區塊鏈司法存證的應用及其規制

胡 銘

(浙江大學 光華法學院,杭州 310008)

一、提出問題

數字時代對證據法提出了新問題、新挑戰①參見胡銘主編:《聚焦智慧社會:大數據方法、范式與應用》,浙江大學出版社2018年版,第1-5頁。,我國司法實踐中各類新問題的出現及社會各界在該領域的積極探索,正在倒逼工業時代的證據法學向數字時代的證據法學轉型。區塊鏈司法存證就是在這樣的背景下被提出的,是一個值得研究的新課題。2018年6月,杭州互聯網法院宣判了全國首例區塊鏈司法存證案件(簡稱杭州案)。法院采信了原告方運用區塊鏈存證的證據并據此認定了侵權事實,這是在司法裁判層面首次認可了區塊鏈存證方式。2019年7月,全國首例區塊鏈存證刑事案件在浙江省紹興市上虞區人民法院宣判(簡稱紹興案)。這便將區塊鏈存證適用于了刑事司法(詐騙案)。②參見王某某詐騙案,浙江省紹興市上虞區人民法院刑事判決書(2019)浙0604刑初776號。該案的基本情況如下:2019年7月,紹興市上虞區人民法院借助區塊鏈加密技術,對全國首例區塊鏈司法存證刑事案件進行宣判,判決被告人構成詐騙罪。在該案中,被害人眾多、分散于全國各地,單筆犯罪數額小但總量大。為防止光盤中數據丟失或被篡改,上虞區司法機關聯合互聯網企業的區塊鏈團隊,以區塊鏈技術對數據進行加密,并通過后期哈希值比對,確保電子證據的真實性,公檢法機關一致認可本案證據的流轉和比對處理過程。參見胡銘:《用區塊鏈技術解決刑事訴訟證明難題》,載《民主與法制時報》2020年5月14日,第06版。2021年8月,《人民法院在線訴訟規則》(以下簡稱《在線訴訟規則》)開始施行,首次明確規定了區塊鏈存證的效力范圍和審查規則。在這一過程中,我們可以看到近年來各地司法機關對區塊鏈存證平臺和區塊鏈司法應用的實踐,顯然,區塊鏈司法存證的理論研究已經明顯滯后于司法實踐中對此的探索。

對于刑事案件而言,取證、認證標準比民事案件更為嚴格。區塊鏈存證運用于刑事案件,標志著區塊鏈存證技術的適用范圍日益擴大,對于相關證據規則和當事人權利保障的影響也日益深遠。區塊鏈作為一種計算機技術的新型應用,包括了分布式數據存儲、加密算法、共識機制、點對點傳輸等技術,具有防篡改、可追溯、共享分布式記賬等特點。紹興案中,司法機關利用區塊鏈存證技術處理刑事案件,對于電子數據的效力確認具有標志性意義,但是這種新技術在司法領域的應用尚缺乏深入研究,我們亟需在經驗層面解釋區塊鏈存證的實踐邏輯并揭示其基本法理,在此基礎上探討區塊鏈存證的有效法律規制。

二、區塊鏈司法存證的規范定位與實踐模式

(一)規范層面的定位

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都沒有對區塊鏈司法存證做出明確規定,但從相關法律和司法解釋的規定來看,已經有區塊鏈司法存證在規范層面的初步探索。特別是《在線訴訟規則》首次對區塊鏈存儲數據的真實性審查做出指引,該規則第16條明確了上鏈前和上鏈后數據真實性不同的審查認定規則,確認了區塊鏈存儲數據具有推定上鏈后未經篡改的效力。新近出臺的《數據安全法》和《個人信息保護法》雖然沒有明確涉及區塊鏈存證,但這兩部法律對于數據處理、數據安全、數據開發利用、個人的數據合法權益和個人信息保護等問題的細化規定,將影響到電子數據的提取、保存和運用等,為區塊鏈司法存證提供了更大的運用空間。

《中華人民共和國電子簽名法》被稱為我國首部真正意義上的信息化法律,該法第5條對數據電文滿足法律規范規定的原件形式要求的條件做出了規定:其一,能夠有效地表現數據電文所載內容,且可供隨時調取查用;其二,能夠可靠地保證自最終形成時起,數據電文的內容保持完整、未被更改,但是,增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化,不影響其完整性。同時,該法第8條規定,數據電文的真實性和可靠性審查重點是:生成、儲存或者傳遞數據電文方法、用以鑒別發件人方法、保持內容完整性方法以及其他相關因素。這里雖然沒有直接規定區塊鏈司法存證,但對電子數據的儲存、審查等相關規定,可以在一定程度上為區塊鏈司法存證的法律價值提供依據。

最早采信區塊鏈存證的是互聯網法院。最高人民法院在2018年9月出臺的針對互聯網法院審判的司法解釋中,首次確認了電子數據可通過區塊鏈形式得到驗證,即區塊鏈存證的電子數據可在司法裁判中運用。①參見《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11條:“當事人提交的電子數據,通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證,能夠證明其真實性的,互聯網法院應當確認?！痹撍痉ń忉屵€對區塊鏈存證的專家輔助人和司法鑒定制度做了規定:(1)互聯網法院可依職權或根據當事人申請,委托司法鑒定機構對電子數據的真實性進行鑒定,還可以調取其他相關證據進行核對;(2)當事人可以申請具有專門知識的人即專家輔助人對電子數據提出專業意見。從證據規則層面看,根據2019年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第94條的規定,人民法院可以認定由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的的電子數據的真實性,這便為包括區塊鏈存證平臺在內的第三方存證平臺存儲的電子數據的證據效力提供了依據。

2021年8月1日起施行的《在線訴訟規則》對于區塊鏈存證意義重大,使得區塊鏈司法存證的深度應用成為可能?！对诰€訴訟規則》第16條至第19條明確了區塊鏈司法存證推定有效規則,具體而言,有兩個層面的含義:第一個層面是推定真實,即對于上鏈存儲數據的真實性問題,如果沒有相反證據則可以推定其真實,也就是說,若要推翻就應由提出異議方而非存證方舉證證明;第二個層面是有限真實,即推定真實規則僅限于認可“上鏈后”的真實性,也就是說,認可上鏈后不能篡改,但無法保證上鏈前存儲的電子數據的真實性。①在我國的司法實踐中,很多電子數據在產生時就同步進行區塊鏈存證了,這種情形就不存在“上鏈前”和“上鏈時”的時間節點區分。通過上述有限真實規則,一方面是充分肯定了區塊鏈司法存證在保障證據真實方面的優勢;另一方面是注重了規范區塊鏈司法存證的限度,從而較為客觀地推動區塊鏈司法存證的有效運用。

從上述規范層面來看,區塊鏈存證在司法中要解決的核心問題是推定真實性,這便決定了不能將區塊鏈存證定性為一種新的證據種類,其仍然屬于電子數據,是區塊鏈技術存儲的電子數據。事實上,對于區塊鏈存證的推定真實性,域外已有先例。美國《聯邦證據規則》規定,電子流程和信息系統生成的數據記錄可以自我鑒真,不需要外在的證據加以證明其真實性。進一步來看,區塊鏈存證創新了電子數據的證據保全形式,本質上是一種證據保全創新。如何對極易發生變化的電子數據進行證據保全,一直是困擾司法實務的難題。傳統方法是將需要保全的電子數據復制并存儲在可信存儲設備上,但這種方法的缺點是很明顯的,即很難保障電子數據的同一性、完整性和準確性。司法實踐中,這種電子數據的真實性常在法庭上被質疑,這也使得電子數據的采信率明顯低于物證、書證等傳統類型證據的采信率。根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第5條的規定,保護電子數據的完整性可以采用計算電子數據完整性校驗值等方法,這便契合了區塊鏈司法存證的精神。如何理解這里的“完整性”?在司法實踐中,電子數據的完整性主要是通過提供真實性保障來提升證據的可信性。在區塊鏈技術下,電子數據的完整性可通過哈希值等校驗算法來實現數據“碼流”的完整性。

(二)實踐層面的模式選擇

區塊鏈司法存證已經在各個層面展開探索。三大互聯網法院都已建成自己的司法區塊鏈,即杭州互聯網法院“司法區塊鏈”、廣州互聯網法院“網通法鏈”及北京互聯網法院“天平鏈”電子證據平臺。最高人民法院還搭建了“人民法院司法區塊鏈統一平臺”,嘗試自上而下統一搭建、統一協調區塊鏈司法存證。地方各級人民法院也對此做了諸多探索。①如吉林省高級人民法院電子證據平臺、山東省高級人民法院電子證據平臺、鄭州市中級人民法院電子證據平臺、合肥市蜀山區人民法院電子證據平臺、成都市郫都區人民法院電子證據平臺等。最高人民法院計劃統籌協調法院系統的區塊鏈平臺建設,對于已經搭建起“司法鏈”的地方法院,其相關系統可以繼續運行。從實踐探索來看,區塊鏈存證主要有以下三種模式。

1.公有鏈模式

公有鏈是每個節點都向任何人開放,任何人均可以參與其中進行計算,而且任何人都可以下載并獲得完整的區塊鏈數據。一般認為,公有鏈最大的優點就是去中心化、安全性。公有鏈的缺點也很明顯,有這么多隨意進出的節點,也就很難達成共識,“黑客”可能偽造很多虛假的節點,有些節點還可能導致平臺運行出現問題。所以公有鏈有一套很嚴格的共識機制,而正是共識機制問題直接導致了公有鏈處理數據的速度較慢。

作為全國首例區塊鏈司法存證案的杭州案中,原告公司通過第三方存證平臺(保全網),對被告公司的侵權網頁予以取證,并通過區塊鏈儲存電子數據以證明該電子數據的完整性和該電子數據未被篡改。人民法院對涉案電子數據的證據效力審查,主要從以下三個方面做出認定:(1)存證平臺的資質;(2)侵權網頁取證的技術可信度;(3)區塊鏈電子數據保存完整性。該案運用的便是公有鏈模式。杭州互聯網法院在裁判中雖然采信了該證據,但還是持個案分析的謹慎態度。該案判決書指出,應采取“開放、中立的態度進行個案分析認定”②參見杭州華泰一媒文化傳媒有限公司訴深圳市某某科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權案,杭州互聯網法院民事判決書(2018)浙0192民初81號。,以理性對待區塊鏈存證等現代技術在證據認定和庭審中的運用。

從形式來看,公有鏈是理想的司法存證方式,然而,從實際操作來看,公有鏈存證模式卻存在缺陷。司法個案的發生往往具有隨機性,我們很難預先得知哪些電子數據在未來會出現在法庭上,哪些電子數據可能是關鍵性的證據。這便需要讓所有提供電子數據的主體主動認同某種共識機制,并參與到區塊鏈存證中去。各類主體認同參與這種共識機制也需要一定的過程,即便所有提供電子數據的主體均愿意參與到這種共識機制中來預防未來風險,由于電子數據和節點數量非常龐大,所需消耗的網絡及電子資源是司法本身難以承受的,這就使得達成共識的成本過于高昂。還需要注意的是,司法具有某些特有的屬性,如集中裁判、中立性和親歷性,與完全去中心化的公有鏈可能產生沖突。特別是去中心化的證據材料意味著控辯雙方無法在庭審中進行有效的抗辯,法官難以對庭審中的證據立即做出審查判斷。

2.從私有鏈模式到聯盟鏈模式

有些區塊鏈的應用場景并不希望任何人都可以參與這個系統和查看所有數據,只有被許可的節點才可以參與并查看所有數據,這種區塊鏈結構被稱為私有鏈。私有鏈的優點是可以完全自行制定策略且速度極快;缺點則是私有鏈還達不到完全的去中心化。聯盟鏈是由某些組織或者機構組成聯合體以共同參與管理的一種區塊鏈,參與的組織或者機構各自運行一個或多個節點,其數據只允許系統內不同的主體進行讀取和發送交易,這些交易數據將被共同記錄。相較于公有鏈,聯盟鏈的優點是處理數據的速度快,節點的數量和身份都已明確,可以使用相對松散的共識機制;聯盟鏈的缺點則是并不能完全做到去中心化,因為主體的聯盟之間從理論上看是可以聯合起來修改區塊鏈中的電子數據的。從本質來看,聯盟鏈可以歸入私有鏈這一種類,其區別在于兩者私有程度有所不同,聯盟鏈的權限設計要求更復雜,因此可信度便也更高。

2018年9月,北京市東城區人民法院就一起信息網絡傳播權案(簡稱北京案)作出判決,認可了區塊鏈存證的法律效力。通過分析杭州案和北京案可知,兩案發生的時間較為接近,但其采用的區塊鏈存證卻存在差別。在北京案中,被告公司在未經授權的情況下,擅自將涉案文章發布于其經營的手機軟件中,并采用在線付費閱讀方式向公眾提供涉案的文章。原告公司發現被告公司的侵權行為后,利用第三方存證平臺(真相科技旗下的IP360)錄制了查閱涉案文章的全過程。該平臺自動將錄屏電子數據上傳到平臺的聯盟鏈中,并向原告公司出具了由司法鑒定機構與其聯名簽發的載有區塊鏈保全ID、取證時間、證據哈希值等內容的保全證書。人民法院采信了原告公司在訴訟中提交的電子數據的完整性、可靠性和真實性,從而認定了被告公司的侵權行為。①參見中文在線數字出版集團股份有限公司訴北京某某公司侵害作品信息網絡傳播權案,北京市東城區人民法院民事判決書(2018)京0101民初4624號。

司法領域的聯盟鏈建立在私有鏈的基礎上,首先由相關的人民法院、人民檢察院、公安機關、公證機構、司法鑒定機構等建立各自的私有鏈,在此基礎上形成共同管理的聯盟鏈,每個機構負責管理其中的一個節點,并且由該機構負責讀寫數據和發送交易的權限。②浙江省湖州市中級人民法院課題組:《關于區塊鏈運用熱下的冷思考》,載《人民法院報》2020年5月8日,第05版。如上海、江蘇、浙江和安徽四地人民法院采用螞蟻區塊鏈技術,嘗試通過建立“長三角司法鏈”推動司法辦案的一體化進程。最高人民法院建設的“人民法院司法區塊鏈統一平臺”是升級版的司法領域的聯盟鏈,該平臺將最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院四級法院鏈接在一起,同時加入了國家授時中心、公證處、司法鑒定中心、多元糾紛調解平臺等數十個節點共同開展區塊鏈建設。③我國現在已經建成的司法鏈是以法院系統為主的,如最高人民法院建設的“人民法院司法區塊鏈統一平臺”還沒有接入公安機關和檢察機關,主要由各級法院建立節點(本質上是各自的私有鏈),按照聯盟鏈的共識算法和規則運營,角色平等。

對刑事案件而言,包括案卷筆錄在內的證據材料在公檢法三機關之間流轉,即讓各種證據材料在各自系統流轉,各方都能夠公開訪問一個共同的區塊鏈,還可以把公證機構、司法鑒定機構、價格評估機構等吸納進來。同時,各系統通過上鏈信息,驗證相關的電子數據。隨著區塊鏈上存儲數據的機構的增多,篡改、刪除區塊鏈中數據的成本及難度就會增大,該區塊鏈的安全性也就隨之增強。電子數據的上鏈信息是統一保存的,因此,在區塊鏈共識機制的強力約束下,所有的增、刪、改行為都需得到各個節點的同意并被記錄。也就是說,任何單一組織或機構都無法單獨對電子數據進行增、刪、改,這就使得相關主體可以做到分別提取、統一保管電子數據。從技術上看,區塊鏈存證所存儲的是電子數據的哈希值而不是電子數據本身,由于哈希算法具有不可逆的顯著特征,其他非辦案的組織或者機構即便是獲得了相關的哈希值也不可能反向計算出電子數據的原文,這便可能在存證時兼顧電子數據的保密性和不可篡改性。④參見陳平祥:《運用區塊鏈技術提取和審查刑事電子數據》,載《檢察日報》2019 年10 月14 日,第3版。

三、區塊鏈司法存證與電子數據的審查判斷

近年來,隨著區塊鏈技術的逐漸成熟和區塊鏈司法存證運用的日益增多,基于區塊鏈技術的電子數據的審查判斷成為司法實務中的一個新問題。新出臺的《在線訴訟規則》對此做了積極探索。最高人民法院司改辦劉崢指出,“這有利于規范區塊鏈技術司法應用,嚴格區塊鏈存證審查標準,充分發揮區塊鏈技術優勢,進一步促進區塊鏈存證行業有序發展?！雹傩祀h:《網上審案,便民又規范》,載《人民日報》2021年8月9日,第13版。然而,這僅僅是一個開端,相關審查判斷規則以及對傳統證據規則的影響尚待細致觀察和深入研究。

(一)電子數據的真實性與區塊鏈存證的真實性

從我國司法實踐來看,法庭上對于電子數據的審查判斷是以虛擬空間中信息的真實性為重點展開的,即對電子數據的三性(真實性、關聯性、合法性)審查時,法庭質證主要是圍繞真實性展開。通過對裁判文書的實證分析可知,“電子數據在刑事審判實踐中審查判斷規則主要圍繞‘求真’展開,關聯性審查本質上仍是‘求真’,合法性審查亦主要為了保障真實性?！雹诤?《電子數據在刑事證據體系中的定位與審查判斷規則》,載《法學研究》2019年第2期,第172頁。

區塊鏈存證減少了法庭審理時各方對電子數據真實性問題的爭議,使庭審更多地聚焦電子數據的關聯性、合法性問題,這對于提高庭審效率顯然是有益的。換言之,區塊鏈存證的直接目的在于解決電子數據的真實性問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11條對此做了明確規定,即包括區塊鏈在內的新技術在證據收集、固定和防篡改等方面發揮了重要作用,以證明電子數據的真實性。區塊鏈技術在上述杭州案、北京案中的有效運用,甚至是在紹興案這樣的普通刑事案件審判中的運用,正體現了這一點。刑事案件的證明標準是所有案件中最高的,要求達到案件事實清楚,證據確實充分,排除合理懷疑,這必然對證據的真實性要求更高。結合存證平臺資質審查、區塊鏈電子數據完整性審查、電子取證的技術手段可信度審查等方面,區塊鏈存證在一定程度上保證了電子數據的真實性?！扒笳妗钡谋澈?區塊鏈存證要解決的深層次問題是司法“信任”。長期以來,司法公信力問題一直是困擾司法機關及司法裁判的一大難題。③參見胡銘:《司法公信力的理性解釋與構建》,載《中國社會科學》2015年第4期,第85頁。區塊鏈技術所具有的去中心化、不可篡改性等特征,恰好是提升司法公信力所亟需的要素。④區塊鏈作為一種去中心化的數據庫,是一串使用密碼學方法相關聯產生的數據塊,每一個數據塊中包含了一次網絡交互的信息,用于驗證其信息的有效性(防偽)和生成下一個區塊。雖然對于區塊鏈技術仍然有這樣那樣的爭議,但區塊鏈因其本身所具有的去中心化、不可篡改、可追溯等特征,極適合與電子數據存證相結合。例如,杭州市檢察機關推出的“非羈碼”⑤杭州“非羈碼”的全稱為非羈押強制措施數字監管系統,是一款對非羈押人員進行有效監管的app。它能彌補傳統的電話監管等方式的缺陷,由被動接收信息變為主動,這樣在出現突發情況時,能第一時間進行處理。這樣非羈押人員在能過上正常生活的同時,執行機關也能對其進行有效監管。參見姜濤、王藤儒:《數字化非羈押監管運用前瞻》,載《檢察日報》2020年12月16日,第3版。,將區塊鏈技術應用于對取保候審、監視居住等非羈押被追訴人的數字監控,對數據進行實時加密、上鏈認證并實現了操作日志、數據訪問的可追溯與防篡改,初步形成了“區塊鏈監督”鏈,為降低羈押率和解決非羈押被追訴人的監管難問題提供了新的數字化方案。

區塊鏈存證的真實性并非絕對,其本身的審查判斷亦需要一套規則。例如,在北京案中,被告對原告的區塊鏈存證過程提出了質疑:“IP360證據提取專用系統”頁面顯示的創建時間與保全時間不一致,且顯示的存證機構為“個人”,難以證明取證過程的真實性。在杭州案的判決中,對區塊鏈存證的審查判斷提出了如下思路:應根據電子數據的相關法律法規綜合判斷其證據效力,認定標準既不能降低也不能提高。也就是說,不能因區塊鏈存證技術具有防篡改、防刪除的特點而降低其認定標準,同時,不能因為該技術本身屬于新型高科技手段而排斥其適用或者提高其認定標準。審查的重點包括電子數據來源、技術手段安全性、內容完整性、形成合法性、方法可靠性、其他證據相互印證的關聯度等,證據效力應根據對上述方面的綜合審查判斷來認定。①參見杭州華泰一媒文化傳媒有限公司訴深圳市某某科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權案,杭州互聯網法院民事判決書(2018)浙0192民初81號。

對于區塊鏈存證的真實性審查,司法實踐中根據區塊鏈生成方式的不同,可分為原生型存證和非原生型存證兩種類型。原生型存證是指電子數據在區塊鏈系統生成并存儲,其后的任何變動都被實時記錄在區塊鏈上。也就是說,原生型存證是通過區塊鏈所存儲的電子數據,是產生并存儲于虛擬空間的原始記錄,是一種原始證據。非原生型存證則是通過現代技術手段抓取電子數據的各種特征并備份到區塊鏈上,上鏈后的真實性能夠得到充分保障,但上鏈前數據的真實性可能會受到質疑。如果要證明上鏈前數據的真實性,便需要對上鏈前的取證過程提供相關過程性證據。上述不同存證方式所存儲的電子數據在真實性、完整性等方面有所不同,對其真實性審查需要區分是上鏈后數據還是上鏈前數據。②胡萌:《區塊鏈存證的效力及審查規則》,載《人民法院報》2021年8月5日,第08版。

此外,鑒于區塊鏈存證技術的成本較高,對于大量普通案件以及對于多數沒有爭議的電子數據,并沒有采用該技術的必要性。在紹興案中,需要引入區塊鏈存證的原因在于該案的涉案總額巨大但單筆犯罪數額小,被害人人數眾多但分散于全國各地,在此情況下,如果使用傳統的取證存證方式則成本會非常高,也很難有效地證明電子數據的真實性、完整性。區塊鏈存證技術在該案中的運用,是應對上述問題的有效方法。

(二)區塊鏈存證對證據規則的影響

區塊鏈存證使電子數據的審查判斷標準及規則發生了變化,這便要求對傳統的證據規則做出重新詮釋。區塊鏈存證對最佳證據規則、傳聞證據規則、非法證據排除規則等證據規則的適用亦產生了重要影響。

1.最佳證據規則

根據《在線訴訟規則》第12條的規定,法院審核通過的電子化材料和電子數據,可以直接在訴訟中使用,經當事人舉證質證后,依法認定其真實性。對此,最高人民法院司改辦何帆指出:“這意味著經人民法院審核通過的電子化材料具有‘視同原件’的效力,當事人不必再重復提交實體原件材料?！雹坌祀h:《網上審案,便民又規范》,載《人民日報》2021年8月9日,第13版。這在一定程度上豐富了傳統的最佳證據規則的內涵。

最佳證據規則是一項規范證據效力以保障證據真實性的規則。從源頭來看,最佳證據規則最初指向的是文書類證據,即以文字材料的內容在法庭上證明案情時,必須提交該文字材料的原件。1945年,美國的赫濟格訴韋斯特公司一案的判決書中寫道:“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則,即一份文字材料的內容必須通過引入文書本身來證明,除非對原始文書的缺失提出令人信服的理由?！雹偎斡⑤x等:《外國刑事訴訟法》,北京大學出版社2011年版,第110頁。這說明傳統意義的最佳證據規則是一項適用于書證的規則。最佳證據規則的名字本身,很容易讓人誤讀為在所有案件中都應當提供最有分量的原始證據。實際上,這個規則最初的含義就是“原始文書規則”,其僅是一項規定原始文字材料在證據效力上具有優先性的規則。后來,美國《聯邦證據規則》將最佳證據規則從書證擴展到了錄制品或者影像,其第1002條規定:“為證明書寫品、錄制品或者影像的內容,應當提供其原件,本證據規則或者聯邦制定法另有規定者除外?！雹谕踹M喜:《美國〈聯邦證據規則〉(2011年重塑版)條解》,中國法制出版社2012年版,第336-337頁。

區塊鏈存證是否應適用最佳證據規則,關鍵在于區塊鏈存儲的電子化材料能否被視為原件。從上文關于區塊鏈存證的本質、案例及相關技術的討論可知,電子化材料一旦上鏈,區塊鏈上各個節點就會對通過算法確認的數據同步進行記錄并存儲,各個節點所存儲的信息在內容、時間等方面都是完全一致的,也正因如此,區塊鏈網絡中各節點記錄并存儲的證據均可被視為原件。然而,區塊鏈網絡的每一個節點記錄并存儲的數據,實際上是根據最先得到記賬權的節點確認對相關內容進行的同步備份,從這一意義來看,除了享有最先記賬權的區塊鏈節點外,其余節點上存儲的數據又可以被我們視為一種復制件。換言之,區塊鏈存證網絡各個節點保存的電子化材料,既能被視為原件也可以被視為一種復制件,這便和傳統的最佳證據規則有了顯著的差異。③原件論者認為:上鏈的電子化材料存在被完整復制的可能性,由于電子數據的原始文件都為二進制編碼組合,其經完整復制的復制件與原件功能相同。因此,只要電子數據被完整記錄,就能夠據此判斷它具有與原件一樣的證據效力,區塊鏈存證作為一類特殊的電子數據也同樣適用上述原件論推定。復制件論者認為:上鏈的電子化材料本質上是一種看不見、摸不著的證據,其生成、存儲、傳遞等過程都無法直觀地為我們所看到或感知,書證化或者經復制的電子數據本質已為復本。因此,在區塊鏈存證中,除最先獲得記賬權的節點外,其余節點存儲的數據皆為復制件。參見張玉潔:《區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新》,載《東方法學》2019年第3期,第99頁。由此可見,這便有必要在區分原生型存證和非原生型存證的基礎上,結合區塊鏈存證平臺的技術能力、上鏈前電子數據的過程性證據、電子數據是否真實完整地上傳至區塊鏈網絡等做出綜合判斷。

2.傳聞證據規則

傳聞證據規則被視為對抗式訴訟中最重要的證據規則之一。該規則要求證人證言須在法庭上接受控辯雙方交叉詢問的檢驗,這種交叉詢問被認為是被追訴人質證權保障的基本要求,也就是說,只有在符合法定例外情形時才允許采信庭外陳述,這便要求在庭審中原則上排除傳聞證據的適用。傳聞證據規則以及交叉詢問在英美法系對抗式庭審中發揮著至關重要的作用,被認為是有史以來發現事實真相的最偉大的法律工具。區塊鏈存證對于事實真相的證明,顯然與基于交叉詢問、保障質證權以揭示真相的庭審規則有著質的不同。

那么,未經庭審交叉詢問的區塊鏈存證是否要適用傳聞證據規則呢?由于區塊鏈存證的數字化材料在上鏈的時候要受到諸多人為因素的影響,與谷歌地圖、高德地圖這類純電子的數據存入有著明顯差異,區塊鏈存證中的人為因素使得上鏈前證據的真實性、完整性問題需要通過交叉詢問來加以對質,否則就可能屬于證據法上的傳聞。比如,在一個交易中,兩個交易人發生了交易,但是這個區塊鏈的數據寫入不是自動的原生型存證,而是最后交易完成人寫入到區塊鏈網絡節點中的,這個時候就有可能加入了人為因素,存在成為證據法上的傳聞的風險。但是,我們不能因此就認定區塊鏈存證是一種傳聞證據。從域外的司法實踐來看,如美國聯邦第九巡回法院做出的判決中,并沒有把區塊鏈存證的電子化材料認定為傳聞證據,其理由如下:“傳聞證據是庭外由人做出的陳述,區塊鏈證據雖然有人為因素,但是實質上還是由機器來進行運行,不符合傳聞證據的主體要求?！雹貳mily Knight, Blockchain Jenga: The Challenges of Blockchain Discovery and Admissibility under the Federal Rules, 48 Hofstra Law Review 48, 519-562(2019).在這里,法院基本上是把區塊鏈存證直接認定為了機器行為,也就避免了區塊鏈的傳聞風險對其定性的影響。

3.非法證據排除規則

非法證據排除規則,是執法機關及其工作人員使用非法手段取得的證據不得在審判中采納的規則,典型的樣態是排除刑訊逼供等非法方法所獲得的口供。區塊鏈存證的電子化材料和電子數據的收集、存儲、提取等過程同樣存在合法性風險。這便需要我們思考區塊鏈存證是否應適用非法證據排除規則這一問題。

首先需要明確的是,采用區塊鏈技術存證的電子數據并非自動獲得程序上的合法性,還是需要按照法律及司法解釋的要求對關鍵性要素進行合法性審查,以防止非法手段獲取的電子化材料成為法庭裁判所依據的證據。2021年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第112條從取證主體、取證方法、取證程序、批準手續、檢查程序等方面,對電子數據取證合法性的審查判斷標準做出了明確規定。②對收集、提取電子數據是否合法,應當著重審查以下內容:(1)收集、提取電子數據是否由二名以上調查人員、偵查人員進行,取證方法是否符合相關技術標準;(2)收集、提取電子數據,是否附有筆錄、清單,并經調查人員、偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章;沒有簽名或者蓋章的,是否注明原因;對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚;(3)是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人,是否對相關活動進行錄像;(4)采用技術調查、偵查措施收集、提取電子數據的,是否依法經過嚴格的批準手續;(5)進行電子數據檢查的,檢查程序是否符合有關規定。上述規定雖然不是專門針對區塊鏈存證所作出的,但其規定仍然可以作為區塊鏈存證合法性審查的依據。同時,審查判斷中要注意區塊鏈存證和一般電子數據的差別。區塊鏈技術能第一時間自動對區塊鏈存證的電子化材料進行完整性校驗,并將自動生成的哈希值上鏈保存,以防止篡改或刪除,這便不再需要由取證人員記錄、見證人見證取證過程、取證人員簽名蓋章等來證明合法性?？梢詫㈦娮影娴乃巡樽C、扣押令等法律文書,收集、提取電子數據的筆錄類材料,區塊鏈存證過程的錄像等相關材料和需要存證的電子數據一起經哈希加密與電子簽名后上鏈保存,以便在存證的電子數據受到質疑時進行佐證。

司法解釋還規定了電子數據的瑕疵補正規則,即電子數據收集、提取程序存在封存狀態、筆錄或清單不完整、注明不清等瑕疵,作出合理解釋或者經過補正后可以采用為證據。這些電子數據取證瑕疵的情況,恰好是區塊鏈存證中可以避免的,即使偶有出現,也可以通過補正或合理解釋來解決。問題的重點在于,應將區塊鏈存證中的嚴重程序違法納入非法證據排除的范圍,這是數字時代保障公民基本權利的必然要求,也是實現司法公正的應有之義。區塊鏈存證中存在以下涉及公民基本權利的非法行為的,應作為非法證據排除:(1)區塊鏈存證過程中有侵犯公民生命權、人身權、隱私權等權利行為的;(2)區塊鏈存證的取證主體、取證地點、取證方式等存疑,不能作出合理解釋或者無法提供必要補正的;(3)區塊鏈存證的過程存在嚴重的程序違法,可能影響案件公正審判的。

四、區塊鏈司法存證的局限及其規制

從數字時代司法發展態勢來看,包括區塊鏈在內的新技術將成為重要的驅動力,“司法系統將在宏觀上沿著‘上線、上云、上鏈’三段論的路徑前行,由此形成線上司法、云司法與區塊鏈司法,這似乎是不可阻擋的發展趨勢?！雹亳R明亮:《區塊鏈的興起及其司法運用》,載《檢察日報》2021年8月3日,第3版。從域外司法的改革動態來看,美國、英國等西方國家正在積極運用區塊鏈技術推動改革。域外法院也正在嘗試與第三方科技公司開展合作,利用高科技平臺研發的基于區塊鏈技術的信息存儲系統,將訴訟中的證據材料上鏈保存,實現庭審的無紙化以及促進法庭的電子化建設。②參見杜喬:《區塊鏈技術在全球司法體系中的應用前景》,載《中國審判》2019年第17期,第72頁。針對因區塊鏈存證信息量巨大引發的舉證質證問題,美國《聯邦證據規則》第1006條也允許舉證方通過摘要、圖表等形式在法庭出示此類證據,同時要求其在合理的時間和地方提供原件或復印件供其他當事人復制、審查。盡管如此,我們還是要冷靜地對待區塊鏈司法存證,認真審視其可能存在的局限性并對其作出應有的規制。

(一)區塊鏈司法存證的局限性:以刑事辯護為例

區塊鏈司法存證在各類案件中都已有應用,但考慮到刑事案件最高的證明標準及對真實性的特別追求,也考慮到筆者的研究專長,在此以刑事辯護為例來審視區塊鏈司法存證的局限性。

區塊鏈存證在助益證據的真實性的同時,使得傳統的圍繞著“案件真相”展開的刑事辯護面臨巨大挑戰。在刑事案件中,運用區塊鏈技術的主要是國家公權力機關,而辯護律師在面對“求真”的區塊鏈技術時,很難用傳統的質證手段和常規的語言邏輯來質疑控方的區塊鏈存證。這便使得刑事辯護在面對區塊鏈技術時,風險越來越大。有學者指出,現代世界中,我們正在用飛速發展的技術創造出越來越多的不確定性,甚至是將人類置于危險的境地。③參見[德]貝克:《“9·11”事件后的全球風險社會》,王武龍譯,載《馬克思主義與現實》2004年第2期,第70頁。區塊鏈技術在刑事案件中的運用同樣如此,在一定程度上來看,區塊鏈存證使得證據的確定性與辯護的不確定性交織在一起,從而加劇了辯護的不確定性。

辯護律師維護被追訴人的權利更加艱難,特別是區塊鏈技術在司法領域的運用,給了公權力機關更強的能力收集包括各種電子數據在內的公民信息,這難以避免會引發人們的擔憂。對這一過程的質疑,似乎并不是傳統的職業律師的優勢所在。區塊鏈存證甚至在最大程度上削減了對電子數據進行交叉詢問的空間,從而可能導致法庭質證權被削弱。

隨著在線訴訟和區塊鏈存證的適用,傳統的以“強儀式感”的庭審來追求看得見的正義的正當法律程序,正在經歷著顯著的變化。有學者的實證研究揭示,現代科技在審判中的運用與傳統的公正審判原則是有所沖突的,甚至可能阻礙并削弱無罪推定原則對被追訴人的保護。①杜磊:《在線訴訟技術障礙的規則應對》,載《民主與法制時報》2021年7月29日,第08版。在線庭審中,不再有面對面的交叉詢問,取而代之的是攝像頭、鎂光燈,被告人身穿囚服處于看守所的特定環境中,使得法官更容易認為被追訴人具有人身危險性,更容易將被追訴人與囚犯聯系在一起從而產生有罪推定的心理?；谡敺沙绦蚪⑵饋淼男淌罗q護制度和辯護權保障體系,正在經歷著考驗。區塊鏈存證的顛覆性,意味著其不兼容甚至是不支持傳統的刑事辯護方法。對于辯護律師而言,面對區塊鏈存證,其挑戰不僅是如何學會并運用新技術來提升辯護水平的問題,更重要的是需要面臨刑事辯護的新難題,探索以不同于以往的法庭質證方式來應對電子數據的審查判斷等新型辯護模式。

與在線訴訟相伴相生的區塊鏈存證,使律師需要親自到法庭的情況可能會越來越少,“虛擬出庭”將會是常態,這便要求律師具備新的發言和辯護技巧。牛津大學教授薩斯坎德曾指出:“我不是說虛擬法院在未來幾年就會變得無所不在。目前在英格蘭的司法機關,虛擬庭審仍然相對少見,但到了21世紀20年代,虛擬庭審就會變成家常便飯,對此我毫無疑問?！雹赱英]理查德·薩斯坎得:《法律人的明天會怎樣?——法律職業的未來》(第二版),何廣越譯,北京大學出版社2019年版,第129頁。

在此情況下,辯護律師不能再執著于對電子數據提取、制作、儲存和保管過程的審查以及對電子數據內容有無刪除、修改、增加等情形的真實性審查,而應該更多地從以下方面著手:(1)關聯性審查。電子數據對于待證事實的證明力,應當根據具體情況,從電子數據與案件事實的關聯程度、電子數據之間的關聯程度、電子數據與其他證據的關聯程度這三個方面進行審查判斷。區塊鏈存證對于真實性審查的屏障,使得關聯性在電子數據審查判斷中處于更加重要的地位。(2)技術規范審查。就區塊鏈存證而言,審查上鏈存儲前數據,應從生成與存儲過程、具體形式與來源、公證機構公證、鑒定機構鑒定、第三方見證、關聯印證數據等入手;對于上鏈后的數據,應按照國家標準或行業標準,從技術上審查存證平臺的信息系統是否符合可靠性、清潔性、安全性、可用性等要求,存證技術和存證過程是否符合相關行業標準或國家標準中關于加密方式、技術安全、信息驗證、數據傳輸等要求。作為一種特殊形式的證據,區塊鏈存證對相關技術的依賴度較高,因此應當將技術規范、技術標準作為審查判斷的重點內容。(3)司法鑒定和專家輔助人。③參見胡銘:《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》,載《法學研究》2014年第4期,第190頁。區塊鏈存證的專業性,使得律師本身很難就相關技術問題提出充分的意見,而司法鑒定以及專家輔助人的引入,可以很好地幫助律師解決專業問題。對此,《在線訴訟規則》第19條做出了明確規定。一方面,當事人可以申請有專門知識的人(專家輔助人)就區塊鏈存證的專業技術問題提出專家意見;另一方面,人民法院可以依職權或根據當事人申請,對區塊鏈存證進行司法鑒定,或者通過與其他相關證據核對來鑒真。

(二)區塊鏈司法存證的規制重點

區塊鏈司法存證的運用前景已然較為明確,在一定程度上可以提升司法信任度,但還不能完全解決信任問題,還存在弱化刑事辯護、限制庭審對抗性、成本較為昂貴等問題。我們應以開放、中立的態度對待區塊鏈司法存證,既不應排斥區塊鏈技術的運用或一味提高電子數據的認定標準,也不應過于追求普遍適用的區塊鏈存證。畢竟,對于多數案件中的電子證據而言,傳統的證據審查方法還是可以有效適用的,包括審核電子材料的來源與存儲方法、內容的完整與形成方法的可靠、技術的安全與程序的合法等,并可以結合其他證據進行綜合性判斷。從規范區塊鏈司法存證來看,涉及的問題很多,但以下三個方面應重點考慮。

一是應當考慮上鏈前電子數據的原始性。在“去中心化”的情況下,區塊鏈實際上只對錄入以后的數據負責,但是,數據錄入涉及多類主體,而主體的身份具有不確定性。①在公共的區塊鏈中,涉及四類主體的身份(姓名):(1)最后用戶/交易人員end-users (transactors);(2)區塊鏈礦工miners;(3)節點nodes;(4)開發人員owners or developers。但是,對于某個數據來說,這四個核心主體誰出了問題,具有不確定性。也就是說,區塊鏈存儲的數據出現了問題,那么這個問題來自于哪個主體,其實是很難確定的。數據上傳到區塊鏈之前,我們無法通過區塊鏈技術本身來直接證明數據的真實性和完整性。這便需要結合取證過程的相關信息、勘驗檢查的相關筆錄、見證人見證等來綜合分析與研判,以便有效排除在上鏈之前就已經被篡改、污染的電子數據。對于司法個案中經常出現的電子郵件、轉賬交易記錄、微信或QQ聊天記錄等電子數據,運用區塊鏈技術時不僅需要將相關電子材料上傳到區塊鏈,還需要記錄取證過程并進行完整性校驗,校驗方式、操作日志、環境參數等都需要做記錄。此外,取證過程的合法性也非常重要,這便需要對取證人員的身份識別、取證時間與程序、對象的信息采集流程、現場GIS信息等是否合法與完整進行記錄和審查,以便證實上鏈前電子數據的原始性與合法性。

二是充分考慮區塊鏈特性可能帶來的不利影響?；趨^塊鏈的特性(一是透明公開,二是不可篡改),一些取證行為會存在風險。比如,一些色情的內容,如果被存儲到區塊鏈中,這些哈希值會永久存在而無法被刪除,那么這種危險行為將會永遠存在,尤其是涉及兒童的色情內容,將會對這些兒童造成持續的傷害。②一般的區塊鏈只是存儲哈希值,并不存儲電子數據本身。不過,也存在存儲部分關鍵信息的情形。哈希加密在密碼學上被認為是安全系數非常高的。但是如果有人知道用了哪種哈希算法,并且自己有這種對應數據庫,那么還是存在被還原的可能性的。對此,處理辦法是通過編碼的方式進行轉化,但這樣會增加訴訟成本,也會存在一些風險,比如,通過編碼以后形成的新數據雖然有一種加密的功能,但是可能會難以被直接讀取,在訴訟舉證的時候也會存在困難。同時,因為區塊鏈會存在分叉(fork)的可能,當產生分叉的時候,會選取長的那一條新鏈條而舍棄短的鏈條,那么運用到存證中,就會有這么一種可能:存儲在短的鏈條上的數據會無法被存證。

三是應當關注區塊鏈數據的鑒真問題。關于區塊鏈數據的鑒真,主要存在以下問題:第一,還是和上面身份問題所類似的一個問題。比如,在電子簽名中,雖然可以證明某個交易行為和交易主體的獨特性,但是,對于這個簽名和特定主體之間關系的審查是有困難的。第二,關于哈希值的認定問題,如果利用哈希值進行自我鑒真,當哈希值與待證數據共存于同一個設備,那可以鑒真;但是,如果它被分離到了另外一個設備上,這個時候就可能存在風險,會被認定為不符合自我鑒真對同一份證據的形式要求(同一系統),可能就不能自我鑒真了。第三,對于機器的可信度存疑。區塊鏈也會存在錯誤,沒有完美的軟件。例如,2016年6月,“智能合同黑客”就暴露過其中的一個易攻擊點,并且這只是眾多漏洞中的一個。所以在訴訟中,為了防止這種消極影響,還要額外證明區塊鏈數據的精確程度,如可引入專家輔助人。第四,除了機器本身的錯誤,人的錯誤也不會被區塊鏈自動修復,如果一開始就輸入錯誤,那么后續是沒有辦法更正的。證據規則應要求,數據的輸入要保證是準確的,法官僅對區塊鏈對數據的保管問題做出認定,但無法認定輸入數據的同一性。

五、結語

區塊鏈對于我們來說,可能就像有學者所說的那樣,是“基于現實的科學產生的新自然”。①[美]弗蘭克·M.特納:《從盧梭到尼采:耶魯大學公選課》,王玲譯,北京大學出版社2017年版,第29頁。第四次工業革命所帶來的智能化浪潮,使得原本保守的司法裁判日益擁抱新技術所帶來的便利,“案多人少”成為直接的誘因,炫酷的新技術讓我們有了超越前人的動力,司法職業倫理、網絡安全防范、個人隱私保護等新問題、新挑戰隨之洶涌而來?！胺墒酋r活的生命,而非僵化的規則?！雹赱美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成長》,李紅勃、李璐怡譯,北京大學出版社2014年版,第1頁。法律必須積極應對這些新問題、新挑戰,可以預見,這個時代的法律和司法將面對更大的變革。區塊鏈存證的運用只是上述變革中的滄海一粟。顯然,訴訟法及證據法等法律規范應積極應對司法實踐中因技術革新引發的挑戰,時代在呼喚技術革新基礎上的程序和規則再造。ML