論企業合規的刑法激勵制度

文/蔡仙

【作者系蘇州大學王健法學院講師；摘自《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第5期】

問題的緣起

有效預防企業犯罪是各國進入21世紀后所共同面臨的難題之一。為了防患于未然，美國、英國、法國等國對企業犯罪采取的規制方法已從單一的事后法律制裁更多地向事前的違法及犯罪預防傾斜。這種預防主要通過要求企業結合自身組織形式、經營范圍、規模等因素，設立一套包含商業行為準則、合規組織體系、預防體系、監控體系及違法犯罪的應對體系等五大方面內容的合規計劃來實現。之所以希望通過企業自身構建與執行這套合規機制來預防企業及相關自然人犯罪，是因為，一方面，經濟活動的專業化、企業內部分工的細化以及企業結構的復雜化，使得國家法律難以直接滲透到企業內部而對企業的經營管理活動進行細致到位的監督；另一方面，企業犯罪本身具有漸進性和積累性特征，往往從輕微的違紀違法行為演化而來。因此，與對付街頭犯罪這些傳統犯罪所適用的事后反應型司法模式不同，企業犯罪治理所采取的上述預警型司法模式中，治理目標的實現在更大程度上有賴于治理對象的合作。而從企業自身來看，制定并執行合規計劃的動力來源之一在于案發后適當的合規計劃發揮著法律上的正當化、減免責任、免除刑罰乃至免予追訴的功能。但由于合規并不是刑法上的規范性概念，而是對企業內預防違法、犯罪的一套機制的事實描述，為了使得企業合規真正發揮激勵作用，成為最優的企業犯罪預防方法，還需要發揮刑法教義學的邏輯推理、法律解釋及體系化功能，比照既有刑法體系內的概念、規則，剖析企業合規如何影響刑法上不法要素以及責任要素的判斷，以此實現企業合規與刑事實體法之間的銜接。

合規主體刑事處罰的依據厘清

企業合規如何影響企業、企業管理人員及員工的犯罪認定與刑罰裁量，以如何界定他們自身的刑事處罰依據為邏輯前提。學理上，根據企業處罰根據的不同，企業處罰模式可分為個人抑制模式和組織抑制模式。個人抑制模式是指通過調整特定個人的行為來抑制犯罪。在認定企業犯罪時，企業成員的行為視同企業自身的行為，而不論企業自身的過錯。組織抑制模式則是通過作用于企業的意思決定過程來調整企業組織行為。根據該模式，企業內部的犯罪行為是因為企業的組織性疏忽所導致。在不同企業處罰模式下，企業合規對企業定罪、量刑，以及證明責任的分配所產生的影響截然不同。然而，無論是從堅守刑法中的責任原則還是從功利主義視角出發，在企業處罰模式選擇上，將企業自身過錯作為企業處罰根據的組織抑制模式更為可取。

1.組織抑制模式遵循了現代企業組織的結構特征與運行邏輯。按照組織系統理論，現代企業組織有其自身的系統，刑法系統、自然人的意識系統都是組織系統的環境。各個系統有著自身的運作邏輯和規律，并與其他系統發生互動和關聯。雖然企業是一個由人和物復雜結合而成的法律實體，但它同時具有自己獨特的制度特征、文化氣質和環境氛圍。尤其是在規模較大的現代企業中，其行動決策不再是簡單地由個人決定，而是必須遵循一定的規則（包括法律、公司章程、公司政策和慣例、市場力量），并通過諸多承擔獨立責任的企業部門之間的協調而作出。

2.在承認企業犯罪的國家中，組織抑制模式符合刑法中的責任原則。根據罪責自負原則，企業只需要為自身行為負刑法上的責任，而不應該為他人自我答責的行為負責。個人抑制模式直接將企業內部成員的犯罪行為視為企業的犯罪行為，不當地將民法上的歸責等同于刑法上的歸責，而未遵守刑法上關于歸責的規則。

3.組織抑制模式有助于消除企業的系統性缺陷，進而有效預防企業犯罪。從企業運作方式來看，企業內部獨立于自然人的企業制度、文化，以及復雜的組織結構會對企業內部犯罪產生巨大影響。另一方面，工業社會中經濟活動的風險，從來就不是個人可以控制及負責的。因而，與其將企業犯罪之特性聚焦于自然人，還不如關注企業內部早期的監管體系是否存在缺陷。而將企業處罰根據聚焦于企業自身過錯的組織抑制模式恰好能夠倒逼企業關注自身的內部組織、制度和文化。

4.在組織抑制模式下，合規計劃在定罪量刑方面對企業的優惠幅度遠遠大于個人抑制模式。有效合規計劃的存在可能排除企業行為的構成要件符合性，從而達到出罪的效果。在個人抑制模式中，合規計劃會影響企業的量刑和訴訟程序的選擇，但此時，控方掌握了相當大的裁量權。

企業中，管理者通常需要結合自己的職責范圍來遵循相應的合規義務。這些合規義務只是處于刑法的前置領域，違反合規義務并不意味著直接違反刑法上的義務，后者必須根據刑事實體法及犯罪構成理論來把握。值得注意的是，企業內合規負責人的職責在于協調企業識別、管理風險，監督合規部門根據合規風險管理計劃履行職責，定期向高級管理層提交合規風險評估報告。因此，合規負責人對企業內部發生的違法犯罪行為，承擔著報告的義務，但沒有向員工下達命令的權限。那么，上述監督管理義務在何種情形下能夠被認定為刑法上的作為義務，對其違反就構成不作為犯罪呢？如果刑法單獨規定了特定監督管理義務的不履行構成純正的不作為犯罪，對管理者的處罰便不存疑。但是，這類規定在刑法中并不具有普遍性。另外，不履行作為義務的管理者與犯罪行為實施者之間會形成什么樣的共犯關系？對此，相較于犯罪支配說，規范的義務犯理論更能夠解釋不作為者的保證人義務來源。在企業中，身處特定職位的管理人對特定監督管理義務的有意識違反便足以奠定其行為的正犯性，因而，應當被認定為不作為的正犯。

作為不法判斷影響因子的合規計劃

既然合規計劃并不是一個刑法上的概念，合規計劃對刑法上的行為不法、結果不法的認定僅發揮著間接作用。行為不法認定上，在涉嫌故意犯罪的場合，企業及其管理者是否已經制定并積極遵守有效的合規計劃，本身就足以成為判斷企業及其管理者犯罪意圖的一個依據。在過失犯中，合規計劃的制定與遵守與“違反必要的注意義務”該要素的判斷密切相關。一方面，企業及其最高管理者具有組織企業人事，控制企業內部風險的注意義務；而有效合規體系的制定在某種程度上體現了企業及最高管理者遵循了上述相關義務。另一方面，企業合規體系中確立的違法犯罪防范措施為必要的注意義務內容的具體化提供了一個參照。但是，合規計劃的制定與遵守并不等同于企業及其管理者履行了必要的監督、管理義務；企業并未制定或未履行企業內的合規制度，同樣也不能直接得出，企業違反了必要的注意義務，創設一個法所不允許的風險。判斷過失犯中的必要注意義務同時還必須考慮以下問題：

（1）犯罪行為的企業相關性。企業及其管理者應履行的必要注意義務的內容，僅限于防范與企業（業務）相關的危害行為。（2）注意義務的適格性和必要性。適格監督手段的判斷需要權衡員工犯罪產生不利后果的蓋然性、不利后果的大小、監督措施避免犯罪的蓋然性，以及所采取的監督措施帶來不利后果的蓋然性和范圍。（3）注意義務履行的可能性。不能忽略企業自身營利目的和經濟能力，而去要求企業將降低風險的積極行為達到最優化。倘若企業竭盡其能，仍然不能達到行業平均謹慎程度的話，那么，需要考慮是否存在一個超越承擔的過失責任，甚至是間接故意的責任。（4）注意義務履行的真實性，亦即，企業合規不能僅停留在面子工程上，而要看企業是否將這些合規措施真正落到實處。

另外，還必須進一步考察法所不允許的風險是否在結果中實現，即結果不法要素。從注意規范保護目的的視角看，雖然行為人違反了與安全有關的法律法規、行業標準，創設了法不允許的風險，但是，當法律規制該風險所欲避免的結果并不是具體案件中發生的法益侵害結果，易言之，防止該法益侵害不屬于行為人所違反的注意規范的保護目的時，最終的法益侵害結果不能歸責于監管者。再者，雖然企業未制定有效的合規計劃，之后企業內部也發生犯罪行為，但是，事后證明，即便企業制定了相應合規計劃，履行了相應的監督管理義務，結果仍然會發生。根據“法所不被允許的風險實現”原理，在此情況下不存在結果不法。另外，企業要完全避免法益損害結果，只有最充分地利用所有力量才有可能實現。但是，這樣嚴苛的謹慎義務會造成企業運營上的遲緩，給企業帶來新的風險；因此，有必要考慮其他原則，如信賴原則、義務沖突等理論來免除有關主體行為的違法性。

作為影響量刑因素的合規計劃

刑罰以責任為前提，這是報應的理論；而刑罰又追求預防目的（個別預防與一般預防），這是功利的目的。不同于一開始基于道義責任論而追究自然人刑事責任，運用刑罰懲治企業這種做法從一開始便受到社會責任論以及預防企業犯罪這種功利主義思想的驅動。因此，對企業的量刑，會呈現出不同于對自然人量刑的一個明顯特征，即，社會目的導向上的預防色彩更為濃重。事前有效的合規計劃體現行為人可譴責性大小，影響責任刑。因為事前企業是否制定有效的合規體系并加以執行表現出了具有獨立人格的企業是否具有遵守法規范的意識，以及守法的程度如何。至于企業欠缺合規計劃這一情節是作為確定法定刑基礎的要素進行考慮，還是可以在量刑中予以考慮，則取決于一國具體的企業處罰模式。在組織抑制模式中，合規計劃的缺乏這一情節如果被作為企業過失犯罪構成要件要素如“必要注意義務違反”判斷所必須考量的因子，那么，此時，它已經為責任刑的大小奠定基礎，而不能再次在量刑中進行評價，更不能成為加重企業刑罰的根據。在個人抑制模式下，由于責任刑的最高界限已經被確定，企業內缺乏有效合規計劃也只能在責任刑之下考慮作為一個從重而非加重處罰的情節。

企業事后制定或者完善合規計劃往往可以表明企業犯罪的特殊預防必要性較小。事后的合規計劃雖然對企業的責任刑裁量沒有任何意義，但是，會影響預防刑的裁量，并進一步影響宣告刑。從國外的企業犯罪司法實踐來看，對企業量刑時考察事后合規計劃有兩種路徑。第一種路徑，事后的合規計劃可以減輕和免除刑事責任。第二種路徑，法官在確定罰金時會考慮企業是否仍有資金來制定并執行新的合規計劃。值得思考的是，如果企業事后制定的合規計劃完全排除刑事處罰的話，是否會違反罪刑均衡原則？實際上，量刑減讓幅度的確定與量刑基礎理論密切相關，亦即，它取決于在對企業犯罪量刑時到底采取責任確定量刑的上限這一“點”的量刑理論，還是責任劃定量刑的范圍這種“幅”的量刑理論。本文認為，“點”的量刑理論更為可取。首先，刑法上的責任主義是一種消極的責任主義，無責任即無刑罰。在刑法上，該原則發揮的是防止因過度考慮預防因素而不當加重刑罰這樣一種刑罰限定功能，而非要求“有責任就一定有刑罰”?！胺钡牧啃汤碚摻⒃诜e極的責任主義基礎上，它過于嚴苛地堅守了報應理念，造成特殊預防等社會目的難以充分體現在量刑過程中。其次，如上文所述，從企業責任的本質來看，對企業的刑事處罰所蘊含的道義報應意味較小，其更多考慮的是諸如犯罪預防、社會關系修復等目的。而“點”的量刑理論則提供了實現上述社會目的的廣泛空間。再者，“點”的量刑理論與刑法分則依據法益侵害性大小規定不同幅度的刑罰并不沖突。因為在刑法總則中，各國都會一般性地規定一些減免處罰的事由，從而使得最終裁量的刑罰在法定刑幅度以下。

企業合規對我國企業犯罪理論與實踐的啟示

在我國語境下，為了激勵企業引入合規管理制度，有必要反思和檢討我國企業犯罪理論，尤其是企業處罰模式。當前，我國學界主要存在兩種具有代表性的觀點。一種是學界和司法實務者所采納的通說，即個人抑制模式，對于企業犯罪的認定，一般只能通過企業中的“關鍵個人”的方式認定，而未重視企業決策機制、規章制度，以及運營模式對企業行為的影響。另一種是在我國學界產生巨大影響力的“人格化系統責任論”。該學說從法人系統的本體構造出發分析了企業犯罪的機制，是值得肯定的，但它所提出的“一個犯罪行為，兩個犯罪主體”的觀點，依舊沒有擺脫“企業無獨立犯罪能力”這一思維慣性。另外，學界提出的“新復合主體論”“單位嵌套責任論”等法人犯罪理論，本質上也是一種個人抑制模式。然而，個人抑制模式在我國單位犯罪認定中早已經受到諸多質疑，例如，（1）難以確定何人故意能夠代表單位的故意；（2）“為了單位利益”“以單位名義”“違法所得歸單位所有”不宜作為單位犯罪成立要件；（3）忽略單位整體背景而直接將個體意志轉為單位意志的做法有時無法自圓其說；（4）在無自然人罪責可依附時單位歸責存在困難。因而，在理論上完全沒有必要從個人犯罪上去尋找企業犯罪的依據，而是應當分離企業責任與企業成員責任的認定路徑，而非將企業犯罪作為企業組織和企業成員整體行為予以歸責。

另外，在我國，刑法中的量刑規則及近幾年來備受關注的認罪認罰從寬制度主要以自然人犯罪為對象展開，還未充分考慮企業犯罪的獨特性，并在此基礎上對企業量刑機制予以明確化和細化。事實上，在企業犯罪的場合，除了在犯罪之后企業退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉以外，企業積極整改組織內部結構，采取有效的合規措施，對企業員工進行合規培訓，積極協助調查，同樣能體現企業的悔罪態度。為了合理限制檢察官的量刑建議權以及法官的刑罰裁量權，實現量刑上的公正，有必要將企業犯罪量刑標準規范化、透明化，并明確企業認罪認罰從寬制度的具體適用標準。

基于“越早、越嚴厲打擊企業犯罪行為，越有利于督促企業盡早采取犯罪預防措施”的理念，我國有學者建議創建一個新的獨立于傳統過失犯中注意義務的刑事合規義務。毫無疑問，這個全新的刑事義務是降低企業運營中潛在風險的一個工具，但是，企業合規的刑事化同樣也是一個創設刑事法律風險的過程，因此，必須十分慎重。首先，在立法操作上，設立這樣一個獨立的行為犯較為困難。在構成要件設置上，由于合規涉及企業運行各個環節的法律規定，合規義務的具體內容應當如何確定，什么樣的合規制度可以被評價為是有效的，都難下定論。因此，這種立法可能會背離罪刑法定原則中的明確性要求。其次，刑事立法只有以法益保護為目的，自身才具有正當性。但是，在企業未制定合規體系，且未發生任何違法犯罪時，法益侵害甚至法益侵害的危險體現在哪里？退一步講，即便確實有必要控制企業經營活動帶來的法益損害風險，也應當是圍繞具體領域的法益保護展開刑事立法，而不是規定一個內容寬泛的合規義務。最后，從刑事立法的手段正當即合比例原則出發，也不應在我國刑法中設立一個普遍性的合規義務。雖然獨立的刑事合規義務對法益保護來說或許是適當的，但它不是實現法益保護的所有措施中對公民損害最小的那種，而且這種過于寬泛的合規義務設定與其欲實現的法益保護目的之間并不相稱。我國已經建立了比較全面、完備的針對企業的行政制裁體系，因此，完全可以考慮將企業合規作為一個普遍性的行政監管激勵機制。