“同案同判”中法的一般性與社會事實基礎

解永照

(山東警察學院社會治安與應急管理研究中心，山東 濟南 250200)

法的一般性是法哲學的基本命題，作為一項重要法治原則，為我國法治社會秩序的建立以及法治建設事業的不斷推進奠定了制度與法治精神的基石。法的一般性原則的實現不能單純依靠人的良心與道德，而是必須建立在堅實的社會基礎之上。作為勾連社會事實與法律規范的橋梁，司法活動與法的一般性原則的實現是息息相關的。法的一般性原則與其社會事實基礎的關系在司法裁判領域具有重要體現，因為法官的司法行為從本質上而言至少應當具有兩個極為重要的組成部分，即事實的認定和法律的適用。事實認定是法官的首要任務，只有通過法律程序所展示的證據認定案件事實，才能依據案件事實尋找其所對應的法律規定，并將其應用到個案中來。法的一般性作為法的基本原則，主要目的在于為人們提供明確的行為指引，其在法律實踐中最為重要的體現就是在相同的事實基礎之上，適用以及執行法律結果的相同性或一致性，表現為對法官裁判結果的控制以及對法官自由裁量權的合理限制。這是法的一般性命題在司法活動中的應然意義上的基本推論與邏輯上的必然結果，因而對司法活動的研究是研究法的一般性與其社會事實基礎關系這一命題的重要領域。

司法裁判過程中的“同案同判”是法的一般性與社會事實基礎的關系這一命題的集中體現。追求“同案同判”要求法院系統統一法律適用，規范法官的自由裁量權，使得法官的自由裁量權可以被限制在合理的范圍之內。這是人民法院貫徹憲法以及法律所賦予的職責的重要要求，也是深入貫徹司法審判法官責任制的重要抓手，是加強對司法活動監督，保障法院法官依法正確行使審判權的重要體現。最高人民法院作為我國最高的審判機關，其任務不僅僅在于監督下級法院的司法審判活動，而且具有指導下級人民法院審判活動的重要任務?！巴竿小笔撬痉ìF代化的重要內容，指導這一重大司法任務得以貫徹實施的主體主要是最高人民法院。最高人民法院發布指導性案例是實現司法審判活動“同案同判”的重要方式，也是貫徹和體現法的一般性社會事實基礎的重要路徑。筆者首先將對“同案同判”進行概念分析，探求其與法的一般性以及法的一般性以社會事實為基礎命題之間的內在關聯。其次，筆者將采用規范分析的方法，研究最高人民法院為實現“同案同判”，提升司法權威，相繼頒布的一系列規范性文件。(1)為實現“同案同判”，最高人民法院先后印發了《人民法院第五個五年改革綱要(2019-2023)》《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》《關于深化司法責任制綜合配套改革的實施意見》等多個司法改革文件，制定了《最高人民法院關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》《最高人民法院關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》《關于完善人民法院專業法官會議工作機制的指導意見》等多個規范性司法文件。雖然對最高人民法院頒布的規范性文件的性質有待于進一步探討，但是這些規范性文件對于研究“同案同判”已經具備足夠的支撐力，對其中的“法律條文”進行規范分析有助于探索其背后的深刻法理。最后，筆者將結合最高人民法院頒布的指導性案例以及司法實踐中的具體個案分析法的一般性以社會事實為基礎這一重大法治命題。

一、“同案同判”的含義分析與法理基礎

司法審判領域中的“同案同判”制度設計及司法實踐活動是我國司法現代化進程中具有重要意義的構成部分。司法實踐活動中存在著大量的法律適用問題，作為最高審判機關的最高人民法院在協調自身各部門之間以及其與下級人民法院之間關系的問題上應起到示范以及引導作用。在我國司法實踐中，受不同司法域各地司法實踐操作習慣以及各地具體情況的影響，各審判職能部門各地方審判機關之間在面對同樣的法律問題時可能會出現法律適用意見不統一、法律解釋存在差異、裁判尺度不一致、自由裁量權大小不一致等情形。[1]“同案不同判”是對法的一般性原則及法的一般性社會基礎這一重要法治原則的違背與損害，是現代法治國家應當予以防止以及避免出現的現象。因此，“同案同判”司法活動對于鞏固法的一般性原則的社會事實基礎有著不可替代與不可低估的作用。

(一)“同案”的含義與社會事實基礎

當我們對“同案同判”這一重要的法學概念進行分析時不難發現，這一概念由兩個重要部分組成，第一部分為“同案”。也就是說，探求“同案同判”這一重要概念首先要搞清楚什么是“同案”。正如世界上沒有兩片完全相同的樹葉，世界上也并不存在兩個完全相同的案件。對于“同案同判”這一說法，許多學者持反對意見，認為在法律世界里并沒有完全相同的案件，法律案件之間的關系只能是相似的關系。[2]因此，不少學者認為，“同案同判”的說法與“類似案件類似處理”的說法兩者之間可能存在不協調之處。從語言學的角度來說，兩者確實并不是一個意思，“同案同判”這一說法對于中國學者而言實質上是一個“舶來品”，近代中國法律在變革過程中從域外引進了“同案同判”這一說法。一般認為，“同案同判”來自于具有普通法與判例法傳統的英美法系(2)“同案同判”這一重要的英美法系傳統的英文表述是“similar cases should be treated similarly”，如果翻譯為中文應當翻譯成為“類似案件類似地對待”。因為“similar”這一詞在英語中并不是“相同”的意思，“相同”的英文單詞為“same”，并不是“similar”，所以按照英美法系判例法的傳統進行翻譯的話，“同案同判”的翻譯并不是特別恰當。，將“similar cases”翻譯成“同案”的做法并不是特別恰當。[3]但是，其作為約定俗成的翻譯方法，已經得到法學界的普遍肯認。雖然其可以算作我國早期法律移植過程中一個不成功的做法，但現在法律職業共同體對于“同案同判”的理解并不會引申出將“同案”理解為兩個相同案件的想法。也就是說，在法律職業共同體內部，不會混淆英文中的“similar cases”與“same cases”的說法。在中國法律語境下，“同案”指的是構成要素類似，在證據支持下法官認定的事實構成要件基本相似的案件。在這一點上，學界已經達成共識。(3)支持上述觀點的學者及其代表文獻主要有：雷磊.指導性案例法源地位的再反思[J].中國法學，2015(1)；潘偉江.論指導性案例的效力[J].清華法學，2016(1)；郜永昌，劉克毅.論案例指導制度的法律定位[J].法律科學，2008(4)?！巴竿小边@一重要命題的關鍵內涵在于，分析、判斷究竟什么樣的情況可以被認定為“同案同判”的情形，以及什么樣的情況不應當被認定為“同案不同判”，以及“同案不同判”的情況是否應當被認定為法律適用錯誤，法官是否應當承擔相應的法律責任。這些都是實現“同案同判”應當著力解決的關鍵問題。

國內學者對于“同案同判”這一法理問題的研究始于對其對立狀態即“同案不同判”情形的研究，探究什么樣的兩個案件為“同案不同判”的情形的難度比歸納什么情況屬于“同案同判”的難度要小。國內具有代表性的觀點認為，所謂的“同案不同判”是指在司法審判機構內部，不同的組成成員對于“同一個”法律問題有著不同的見解、意見，或者是對于同樣的法律條文作出不同甚至是截然相反的法律解釋，或者對于同一個法律條文在具體案件中適用的論證過程所選擇的法律論據存在較大的分歧，上述原因所造成的不統一、不一致、不協調、不穩定、不權威的判決可以認定為“同案不同判”的情形。[4]“同案同判”從實質上而言是法的一般性與一致性的邏輯要求。

因此，“同案同判”中的“同案”是指在法律許可的空間之內，在法律與社會生活的張力之間尋求一個微妙的穩定。如果對一類案件的構成要件要素進行拆解分析，發現該案件的構成要件要素與其他案件的構成要件要素之間存在著關鍵要素的相同或者類似，這樣就可以認定兩個案件屬于類似的案件。在法的一般性這一重要的法治原則指引下，對“同案”應產生相同的或者相類似的規范性裁判結果。[5]但是，這并不意味著規范性結果的相同可以精細到民事賠償領域中的賠償金金額或者刑法領域法定刑范圍之內的具體刑罰。[6]細微的法律裁判結果的差異并不會影響到“同案同判”本身，所以在案件事實與社會事實之間并不存在著一道無法逾越的鴻溝。案件發生本身就是一個社會事實，而這一社會事實又由不同的構成要件要素組成。這些法律所要求的構成要件要素是銜接法律與社會事實的重要基礎。

(二)“同判”的含義與法的一般性原則

“同判”指的是對于相類似案件的裁判結果要大體上一致，盡管可能存在細微的差異，但只要沒有超出法律與倫理的邊界，就依然可以歸為“同案同判”的情形。在判斷案件是否具有相似點的同時，不能因為案件的構成要件具有不同點就將其認定為不一樣的案件。[7]案件事實的認定對案件最終裁判結果的形成有著重要作用，只有法官在運用自由心證的時候能夠將案件A與案件B認定為相類似的“同案”，才能具備“同判”的前提與基礎。例如，民事法官在認定案件事實的時候發現，案件A一共有4個構成要件要素，分別為a、b、c和d。在法官已經對案件A作出裁判的情況下，當法官面對案件B的時候，發現案件B的構成要件要素為a、b、c、e和f。假設法律規定要想作出判決D，案件事實需要滿足a、b和c這3個構成要件，法官在案件A中可以得出法律判決D，在案件B中完全也可以得出判決D。但是對于案件A與案件B而言，雖然兩個案件相比較，案件A比案件B的構成要件要素多了d，而案件B相較于案件A多出的構成要件要素是e與f，但是依照成文法的規定，產生法律效果D所需要的構成要件僅僅是a、b和c，案件A與案件B雖然在具體的構成要件要素上存在差異，但是并不影響將案件A與案件B算作類似的案件。所以，從裁判結果的角度來看，案件A與案件B的裁判結果應當是大致類似的。這樣就可以說，法官在判決案件B的時候已經存在判決先例A。[8]這里所稱的“先例”與英美法系中的“判例”存在著較大的差異，英美法系的判例制度是一套嚴格的制度體系。在我國的司法實踐中，通常最高人民法院與上級人民法院作出的判決對下級人民法院的案件審判有著較強的指導作用；在案件裁判過程中法官也會檢索上級人民法院與最高人民法院的相關案例，作為其裁判的重要指引；當事人以及律師也會收集相關案例，作為維護自身合法權益以及說服人民法院法官作出有利于自身判決的重要理由。[9]如果針對案件B所作出的裁判結果與案件A的裁判結果存在較大的差異，那么法官對于案件B的裁判結果就是錯誤的，可以成為上級人民法院提審、再審的理由，也可以成為當事人提起上訴的理由。

法的一般性原則在司法裁判領域有著重要的體現，要求法官對于相類似的案件適用相同的法律，如果法官沒有這樣做，則屬于法官法律適用的錯誤，應當在司法程序中予以糾正?！巴竿小笔欠ㄖ尉竦闹匾w現，是法的一般性原則對司法裁判的基本要求。試圖打破法的一般性原則與“同案同判”之間關系的理由主要有兩種。第一種是基于法律世界中不存在兩個嚴格完全意義上的案件來試圖打破“同案同判”這一重要法律概念本身。(4)代表性觀點可參見周少華.同案同判：一個虛構的法治神話[J].法學，2015(11).這種觀點認為，“同案同判”在法律世界里有著不可置疑的正確性，正因為如此，“同案同判”中存在著許多重要的問題被法學家以及法律職業共同體的成員所忽視?！巴浮薄巴小边@兩個詞語在語義上本身就含混不清，并且“同案不同判”在司法實踐中并沒有理論家所宣稱的那樣大的危害，多如牛毛的個案裁判結果“同案不同判”并不會危及法治與正義大廈的根基。從司法實踐來看，“同案不同判”的現象要比“同案同判”的現象要多得多，也就是說，在我國的司法實踐中“同案同判”并不是常態，“同案不同判”才是司法實踐的常態。另外一種試圖割裂法的一般性原則與其司法實踐中的社會基礎的主張被概括為“實質消解論”，這種觀點試圖通過法官的自由裁量權理論論證其自身的合理性。[10]法律實證主義代表人物哈特的自由裁量權理論對分析實證法學的發展產生了深遠的影響[11]，哈特的追隨者馬默對自由裁量權理論的絕對性持贊同意見，并且試圖以此作為理論基礎攻擊“同案同判”這一重要法治命題的合理性與正當性。[12]馬默認為，“同案同判”實質上是對法官提出的一種要求與拘束，如果像剝洋蔥一樣去分析這一要求的合理之處及其性質，其并不能算是一種法律意義上的要求，而應更加合理地將其認定為一種道德意義上的義務。(5)在馬默看來，司法領域中的“同案同判”存在于三種情形之下：(1)法官在本案判決中可以任意選擇，如刑事裁判中法官可以依靠自身的自由裁量權在法定刑的范圍內進行裁判；(2)不可通約，只能作出價值決斷；(3)涉及到道德問題。Andrei Marmor.Should Like Cases Be Treated Alike?[J].Legal Theory，2005(1)：28-30.如果將其認定為一種法律意義上的重要義務，則屬于為實現法治與公平正義而對法官做出的過分苛求，法官不是萬能和全知的，所以在司法實踐中要求法官不能只關注案件本身，還要關注其上級法院和最高法院的判決，甚至關注其他法官對于相類似案件處理的情況，毫無疑問具有非常強烈的烏托邦意味，因而法官在案件審理過程中不可能過分地關注“同案同判”，“同案同判”也不能對法官的自由裁量權產生特別大的影響。[13]但是，這種觀點顯然忽視了法律與道德之間的必然聯系，法律實證主義這一方法論在二戰后也受到學界批判，由此導致了新的自然法的興起，以馬默為代表的“實質消解說”并沒有改變“同案同判”在司法實踐中依舊占有重要地位的客觀事實，其對“同案同判”的挑戰也沒有改變、動搖法律一般性的社會事實根基。

(三)“同案同判”與法的一般性的社會事實基礎的關聯

“同案同判”是法的一般性的社會事實基礎的重要體現，是法治原則對司法活動的必然要求，因此“同案同判”與法的一般性的社會事實基礎存在著必然關聯，“同判”體現著法的一般性要求，而“同案”的事實認定是對其社會事實基礎的支撐與保障?！巴浮迸c“同判”之間存在相互關聯的必然聯系，就如同“法的一般性”與“社會事實”之間存在必然聯系一般。換句話說，司法活動為“同案同判”的實現提供了一個可見的場域，在這一場域中搭建了一座溝通法的一般性與其社會事實基礎的橋梁。這就要求法官在司法領域中首先要明確“同案同判”的對象到底是什么。[14]毫無疑問，司法領域中的每一個案件都必須關注兩個重要問題，即事實問題與法律問題。其中，事實問題的認定主要依靠的是當事人或是國家機關收集的證據，證據之間能夠做到相互印證，沒有出現沖突或者過分模糊不清的情形。在統籌案件中出現的所有證據的基礎上，排除違反法律強制性規定的非法證據，在法庭上就可以還原出一個由證據所形成的事實。這是法官在案件中能夠正確適用法律的前提與重要基礎。只有經過證據認證后的案件事實具有相同性或者相類似性，才會產生“同案同判”這一重要問題的基礎。因此，在“同案同判”這一重要問題中，“同案”即相似案件的認定更為重要。也就是說，法的一般性作為法治的重要原則非常重要，但是如果沒有相應的社會事實的支撐，那么這一美好的法治理想就會缺乏社會基礎，其實現就會成為空中樓閣。從三段論的法律邏輯構造來看，與案件事實密切相關的是三段論中的小前提部分，大前提乃是現有的法律規范，只有小前提中的案件事實經過證據證立后與大前提中的構成要件要素相互匹配，才能依據法律規范以及小前提中所認定的案件事實得出案件適用的法律結果。依據凱爾森的主張，法律的層級結構由四個部分構成，即基礎規范、憲法規范、一般規范以及個別規范。其中，個案規范是法院或者是行政機構依據法律效力金字塔中的一般規范，針對具體的當事人、具體的事情所作出的裁判。從法律構造的層級結構來看，法官在具體個案中適用法律的過程也是廣義上的立法的體現。[15]因此，在凱爾森看來，法的一般性原理就體現為個別規范創制的過程中對于一般規范無差別地應用。作為法律實證主義的重要代表人物，凱爾森的純粹法理論與哈特的法律理論一樣，都是采用“還原論”的方法，即將法律還原為社會事實，雖然他們得出的結論相異，但是方法論上的相通性意味著哈特與凱爾森都承認法的一般性需要社會事實基礎。[16]

正如在前文中所舉案件A與案件B兩個例子中，兩者的構成要素不同，法律規定的構成要素是a、b和c，但是案件A多出構成要件事實d，而案件B卻多出構成要件事實e與f，在審判過程中法官需要對案件A中的構成要件事實d以及案件B中的構成要件事實e與f進行“事實剪裁”，使其符合法律構成要件要素a、b和c。(6)具體實例參見黃卉.關于判例形成的觀察與法律分析——以我國失實新聞侵害公眾人物名譽權案為切入點[J].華東政法大學學報，2009(1)：117-119.在這一過程中，法官采用的方法“事實剪裁”實質上是對案件中證據所認定的事實,依據大前提即法律規范進行的篩選與選擇，以便司法實踐中千差萬別的案件都有法律規范進行適用，畢竟遲來的正義就是非正義，法官不得以法律中沒有相應的法律規定而拒絕裁判，從而使得當事人的合法權益處于危險之中。所以，法官在司法實踐中要貫徹法的一般性要求，就必須提煉與歸納案件事實，然后按照法律體系中的法律規則、原則、標準進行裁判。當然，這一過程往往不是一蹴而就的，這也是對法官裁判技術以及技巧的重要考驗。法官需要在認定的由證據支撐的案件事實與法律規范所規定的構成要件要素之間進行來回穿梭，以實現兩者之間的匹配，但這可能不是一次就能完成的。如出現在訴訟過程中涉及新出現的證據以及應當依法予以排除的非法收集的證據等情形，[17]就會使得案件的事實與法律規范中規定的構成要件要素的匹配出現困難。

如果確定了裁判所需要的案件事實，那么對于法官而言，更重要的是對案件事實要件與法律規范所規定的構成要件要素再次進行對比，以確定兩者之間的相似性與差異性。[18]這一過程不僅僅是一個“求同”或者說“求相似”的過程，更為重要的是對相似案件之間認定的客觀事實之間的差異進行良好的把握。因此，對于證據確定的事實必須要予以分類，因為在案件審理的過程中并不是所有的證據都能對終局的判決產生同樣的影響，有的案件事實要件對案件的裁判結果形成起到重要作用，或者說對最終的裁判結果形成能夠起到至關重要的作用。如果缺乏這一案件事實，那么案件的裁判結果就不能必然地推導出來，法官在判決的過程中必須要將這樣的事實與法律構成要件要素匹配。這一類案件事實構成要件可以被稱為“主要事實”。與之相對應的為“輔助事實”，即并不是法律規范所規定的構成要件事實，但是對判決的結果可能會產生影響，但是并不是像“主要事實”一樣能夠直接決定案件的裁判結果。這些案件構成事實中最典型的是刑法中的“酌定裁量情節”。對于刑法中規定的“法定量刑情節”，法官在量刑的過程中必須予以考慮，如果不予以考慮就屬于案件法律適用錯誤；[19]而對于與酌定量刑情節相關的事實,只能夠被認定為是“輔助事實”，其對刑事案件的定罪問題并不會產生影響，而在量刑程序中法官可以予以考慮，即使不考慮也不能算作是法律適用錯誤。所以說，法的一般性與社會事實的基礎關系的實現需要法官在司法過程中能夠嫻熟地運用法律技術，保障法的一般性這一重要原則能夠得到最大程度的遵循。

二、指導性案例與“同案同判”

“同案同判”是法治承諾的必然價值，這一價值一方面頂著公平的冠冕，另一方面穿著正義的華服。為了統一法律適用，彰顯上級司法機關對下級司法機關的監督、指引作用，最高人民法院與最高人民檢察院在其業務范圍內定期頒布一系列指導性案例，指導下級人民法院、人民檢察院進行審判活動、檢察權行使活動?？梢哉f，頒布指導性案例是我國司法改革進程中的重要舉措，是保障人民在每一個案件中都能夠感受到公平正義的重要途徑。指導性案例制度是與我國司法體制相符的，有利于推進“同案同判“這一重要司法原則貫徹實施。本文首先將對指導性案例與法律個別化命題的關系進行梳理，即從指導性案例本身來看，其屬于凱爾森意義上的“個別規范”，那么將“個別規范”再次適用到具體的案件中，是否違背了法的一般性原理。其次，本文將區分我國的指導性案例與英美法系中的判例之間的差異，闡述其是否應當被認定為一種獨立的法律淵源。再次，如果能夠將指導性案例認定為一種獨立的法律淵源，依據拉茲社會來源命題理論，探求為實現“同案同判”的指導性案例是否具備相應的社會事實基礎。

(一)“同案同判”與司法過程中一般法律規范的個別化

法從形式上而言是適用法律規范于具體案件的過程，它不僅僅是定分止爭，實現糾紛解決的手段，也是把法律規范予以具體化、個別化于具體案件的過程。法律的個別化問題不僅僅在于三段論方法的適用，還在于將法律予以個別化將涉及法律解釋以及對法體系的正當性進行思考的過程。[20]法官在司法過程中對于法律規范的正確解釋與正確適用關涉法律的個別化，很多法學家對此給出了自己的見解。

凱爾森系統地提出了一套規范理論，主張法律規范應當分為四種類型：基礎規范、憲法規范、一般規范以及個別規范，前一種規范是后一種規范的效力來源，后一種規范是前一種規范的具體化。凱爾森提出的法律規范彼此之間環環相扣，形成了等級分明的“法律金字塔”。其中，一般規范是個別規范的基礎，一般規范是法官在司法過程中予以援引的規范，適用于具體的案件中，形成一個完整的個別規范。在凱爾森看來，法院的判決以及行政機關依據法律作出的行政裁決都屬于個別規范的范疇。[21]因而我們可以得出結論，在凱爾森看來，所有的憲法規范都應該具體化于一般規范中，同樣所有的一般規范都應該具體化于具體案件中。但觀察各國的法律實踐可以發現，并不是所有憲法中的規范都會被具體化于一般法律中，同樣的，并不是所有一般規范都會被適用于具體案件中，而且在許多案件中不僅僅適用一個一般規范，而是由許多法律規范來支撐一個司法判決，并且在許多重大疑難案件中，法官需要對適用的法律規范進行選擇。從復雜的司法實踐來看，凱爾森對于司法過程中法律個別化的問題的認識過于簡單化了。凱爾森的偉大之處在于為我們思考問題提供了一個理論模型，而這個模型具有理想化特征，這個模型是我們衡量具體法律實踐的一個標尺。格雷認為，“成文法是法律的來源……但是不是法律的組成部分?！盵22]在格雷看來，所有的法律在適用之前，它們并不是“法律”，而僅僅可以被稱之為法律的來源，或者被稱之為“法律的淵源”。從司法的視角來看格雷的觀點，在法官作出判決之前，對于案件事實的確定以及對法律適用的討論并不能說明立法者創制的法律并不是法律，只有經過司法過程法官在此基礎上作出的判決才是真正的法律，而立法者所創制的法律僅僅是法律的一個“源”。這種觀點雖然在一定程度上肯定了司法程序的重要性，而且強調了司法過程中“證立”的重要性，當然法律適用過程中“證立”這也是斯堪的納維亞學派所主張的，但是，格雷這種司法過程中法律個別化問題的認識顯然是不符合常識的。沒有一個國家的公民會否認立法者經過法定程序所制定的法律不是法律。

哈特批判了格雷的觀點，認為格雷確實看到了法律的某些面向，但這并不是法律的全部，故而格雷的觀點具有盲人摸象的特征?；诠貙τ谒痉ㄟ^程的認識，關于授予司法權、確定案件管轄權的相關法律規定屬于哈特對法律規則分類中的次級規則，也就是授予權力的規則，次級規則寄生于初級規則之上，立法程序運作的法律在哈特看來也是對次級規則的運用，故而次級規則是針對官員的規則。[23]在哈特看來，司法過程的運作在于次級規則的運作，是與初級規則的運作不同的，初級規則是授予義務的規則，故而法官在具體案件中適用規則對具體案件進行裁判的行為不能被理解為是一種履行義務的行為，而是一種行使司法權的行為。因為當事人不履行初級規則所規定的義務，所以要將不履行義務的主體置于法律規則之下。

通過比較凱爾森、哈特以及格雷對于法律個別化的認識，可以看到，凱爾森的法律個別化理論有助于為我們提供一個條理清晰的邏輯分析框架，但是與司法實踐存在出入；格雷關于司法與法律個別化的論述違背法律實踐的基本常識，法律一旦被制定并且公布，那么它就是法律，并不是只有法官的判決才是真正的法律。哈特以法律規則的視角來看待司法，確實說明了司法權在運作過程中受到不同類型法律規則的支配：首先規定司法權正當性、司法管轄權的規則屬于次級規則，這類規則一方面授予權力，另一方面是對司法判決有效性的限制；另外，對于案件具體內容的處理，尤其是對當事人違背義務行為的懲罰，是因當事人違反義務的行為才將自身置于法律規則之下。在對于司法權的運作以及法律個別化問題的認識上，哈特的觀點更勝一籌。

(二)指導性案例與其法律淵源地位

指導性案例制度屬于我國司法改革領域中的制度創新。我國深受大陸法系傳統影響，以成文法為基礎，也就是說我國的法律制度主要規定于法典之中，英美法系則不同，主要依靠的是判例法。[24]指導性案例制度的設立目的是在繼續保持我國成文法傳統的基礎上吸收英美法系判例制度的優勢，協調兩者之間的差異，做到“同案同判”以彰顯法治自身的價值。[25]所謂指導性案例，如果以我國的法院系統為例，指的是依據程序篩選、選擇的并且能夠經過最高人民法院審判委員會進行深入討論之后，(7)最高人民法院審判委員會確定指導性案例的標準是《最高人民法院關于案例指導工作的規定》。因為案件自身的代表性，或者是新型案件，或者是事實的認定、法律適用具有爭議的案件，對于協調國家的法律統一適用有著重要作用的案件。(8)關于該定義可參見張騏.再論指導性案例效力的性質與保證[J].法制與社會發展，2013(1)：92-93.最高人民法院建立案例指導制度是在2010年，最高人民檢察院在2011年逐步建立起案例指導制度,二者對指導性案例的定位存在著差異。此外，公安部也逐漸建立起與刑事案件密切相關的指導性案例制度。從主體來看，不僅僅是中央機關，地方司法機關也開始發布具有“判例”性質的指導性案例；從指導性案例的涉及范圍來看，涵蓋民事案件、刑事案件、涉外案件、環境案件、行政案件等多個領域。在實踐中對指導性案例制度的認識出現了多重分歧，需要從理論上予以厘清，否則期待指導性案例發揮“同案同判”作用的設想就可能會變成泡影。

最高人民法院與最高人民檢察院對于指導性案例的法律拘束力及其對法官案件審判過程中的約束力的態度是不盡相同的，最高人民法院對于指導性案例制度的態度要比最高人民檢察院的態度更為嚴格。最高人民法院發布文件，規定下級人民法院在相似案件審理過程中應當參照最高人民法院發布的指導性案例。(9)《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第7條明確規定，對最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這意味著下級人民法院如果在案件審理過程中沒有參照最高人民法院所發布的指導性案例，那么具體案件就屬于錯案，當事人可以以法律適用錯誤為理由進行上訴或者提請再審，或者由上級人民法院對下級人民法院作出的裁判實施審判監督，無論是法官在裁判過程中援引指導性案例作為裁判理由，或者當事人在案件審理過程中以最高人民法院發布的指導性案例進行抗辯的，法官應當在判決書中說明理由。(10)參見《<最高人民法院關于案例指導工作的規定>實施細則》第10條、第11條。因此，我們可以用“強指導”作為最高人民法院發布的指導性案例特征的概括。[26]比較而言，最高人民檢察院對于指導性案例的態度的強度相對于最高人民法院而言較為緩和，最高人民檢察院對于其發布的指導性案例的態度是可以參照(11)參見2015年修訂發布的《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第3條。，并沒有強制下級檢察機關對其發布的指導性案例必須予以采納，而是將更大的自由裁量權保留給了下級檢察機關；而且最高人民檢察院規定其發布的指導性案例不能替代法律條文以及司法解釋，這是對立法機關的尊重，也是檢察機關與審判機關相互制約的憲法原則的體現。公安機關發布指導性案例主要是針對刑事案件，公安機關對絕大多數刑事案件都有偵查權，在刑事案件的偵查中有更多經驗，公安機關又實行雙重領導體制，所以公安部發布具有指導意義的指導性案例對于指導下級公安機關辦理刑事案件有著重要作用。(12)公安部發布的《關于建立案例指導制度有關問題的通知》明確規定，省級公安機關每年至少編發15個指導性案例，地市級公安機關每年至少編發10個指導性案例。公安機關不僅僅是我國重要的行政機關，而且在刑事訴訟程序中有著極其特殊的地位，其并不直接參加司法審判活動，但是其偵查工作質量的高低對于審查起訴以及案件的定罪量刑有著無以復加的重要作用，所以其指導性案例選編主要針對公安機關執法活動易出現偏差以及關系群眾切身利益的案件。公安部發布的指導性案例也僅僅是參考與可以適用的對象。

雖然關于指導性案例是否應當算作是我國法律的正式淵源存在著爭議，但是從司法實踐的角度來看，指導性案例制度毫無疑問發揮著重要作用[27]，是貫徹“同案同判”司法原則以及實現法的一般性，鞏固其社會事實基礎的重要途徑。法律淵源是法哲學中極其重要的理論命題，法律淵源概念的厘清以及法律淵源范圍的確定對于形成司法裁判結果極為重要。在我國語境下，區分法律的正式淵源與法律的非正式淵源在法理學中有著獨特的地位與重要性。[28]國內主流觀點認為，指導性案例并不屬于正式淵源,但也并不能完全說明其是非正式淵源，實質上屬于正式淵源與非正式淵源兩者之間的中間狀態。必須承認，指導性案例在司法實踐中確實具有一定的權威，這一權威的基礎在于國家機關的權威以及上級國家機關對下級國家機關的領導或者監督職能；另一方面，我國國家制度的核心是人民代表大會制度，為了貫徹社會主義民主，人大是毫無疑問的立法機關，其他國家機關所制定的規范性文件的效力不可能超出立法機關制定的權威性法律的效力。正因如此，最高人民檢察院以及公安部對于指導性案例的效力地位只是要求下級機關“可以”參照，而并非是強制性的“必須”參考；最高人民法院雖然對下級人民法院提出了“應當”予以參照的要求，但是這種拘束力并不是一種規范意義上的拘束力，而只能算是一種價值意義或者工具意義上的指導力。[29]正如世界上并不存在截然二分的事物，規范性文件亦是如此，那種認為某一個規范性文件要么是法的淵源，要么不是法的淵源的形而上學背景下嚴格意義的非此即彼的“二分法”已經不再適用于現代社會?，F代哲學與近代哲學最大的差異在于，近代哲學普遍采用“二分法”，而現代哲學普遍采用“三分法”，因此在法的淵源與否兩者之間必然存在處于某一種中間狀態的事物，而指導性案例可以算是一種處于中間狀態的“準法源頭”。我們既不能忽視其在司法實踐中的重要作用，也不能將其與立法機關頒布的法律、行政法規等正式法源等同視之，指導性案例的價值在于最大限度實現“同案同判”，保障、鞏固法的一般性的社會事實基礎。

(三)指導性案例銜接法的一般性與社會事實基礎

社會事實基礎與分析實證法學家約瑟夫·拉茲提出的社會來源命題有著很大程度上的相似性，拉茲提出社會來源命題是與德沃金在原則理論[30]領域論爭、為捍衛法律實證主義而進行的“強基固本”的主張。[31]以奧斯丁、哈特、拉茲為代表的法律實證主義者認為，可以將法律化約為一定的社會事實，雖然他們對法律的問題所給出的答案不同，但是都主張用“還原論”的方式，將法律與道德、政治徹底區分開來，無論是凱爾森抑或是哈特的法律實證主義理論，都將法律還原為一種正在運行的社會事實。這是法律實證主義理論得以存在與不斷發展進步的重要基礎。德沃金以原則理論作為武器，攻擊以哈特為代表的法律實證主義理論。在德沃金看來，哈特的法律實證主義是這一理論派別的最佳樣本，只要能夠將哈特的法律實證主義擊潰，就意味著法律實證主義這一派別的失敗。為了應對德沃金對法律實證主義這一學術傳統的攻擊，約瑟夫·拉茲再次強調了法律的社會來源命題[32]，也可以稱之為法律的社會事實基礎命題，這與本文強調法律的一般性與社會事實基礎關系的論題是不謀而合的。

在拉茲看來，法律的社會來源命題是法律最重要的基本命題，要對社會來源命題或者說社會基礎命題有更加深入的討論，就必須厘清以下基本命題的條件。首先，社會來源命題一個非常重要的部分在于認為判斷某一個法律規范是否屬于某一個法體系的判準應當是一個事實，這一事實能夠使用價值中立的術語進行有效的表達。例如，哈特認為法律體系的判準在于承認規則，凱爾森認為法律體系的判準在于基礎規范。無論是承認規則，抑或是基礎規范，其都是客觀存在的，通過客觀的事實判斷就可以完成，無需依靠道德來論證該規范的正當性來源，[33]因此法律可以從道德評價中抽離出去，這一類的判準被德沃金稱為“宗師法則”(Master rule)[34]。另外，社會來源命題需要排除研究者的偏見，比如一些時期的法律盡管存在著違反道德、倫理、正義的情形，但是研究者依舊需要站在價值中立的立場上對該時期的法律進行研究。

拉茲的社會來源命題與法的一般性及其社會基礎這一重大法治命題有著極其重要的關聯性。首先，理解法的一般性不能僅僅從個別的法律規范的角度進行理解，認為某一個法律規范對法律體系效力所及的所有主體都具有拘束力，如果違反，等待他的將會是法律無差別的制裁。從單個法律規范出發確實有助于從個案的面向將法的一般性原理與社會事實基礎聯系起來，但是法的一般性并不單純地指單個法律規范的法律一般性，也是指整個法律體系的一般性，即對于全體社會成員而言，其所要遵守的不僅僅是孤零零的單個法律規范，而是整個法律體系，違反法律體系中的任何一個法律規范，等待他們的都會是法律制裁。凱爾森、哈特與奧斯丁的法律實證主義理論為研究法的一般性及其社會事實基礎提供了良好的基礎與問題，他們的研究使得我們不僅僅關注法律的“應然”屬性，還要關注法律的“實然”屬性。法律的“應然”屬性是自然法學者一直致力于發展與論證的命題，法律實證主義學者通過他們的理論研究證明法律的“應然”屬性固然十分重要，但是其“實然”屬性，即具備一定社會事實基礎的“實然”屬性也很重要，如果缺乏相應的社會事實基礎，無論法律條文制定得多么符合法律的“應然”屬性，歸根到底都是缺乏現實支撐的法律具文。

三、“同案同判”的保障機制與實例分析

“同案同判”承諾了法治公平、正義的要求，為法的一般性的實現奠定了深厚的司法實踐基礎?！巴竿小边@一重要命題始終與法官的自由裁量權相互關聯，任何案件都會涉及法官的自由裁量權，但是不同類型案件中法官自由裁量權的大小存在著很大的差異。[35]從司法實踐的現實來看，司法過程中的自由裁量權濫用依舊是當下危害司法公正、防害司法權威的重要因素，因此對法官自由裁量權理論在“同案同判”的語境下進行研究顯得十分必要。此外，正如前文所提及的，司法場域為研究法的一般性原理與其社會基礎提供了良好的實驗田，因為司法活動中法律適用的一般性體現了法的一般性這一重要的法治原則，而由證據支撐的案件事實與社會事實密切相關。因此，在聯結法律規范與社會事實時，法官的自由裁量權就顯得格外重要，法官需要對證據進行取舍，這是與社會事實基礎的關聯。同時法官還要關心法律適用問題，包括法律規范的選擇、法律解釋、法律推理等多個問題，這是聯結法律一般性原理的一端。在某些案件中，法官的自由裁量權行使存在著較大的問題，為了保障實現“同案同判”的效果，就必須采取一定的措施將法官的自由裁量權限制在一定的范圍之內。要實現“同案同判”就必須要采取必要的措施予以保障。

(一)“同案同判”與法官的自由裁量權

法官的自由裁量權問題是司法領域需要研究的核心問題之一，也是維護案件公正審判以及保障“同案同判”這一重要司法原則的實現需要重點關注的論題。自由裁量權理論是法哲學中重大且疑難的重要問題之一，不同法學學派對于自由裁量權的看法存在著較大的差異。

在法律實證主義這一學術傳統的秉持者看來，法官在案件審判過程中的自由裁量權是不受限制的，因為主張法律實證主義的學者都是用“還原論”的方法將法律的方方面面還原為客觀的、價值中立的、不涉及道德與政治的社會事實，法官運用自由裁量權裁判的行為可以被認定為一個價值無涉的社會事實。例如，奧斯丁認為，法是主權者的命令[36]，但是主權者并不能夠制定涵蓋社會生活方方面面的法律，所以法官在具體案件裁判過程中可以毫無限制地使用自由裁量權對案件進行裁判。在這種情形下，主權者對于法官適用自由裁量權的行為并沒有進行干涉，這意味著法官做出的命令就是主權者所做出的默示命令。[37]可見,奧斯丁依舊采用語義“化約論”的方式將法官的自由裁量權還原為某種社會事實。在這一點上哈特與奧斯丁的看法雖然是一樣的，即在個案中法官的自由裁量權是不受限制的，但是哈特與奧斯丁的論證路徑是不一樣的。[38]受到后期維特根斯坦的日常語言分析哲學以及牛津日常語言學派的影響，哈特認為從語言分析的角度來看，任何概念毫無疑問都有自身的內涵以及外延，因此在日常語言含義的射程之內，法律規則這一大前提的規定是十分清楚明了的，而且法律職業共同體內部包括普羅大眾對于法律的概念的理解出現差異的可能性相對較小，這種情況下案件裁判結果不會產生特別大的差異。但是，如果案件中的法律概念一旦超出了日常語言的邊界、產生歧義的時候，該案件應當被認定為疑難案件，需要法官運用自由裁量權，但是依據法官不得拒絕裁判這一基本的法理，在這一類案件中法官的自由裁量權是不受限制的。[39]因此，哈特借助語言分析哲學、日常語言學派的研究成果重新將自由裁量權劃分、還原為一種不需要主觀價值判斷的社會事實。

德沃金對法律實證主義批判的一個重要環節在于批判法律實證主義的自由裁量理論。對于法官自由裁量權，德沃金提出了自己的自由裁量分類理論，這一方面是為了批判法律實證主義的傳統，另一方面是為了驗證原則是否具有相應的法律效力。在德沃金看來，對自由裁量權進行理論分析可以得出三種意義上的自由裁量權。第一種意義上的自由裁量權是在非常弱的語義下所使用的“自由裁量權”一詞：“為了某種理由，官員必須要適用的標準，不能機械地加以適用，而要求使用判斷”。[40]對于第一種意義上的自由裁量權，德沃金所給出的例子是在軍隊中上級軍官可以命令中士選擇自己手下5名最具能力的士兵參與一場環境異?？炭嗟能娛卵萘?。如果不關注軍隊生活中的特殊背景，那么我們會認為在這種情境中中士有著很大的自由裁量權。這種意義上的自由裁量權在我國司法實踐中并不缺乏。例如，如果《刑法》規定某犯罪行為的法定處罰的范圍是3-7年有期徒刑，法官可以在具體刑事案件的審判中結合法定量刑情節以及酌定量刑情節予以判斷究竟給予被告人多長時間的刑罰。[41]第二種意義上的自由裁量權指的是官員在一定情況中有著最終決定權，上級官員沒有權限將下級官員的決定予以改變或者是撤銷。這就像是在拳擊比賽中一般會設置一個總裁判，總裁判下面往往會設置數個裁判，對于下級裁判所打出的比賽判決分數，總裁判在一般情況下都要予以尊重，不能隨意進行改變。德沃金舉出的例子是賽狗會上的規則。雖然在賽狗會的初賽中，裁判對于賽狗規則模棱不清之處可能存在一定的自由裁量權，但是初級比賽裁判所作出的決定不一定會發生相應的效力與拘束力。上級裁判可以對下級裁判所做作的自由裁量的恰當程度進行最終環節的評判，可以支持初級裁判的決定，也可以依據自己的自由裁量權作出決定。[42]也就是說，德沃金第二種意義上的自由裁量權本質上受到體制以及科層的影響，就像是初級法院的法官對于疑難案件或者是法律規定模棱兩可的情況動用自由裁量權。上級法院對于初級法院的判決可以采用支持的態度，也可以采取反對的態度。這一做法的正當性依據在于上級法院的階層相對下級法院而言更高，其所作出的裁判的效力高于下級法院作出的裁判。第三種意義上的自由裁量權是強意義上的自由裁量權，是指法官在案件判決的過程中基本上不受到限制，可以隨心所欲地進行判決。這種意義上的自由裁量權就是法律實證主義學者所主張的類型，也是凱爾森、哈特、奧斯丁乃至拉茲的類型。[43]

在德沃金提到的帕爾默繼承案件和亨寧森與汽車生產廠商的糾紛案件中，我們發現法官在判決過程中明顯受到某些法律原則的限制。在案件裁判的論證過程中，法官必須要將這些原則放在自己應當予以考慮的范圍之內，法官不這樣做就是明顯的法律適用錯誤。法律實證主義所主張并著重論述的第三種意義上的自由裁量理論不能夠經受法律實踐的檢驗，強意義上的自由裁量權本身就是一種理論上的誤解，因為實踐中法官并不會以那種方式行使自由裁量權。法官在案件判決過程中必須考慮某些準則，而且這些準則大部分都是原則。[44]因此，在判決依據為原則的時候，法官的自由裁量權只是一種弱意義上的自由裁量權，并不是法律實證主義追隨者所主張的強意義上的自由裁量權。

德沃金對于法律實證主義的自由裁量權理論的批判是正確的，在任何案件中，法官的自由裁量權都不能被認為是毫無節制的。德沃金的目的在于打破法律實證主義所主張的法律與道德嚴格的二分法，法律與道德在法律上確實是不可能完全分離的，所以法律實證主義的理論具有某種神話色彩?！巴竿小钡闹匾康脑谟谑沟梅ü僮杂刹昧繖嗄軌虮幌拗朴谝欢ǖ姆秶畠?，如果法官自由裁量權的行使像脫韁之馬一樣不受限制，那么一國的法治建設、司法的權威將會無從談起?！巴竿小睂⒎ü俚淖杂刹昧繖嘞拗圃诤侠淼姆秶畠?，既沒有把法官的自由裁量權一棒打死，也沒有使其超出法律的要求。最高人民法院、最高人民檢察院發布的指導性案例就如同上級司法機關為下級司法機關戴上的“緊箍咒”，從而捍衛了法治最基本的尊嚴。

(二)“同案同判”的保障機制

限制法官的自由裁量權是保障“同案同判”的重要舉措，而發布指導性案例的方式是在我國政法體制下保障“同案同判”的重要路徑，從而能夠夯實法的一般性的社會事實基礎。雖然司法實踐中“同案不同判”的現象經常出現，但是我們并不能以法律運作的實際狀態來否認“同案同判”這一重要司法原則的正當性與合理性，而將其作為一種虛構的神話。[45]正因為在司法實踐中經常會出現“同案不同判”的情況，所以我們才需要用制度保障“同案同判”的貫徹與落實。正因為“同案同判”在司法實踐中的貫徹與落實難以完全實現，所以還需要從理論上對這一法治重大命題予以關注研究，以理論作為指導逐步實現制度設計，通過制度設計、運作和法律監督機制的完善，減少司法實踐中“同案不同判”現象的出現，使得“同案同判”不再是一個所謂的“神話”，而成為司法實踐中案件審理的常態，為我國社會主義法律體系逐漸走向社會主義法治體系打下堅實的基礎。

1.網絡技術的發展為“同案同判”的實現奠定了技術基礎

互聯網技術的發展為“同案同判”的實現提供了堅實的技術基礎。在信息技術與人工智能技術并不那么發達的時期，法院對案件的審理主要依靠法律以及某個法院內部長期以來形成的做法，各個法院之間并沒有實現真正意義上的互聯互通，這就導致不同地方法院之間對于同一類案件的處理出現了較大的差異。由于物理上的互聯互通都沒有實現，甚至是在一個市區內各個基層法院對于相類似的案件的處理也可能會出現很大的差異。這樣的情形使得我國司法的公正性與權威性受到質疑，成為我國法治發展前進道路上的“攔路虎”?；ヂ摼W技術的發展為解決這一弊病帶來了契機，裁判文書的“一夜上網”使得不同層級以及不同地域的法院關注其他法院的判決，從而為“同案同判”的實現提供了最為基本的技術基礎。為應對互聯網技術的迅猛發展，回應人工智能時代對司法機關的新要求，最高人民法院與最高人民檢察院提出了建設“智慧法院”“智慧檢察院”的目標，這為“同案同判”的實現奠定了良好的技術基礎。

2.類案檢索制度的發展為“同案同判”的實現提供了方法基礎

法律檢索機制的出現為“同案同判”的實現提供了方法基礎，法官在審理案件過程中通過關注最高人民法院、上級人民法院以及其他法院相類似案件的處理情況，從而在判決的時候避免了濫用自由裁量權。中央政法機構高度重視落實“同案同判”，逐步完善統一法律適用機制。為統一法律適用，限制法官案件審理過程中不受限制的自由裁量權，最高人民法院出臺專門文件對這一問題加以規制，設立了類案檢索制度。(13)《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》于2020年7月31日起試行，之后最高人民法院審判委員會第1845次會議討論通過了《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》，并于2021年12月1日施行。類案檢索制度可以協調司法機關內部以及各地區、各個層級之間人民法院適用法律的統一性，從而解決不同法院之間適用法律意見不統一、法律解釋意見不統一、裁判的尺度不統一的問題，緩解了法律適用存在的分歧程度。[46]

依據最高人民法院發布的《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)，需要進行類案處理的案件主要是以下幾種類型：首先，最高人民法院再次重申了“四類案件”必須要經過類案檢索機制的過濾。這四類案件主要指的是：(1)重大疑難案件、案情事實復雜或者是適用法律復雜；(2)社會大眾普遍予以高度關注的，在社會上存在較大的爭議，如果不能作出具有強大公信力的判決，可能會影響社會公正以及司法的權威性的；(3)作出的判決可能與本法院原先做出的相似案件的判決或者是與上級人民法院作出的判決相互沖突的，這是為了維護本法院判決的公信力以及上級人民法院整體的司法公信力的重要舉措；(4)單位或個人舉報法官在案件審理過程中存在違規違紀、濫用自由裁量權、徇私枉法等情形。(14)參見2021年11月5日施行的《最高人民法院關于進一步完善“四類案件”監督管理工作機制的指導意見》第2條?！秾嵤┺k法》進一步拓展了承辦案件法官需要進行類案檢索的案件類型，將最高人民檢察院抗訴的案件、當事人提出需要進行類案檢索的、提交審判委員會以及專業法官討論的案件也納入類案檢索的范圍之內。(15)參見《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》第6條。此外，最高人民法院還在《實施辦法》中明確提出要建立、完善類案檢索制度的專業數據庫，提升類似案件檢索制度的科技含量，減輕中級人民法院以及初級人民法院的工作負擔，解決辦案法官在進行類案檢索的時候可能存在的案件信息過多、相類似案件信息模糊不清、難以進行歸納總結等問題?？梢?，最高人民法院力圖通過“類案檢索制度”，以科學技術作為手段以及媒介，推進“同案同判”的落實。

“同案同判”作為重要的法治命題，牽扯到法的一般性原則的社會事實基礎，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布指導性案例的舉措對于推進實現社會整體以及司法個案的“同案同判”有著不可替代的作用?？茖W技術的發展作為重要的社會事實，為法的一般性在司法領域得以貫徹與落實提供了強有力的社會事實基礎。最高人民法院推行的類案檢索制度是在信息技術迅猛發展，人工智能技術運用蔚然成風的背景下建設“智慧法院”的重要抓手，也是司法改革重要的科技動力。此外，我國法院系統以及檢察院系統的層級制度為實現“同案同判”提供了組織方面以及法律監督方面的重要保證，上級機關對下級機關有領導(監督)、指引之權責，對于下級機關應該做到“同案同判”的情況下卻沒有做到的可以監督其重新審判，或者提審，從而做到“類似案件類似處理”，以保障司法權威。

(三)司法實踐中“同案同判”的實例分析

理論是能夠引人深思的，司法實踐更是多姿多彩的。前文所述法學家對“同案同判”問題的理論主張，確實為在司法實踐中實現“同案同判”奠定了深厚的基礎。概括而言，判斷“同案”的標準大致可以分為以下幾種具有典型性與代表性的學說，即“構成要件說”“實質標準說”和“同一思想基準說”。[47]“構成要件說”從形式法治的角度對“同案”問題進行回答，認為只要兩個案件都能夠滿足法律所規定的構成要件要素即可認定這兩個案件為“同案”[48]；“實質標準說”是指兩個案件雖然在案件的樣態上存在差異，但是從實質而言違法犯罪行為所侵害的法益具有相同性，所以應當認定為“同案”；“同一思想基準說”指的是在案件裁判的具體過程中，法官所運用的思路具有相類似性，該學說的出發點以及觀察的主要對象是法官。三種學說各有優勢，其中第三種學說的妥當性應當受到質疑，因為“同案同判”這一司法原則的初衷是在于限制法官的自由裁量權，而這一學說依舊站在法官的角度來判斷何為“同案”，因此與該原則的初衷相去甚遠。第一種學說與第二種學說分別從形式法治與實質法治的角度探索“同案同判”的標準。眾所周知，法治是一個多面體，它不僅僅要求從形式上滿足法治，具有相應的法律條文以及法律條文拆解過后形成的法律構成要件要素，更需要的是保護法律應當保護的法益。因為“同案同判”是法治最為關鍵的命題之一，所以“同案同判”既要彰顯形式法治最基本的要求，也要滿足實質法治深層次的要求。

刑事案件為研究“同案同判”提供了適宜的研究對象。從犯罪構成要件的通說來看，無論是采取“四要件”學說，抑或是“三階層”說，或者是“雙階層”學說，從本質上而言都主張犯罪構成是形式要件與實質要件的相互統一，兩者不可偏廢。以犯罪構成四要件學說為例，其中的“犯罪客體”表達的是刑法所保護的且為犯罪行為所侵害的法益，因此要認定一個行為構成犯罪，必須要保障犯罪構成要件的形式要件與實質要件都得到滿足，這在刑法中體現為罪刑法定原則以及刑法的法益保護原則。[49]認罪認罰制度實行以來，刑事案件爭議的主要焦點不在于被告人是否構成犯罪，而在于被告人是否具有法定的或者酌定的量刑情節，所以說大多數刑事案件主要以量刑程序為核心，但是量刑程序必須彰顯程序正義以及犯罪嫌疑人、被告人人權保護的基本原則。[50]

在刑事案件的審理過程中，法官按照法教義學的要求，依據犯罪行為的性質以及犯罪行為的情節，結合刑法典中的法律條文按圖索驥，在確定犯罪行為的大前提、小前提以及結論后，作出判決。[51]刑事案件中會出現“同案不同判”的現象。這一現象主要指的是，在刑事司法實踐中，對于案件性質相同(行為所侵害的刑法所保護的法益具有相類似性)的，從犯罪情節來看，一個案件與另外一個案件的犯罪情節是相當的，但是從判決結果來看，無論是在定罪環節抑或是在量刑環節都存在著較大的差異。

“同案同判”的對象并不是所有的刑事案件，只有有爭議、有重大影響等刑事案件才是法官應當注意的“同案同判”對象。對于一般的刑事案件，法官只需要依據三段論，根據刑法典做出判決即可。要求法官關注“同案同判”，做到類似案件類似處理，推進法律適用的統一，可以說是借鑒英美法系判例法的精髓對成文法傳統的一項重要補充與完善，既保證了成文法的優勢，也是保障司法權威與法的一般性的重要路徑。司法實踐中民事案件的處理與刑事案件審判對待“同案同判”的態度大致相同。刑法的基礎在于犯罪構成要件，而民法的基礎在于請求權基礎理論，請求權認定的基礎在于構成請求權的構成要件要素，是否成立一項請求權同樣需要考察其是否滿足形式要件與實質要件兩個方面。[52]可見，在具體的司法案件處理中，必須結合法的形式要件，這是彰顯形式法治以及法的一般性的重要基礎，同時要注重實質要件，這是注重法的一般性原理與其社會事實基礎的相互結合、相互促進。

四、結語

法的一般性與社會事實基礎這一法治基礎命題在司法領域有著重要的體現。司法領域貫徹法的一般性原則必須要做到法律適用的平等性。這種平等性不僅僅涉及如何對待案件的當事人，而且指的是對待相類似的案件做出相類似的判決。司法活動需要認定案件事實，案件事實由展現的證據予以證成，也要關注適用的法律，還可能涉及法律解釋、法律推理以及法律論證的重要命題。因此，司法活動就像是一座銜接社會事實與法律制度的堅實橋梁，法的一般性原則只有在司法領域中得到貫徹與實現才能真正保障這一原則?！巴竿小笔菍崿F司法場域法的一般性原則及其社會事實基礎的重要前提與保證，“同案同判”從法官的角度而言是對其自由裁量權運用的限制，而從社會整體而言，“同案同判”是保障法律統一適用，維護司法權威的重要基礎。最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部定期頒布的指導性案例對于推進實現“同案同判”有著不可低估的重要作用，從其性質來看，指導性案例可以被認定為處于正式淵源與非正式淵源中間狀態的“準淵源”。與此同時，“同案同判”在法的個別化這一重要命題中發揮重要作用，是法律個別化過程中保證不違反法的一般性原則的重要途徑。從司法實踐的維度觀察“同案同判”，無論是刑事案件抑或是民事案件，保障“同案同判”的實現需要從形式要件與實質要件兩個維度認定某一行為是否構成犯罪或者是滿足民法意義上的請求權基礎。所以說，作為法的一般性原則及其社會事實基礎結合的“同案同判”是在司法領域中兼顧形式法治與實質法治、推進法治建設的重要體現，是我國從建立社會主義法律體系的階段走向建設社會主義法治體系階段的重要體現，是彰顯司法民主，提升法律權威，推進司法領域實現每個案件都體現公平正義要求的重要保證。