者設定刑法規范加以確立，而從防衛社會的角度看，罪刑法定的要求已包含在刑法的保護功能之中[19]。

誠然，保持刑法的社會保護功能和人權保障功能之間的平衡固然是最佳狀態，但一旦二者發生沖突就必須做出選擇，所謂的平衡論最終仍是擇一論，最后一種觀點語焉不詳，并未闡明兩種功能之間的關系，所以，必須直面的問題仍然是，在這兩種功能發生沖突、碰撞時如何處理二者之間的關系。

我們認為，刑法作為現代社會治理體系中調控社會關系的重要手段，對于維護社會秩序具有重要意義，但其社會保護功能的發揮是有限度的，不能以損害公民的權利和自由為代價，這是現代刑事法治的應有之義。因為社會保護功能是任何刑法都具備的，而人權保障功能是法治社會刑法才具備的[20]。刑法固有的社會保護功能使其天生就具有擴張的沖動和危險，而為了防止國家濫用刑罰權，必須對刑法的社會保護功能加以制約，這樣，以限制權力、保障人權為宗旨的罪刑法定原則便應運而生，所以說，罪刑法定原則的確立是人類社會從人治刑法向法治刑法轉變的重要標志。因此，我們并不否認刑法的社會保護功能，但應對其過度擴張的危險保持警惕，并將罪刑法定原則作為其不可逾越之藩籬，這也是我們在設定和適用兜底條款時確保其符合明確性所應堅持的基本立場。

在司法實踐中，非法經營罪的兜底條款之所以被濫用，原因之一便是沒有切實堅守人權保障是刑法兜底條款發揮社會保護功能不可逾越的紅線這一基本立場。例如，相關司法解釋將經營非法出版物、以營利為目的提供網絡有償刪帖服務或明知是虛假信息而通過網絡提供有償發布服務，在疫情災害期間哄抬物價、牟取暴利等行為認定為非法經營罪 參見1998年12月17日最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條之規定，2013年9月6日“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規定，以及2003年5月14日“兩高”《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規定。 ，其背后的考量基本上都是此類行為沒有其他罪名可以規制，為防止處罰遺漏，將其納入到非法經營罪兜底條款的涵攝范圍之內。但非法經營罪侵犯的是國家針對特殊商品或經營領域設定的市場準入制度，即經營主體（資格）違法，而上述行為是經營內容違法，根本不存在市場準入的問題[21]。再如，有些法院將買賣人體器官、倒賣奧運門票、制售網絡游戲外掛等行為認定為非法經營罪，同樣也是過度發揮非法經營罪兜底條款的社會保護功能，逾越了人權保障的紅線，忽視了該罪的本質特征（特殊商品或經營領域的市場準入制度），簡單地將非法經營理解為違法經營，從而導致該罪在司法適用中呈現井噴式的增長勢頭。

2.準確提取所列舉事項的同類項進而進行立法上的調整

除在宏觀理念上堅守人權保障這一非法經營罪兜底條款發揮社會保障功能不可逾越的紅線外，還需要在微觀技術層面采用同類規則對非法經營罪的兜底條款進行立法層面上的調整。

目前，大多數學者出于維護刑法安定性和增強刑法適應性的考慮，主張通過運用同類規則對非法經營罪的兜底條款進行解釋以彌補其在立法層面上不夠明確的不足。但非法經營罪兜底條款的內容難以通過適用同類規則加以明確，原因在于，從同類規則的適用過程來看，首先是明確判斷基準，其次是分析系爭案型，再次是對比兩個案型[22]。不難看出，明確判斷基準是適用同類規則的首要前提，而判斷基準是從立法明確列舉的事項中概括、提煉出來的，是列舉事項共同特征的集中體現。

就非法經營罪來說，第一項是未經許可非法經營專營、專賣物品或限制買賣物品，第二項是買賣進出口許可證、原產地證明及其他經營許可證或批準文件，第三項是未經許可非法經營證券、期貨、保險業務或非法從事資金支付結算業務。不難看出，第一項和第三項具有共同之處，即二者均直接侵犯了國家針對特殊商品或經營領域所設定的市場準入制度。但是第二項并不能被納入其中，因為雖然進出口許可證、原產地證明及其他經營許可證或批準文件也涉及經營資格問題，但這些證件本身既不是特殊商品，也不涉及特定的經營領域，其對國家所設定的市場準入制度的侵犯最多是間接性的，因此，應將第二項單獨設罪。

正是由于難以從非法經營罪所明確列舉的前三項規定中提煉出共同特征作為同類規則的判斷標準，所以才無法通過適用該規則合理限定兜底條款的適用范圍，上文提及的司法解釋和司法實踐對非法經營罪的不斷擴張便很好地印證了這一點。當然，如果拋開第二項的規定或直接將這里的證件視為特殊物品，則列舉事項的共同之處就是侵犯了國家對特殊商品或經營領域所設定的市場準入制度，以此作為同類規則的判斷基準來審視上文中的司法解釋或判例，則不難發現，許多行為都很難納入兜底條款的規制范圍。

基于同類規則既要具有形式上的相當性（性質），還要具有實質上的相當性（結果），構成非法經營罪除在形式上缺乏相應的經營許可外，還必須在實質上達到“擾亂市場秩序，情節嚴重”的程度。以“內蒙古王力軍案”為例，從形式上看，王力軍確實沒有取得糧食收購資格，違反了《糧食流通管理條例》的規定，但從實質上看，國家之所以要對糧食收購實行市場準入，是為了防止收購者囤積居奇，擾亂市場價格，阻礙糧食流通，保障國家糧食安全 參見《糧食流通管理條例》第一條、第三條、第四條、第五條之規定。 。而王力軍在農忙時節從附近農戶手中收購玉米，經簡單加工后運到糧庫銷售，既沒有大量囤積和擾亂市場價格，也沒有損害農戶的利益和國家利益，而且還解決了農戶賣糧難的問題，促進了糧食流通。因此，其行為不具有實質的法益侵害性，不能將其認定為非法經營罪[23]。

綜上分析，從解釋論的視角明確非法經營罪兜底條款的內涵并不能也不可能從根本上阻止該罪的肆意擴張，因此必須從立法層面上進行調整。首先，應將第二項“買賣進出口許可證、原產地證明及其他經營許可證或批準文件”單獨設罪;其次，應在第四項兜底條款中直接明示該罪的法益，即將該項修改為“嚴重擾亂國家針對特殊商品或者領域設定的市場準入秩序的其他非法經營行為”;再次，在此基礎上，在適用同類規則解釋非法經營罪的兜底條款時，應先從行為屬性切入，判斷該行為是否侵犯了國家針對特殊商品或經營領域所設定的市場準入制度，如果答案是否定的，則應直接將其排除在外;如果答案是肯定的，則應進一步判斷該行為是否達到了“擾亂市場秩序，情節嚴重”的程度，唯有二者同時具備方可將其納入兜底條款的規制范圍。

四、結語

營造法治化的營商環境需要各個部門法銜接協調、相互配合，刑法作為其他部門法的保障法，更應確保自身符合“良法善治”的基本要求。非法經營罪的兜底條款因與刑法明確性原則相悖而備受詬病，并在司法實踐中異化為“口袋罪”，成為懸在企業家頭頂的一把“達摩克利斯劍”。透過各種爭議，我們可以發現，其背后潛藏的問題癥結在于：兜底條款與明確性的價值追求是否契合、同類規則能否以及如何確保兜底條款的明確性。經分析，在宏觀上，應當堅守人權保障這一兜底條款發揮社會保護功能不可逾越的紅線;在微觀上，應當從形式和實質兩個角度解讀同類規則并據此對非法經營罪的兜底條款進行立法調整，以將其限定在合理范圍之內。

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