民初大理院民事裁判中的憲法法源

段曉彥， 張懷遠

(福州大學 法學院 ，福建 福州 350116)

民國初年法制未備，民事法源極為匱乏。在這種特殊歷史背景下，大理院民事裁判中的法源類別多樣，《大清現行刑律》中的民事有效部分、習慣法以及《大清民律草案》、法律原則、倫常義理、外國立法等均被大理院援引為裁判依據。然通覽大理院民事判例可知，除以上法源外，被大理院援引為民事裁判依據的還有《中華民國臨時約法》(以下簡稱“《約法》”)，而學界對此關注較少。一方面，研究大理院法源的學術成果主要聚焦于《大清現行刑律》中的民事有效部分、習慣法、《大清民律草案》、法律原則等(1)代表性研究成果參見：黃圣棻《大理院民事判決法源之研究(1912—1928)》，臺灣政治大學2002年碩士學位論文；段曉彥《〈大清現行刑律〉與民初民事法源——大理院對“現行律民事有效部分”的適用》，《法學研究》，2013年第5期；段曉彥《民初大理院民事判決中“法律”對“習慣”的排除與妥協》，《中國石油大學學報(社會科學版)》，2015年第6期；黃源盛《民初大理院公序良俗原則的構建及其法理》，《法學》，2021年第5期；段曉彥、徐琨捷《“權利不得濫用”原則在近代中國的繼受——以民初大理院民事裁判為中心》，《法治現代化研究》，2021年第5期。，而對憲法法源鮮有涉獵；另一方面，研究法院在裁判中適用憲法的學術成果則多專注于國外或目前國內的判例(2)代表性研究成果參見：王磊《憲法的司法化》，中國政法大學出版社，2000 年版；胡錦光《憲法司法化的必然性與可行性探討》， 《法學家》，1993年第1期；王禹《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社，2005 年版；童之偉《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》，2009 年第1期；許崇德、鄭賢君《“憲法司法化”是憲法學的理論誤區》，《法學家》，2001年第6期；邢斌文《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》，2015年第3期；馮健鵬《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決書的實證研究》，《法學研究》，2017年第3期。，而未涉及我國晚清民初司法轉型期的判例。從法史學角度而言，對于當時的法官為什么會適用《約法》以及又是如何適用《約法》等問題，應給予相應的學術關照。

《約法》是當時的憲法，調整的是公民與國家之間的關系，而大理院卻以巨大的魄力創造性地將《約法》適用于調整私人間的法律關系，開創了在民事裁判中適用憲法條文的先例。筆者將分析民初民事司法實踐中適用《約法》的歷史背景和機遇，立基于大理院關涉《約法》的判例，探究民初法院適用《約法》的具體做法和路徑并分析其意義，以求教于方家。

一、 民初司法實踐中適用《約法》的歷史背景和機遇

一般而言，法院裁判民事案件是以民事法為裁判依據的，然而民初民事裁判中卻有著《約法》的身影。法院之所以會選擇《約法》作為裁判依據，這是由當時的歷史背景和機遇決定的。

(一) 民事法源的局限性

民初刑事法方面尚有將《大清新刑律》稍加刪改而來的《暫行新刑律》，然而民事法卻無系統的成文法典。初生的民國無暇編纂民法典，且以民法之重要性，亦不可倉促頒行。為了緩解民事法源匱乏現狀，1912年4月3日參議院決議，“惟民律草案，前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理”[1]。而根據晚清憲政編查館《奏請飭修訂法律大臣另編重訂現行律片》中所言，“其現行刑律戶役內承繼分產以及男女婚姻、典買田宅、錢債違約各條，應屬民事者，自應遵照奏定章程，毋庸再科罪刑”[2]?？梢?，在以刑事條文為主的前清現行律中，民事相關規定僅限于承繼、分產、婚姻、田宅、錢債，其能調整的民事法律關系有限，因而難以應對民初日益復雜的民事案件。

此外，作為主要成文民事法源的《大清現行刑律》畢竟是傳統刑律的延續，難以符合接受了近代法學教育的法官(特別是大理院法官)之意。于是，以大理院法官為代表的法官們在引用傳統法條文時常?！芭f瓶裝新酒”，以近代法學理論解釋傳統法條。然而傳統法不僅充斥著舊時代的氣息，而且缺乏與民主共和國體相匹配的規定，甚至不乏與新國體及新社會觀念扦格難通、無法適用“舊瓶新裝”的司法技藝之處。

盡管除現行律民事有效部分外尚有習慣法、法律原則、倫常義理等多種民事法源，然而“每一種規范又都各自為標準，卻又無法涵蓋全部民事法律關系，不足以建立統一的民事法律體系”[3]。屋漏偏逢連夜雨，情偽無窮的民事案件又加劇了民初可用法條有限的窘境，一方面是民事法源的捉襟見肘，另一方面則是司法實踐的迫切需要。

在我國傳統文化及其延伸而成的傳統法中沒有公民權利的概念。西學東漸之后，國人始知民權為何物，紛紛以興民權相號召，一時間民權成了那個時代的最強音?？墒浅休d著無數先烈之殷切期盼的民國成立后，民權并未隨之而興。這是因為近代中西方侵犯公民基本權利的主體有別。在近代西方，國家是最經常、最容易侵犯人權的主體，在西式公民權利理論看來，“有人民之活動，而后有國家之活動，但國家當活動時，尤當許人民之活動”[4]。因此，西方的公民基本權利是公民對于國家的權利，是公民防御公權力的武器。而民初民權之窘況，固因有北洋那未被馴服的利維坦在作祟，然而在當時的中國，戕害公民基本權利者另有其人——宗族及其內核(父權、夫權)、附屬品(規則、習慣)。盡管傳統宗族在促進公益事業等方面發揮了積極作用，但如陳獨秀先生所言，宗族有著諸多弊端，“一曰損壞個人獨立自尊之人格；一曰窒礙個人意思之自由；一曰剝奪個人法律上平等之權利……”[5]。近代以來，傳統宗族雖遭受了極大沖擊，但其在以農村人口為主的民初社會中仍有著頑強的生命力。在這種情況下，宗族及與之共生的父權、夫權以及規則和習慣等比國家更有可能侵害公民的基本權利，由此引發的糾紛屬于民事糾紛，需要通過民事訴訟來保障民權。也即，當法官面臨民事主體之間的基本權利糾紛時，要保護公民的基本權利，勢必需要相應的法源作為依據。這時，《約法》作為保障民權的根本大法便進入了法官的視野。

(二) 在民事裁判中適用《約法》的可行性

武昌首義后，清廷形勢急轉直下，僅僅時隔幾個月，“大清帝國皇統萬世不易”[6]就變成了“予亦何忍因一姓之尊榮，拂兆人之好惡”[7]，阻礙中國立憲進程的滿清就此覆滅。民國肇建，《約法》于1912年3月11日頒布?！都s法》是北洋政府時期實際實施時間最長的憲法(3)《約法》是具有憲法性質的根本大法，正式憲法未施行以前，該法的效力等同于憲法。，其有效期分兩個階段。第一階段始于1912年3月，止于1914年5月袁世凱頒布《中華民國約法》。1916年6月袁世凱死后，段祺瑞掌權，于當年7月恢復《約法》，此后直到1923年10月《中華民國憲法》頒布，是為《約法》有效期之第二階段。鑒于筆者討論的兩個涉及憲法的大理院民事判例均發生于《約法》有效期內，且在現存的大理院民事判例里，民初諸憲法中只有《約法》曾被司法機關適用，因此筆者討論的是在《約法》憲制下法院于民事裁判中適用《約法》的可行性。

《約法》作為最高法，乃是“法律之法律”，那么《約法》可否在民事裁判中適用呢？對此，可以將其分為兩個問題來討論。第一，法院依據哪些法源裁判案件？第二，法院能否解釋《約法》？

首先，關于法院依據哪些法源裁判案件的問題?！都s法》第49條規定：“法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟。但關于行政訴訟及其他特別訴訟，別以法律定之?！盵8]344該條規定并未明確將《約法》作為法院裁判案件的依據。那么，問題的關鍵就在于對該條“法律”是否可以作廣義理解？通覽《約法》全文可發現，對該條“法律”作廣義理解的障礙相對較小。因為《約法》文本中并沒有采取“憲法、法律”或“約法、法律”這種并列式表達，全文中“憲法”和“約法”分別有3、5處，均出現于附則中，且未與“法律”處于同一語句中。盡管不能證明《約法》第49條中“法律”是否包括該法本身，但也不足以說明制憲者對“憲法/約法”和“法律”作出了涇渭分明的區分。正是這種模糊性，給了法院適用《約法》的空間。

其次，關于法院能否解釋《約法》的問題。解釋是適用的前提，如果法院無權解釋《約法》，那就談不上適用《約法》。因此，《約法》解釋權的歸屬成了問題的關鍵。

《約法》未規定其解釋權的歸屬?！斗ㄔ壕幹品ā返?5條規定“大理院長有統一解釋法令必應處置之權”[9]，然而這里的“法令”是否包括《約法》又是一個存有疑義的問題。在這種《約法》解釋權歸屬不明而法院司法實踐中又存在適用《約法》需求的情況下，一旦法院適用《約法》，那么其解釋《約法》就在所難免了。

綜上所述，《約法》并未明確地規定法院是否可以援引其作為裁判案件的依據，而正是這種模糊性為法院在司法實踐中適用《約法》創造了可行性。這種機遇在北洋政府時期的其他憲法或憲法草案中是不存在的。如1913年《天壇憲法草案》(下文簡稱“《天壇憲草》”)第86條規定：“法院依法律受理民事刑事行政及其他一切訴訟。但憲法及法律有特別規定者，不在此限?！盵8]357其第112、113條又將憲法解釋權賦予由國會議員組成的憲法會議[8]361。1923年《中華民國憲法》將這三條悉數照搬。依這三條規定，法院幾乎沒有適用憲法的空間。此外，1914年《中華民國約法》雖與《約法》一樣，沒有對“憲法/約法”和“法律”進行嚴格區分，也沒有規定《約法》解釋權的歸屬，但該法之下的憲法性法律《參政院組織法》第2條規定“約法及附屬于約法各法律疑義之解釋事件”由大總統交參政院議決[10]。這就成為法院適用《中華民國約法》的制度性障礙。因此，在司法實踐中適用《約法》規定的模糊和缺位對于法院在司法實踐中適用《約法》而言是難得的機遇。

二、 《約法》在大理院民事裁判中的適用實態

面對司法實踐對憲法法源的迫切需要和立法上相關規定的缺位和模糊，法院在實務中又將如何抉擇呢？茲選取黃源盛先生纂輯的《大理院民事判例輯存》中兩個涉及《約法》的判例予以分析。

(一) “信教自由”之適用

大理院7年上字第1308號判例謂：“約法載‘人民有信教之自由’等語，尋繹法意，舉凡人民，無論男女及有無完全行為能力，均可自由信教，并不受有何等限制。反查婦人私法上之行為固受夫權之限制，但其宗教上之信仰自由，自非夫權所得禁止?！盵11]575本案的關鍵在于，在民法上的夫權與憲法上的基本權利發生沖突時，應當如何處理？

民國初年，法律上仍然承認夫權?！洞笄迕衤刹莅浮返?條規定，“達于成年兼有識別力者有行為能力，但妻不在此限”。該條的立法理由稱：“妻雖已達于成年，兼有識別力，然為尊重夫權與維持一家平和起見，其能力應受限制也?！盵12]46第27條規定，“不屬于日常家事之行為，須經夫允許”。立法理由稱是為了“維持夫婦間之平和”[12]50。第30條規定，只有當夫婦利益相反、夫棄其妻、夫為(準)禁治產人、夫為精神病人、夫受一年以上徒刑且在執行中時，妻之行為才無須經夫允許[12]51?！洞笄迕衤刹莅浮冯m非民初有效法律，但作為當時中國唯一一部完整的民法典草案，它常被法院作為“條理”適用于裁判之中，草案中對夫權的承認及對妻子行為能力的限制亦被大理院采納。大理院2年上字第35號判例要旨稱：“為人妻者得有私產，其就私產行使權利，夫在時雖不無限制，夫亡后則有完全行使之權?！盵13]105大理院7年上字第903號判例要旨曰：“妻就于其所有私產為行使權利之行為，而不屬于日常家事者，固應得夫之允許，但于夫棄其妻，或夫有不能為允許之情形(如夫受刑罰執行等事)，則不在此限?！盵13]119

私法上之夫權雖為大理院所承認，但信教自由是《約法》明確肯定的人民自由權，當兩者沖突時，就需要進行價值位階的衡量，以確定何種價值優先。一邊是所謂的家庭平和，一邊是人民基本權利。前者充其量只是秩序價值，而后者則是自由人權，兩者孰輕孰重自不待言。此外，夫權只存在于民法條理之中，而信教自由則被明文載于《約法》中，當民法條理與《約法》相抵觸時，當然是后者優先。盡管本案主文缺失，其案件事實及大理院詳細說理內容已無法獲知，但從判決結果來看，大理院的見解是至當的。

除價值衡量和法源位階外，還可對本案作如下分析。第一，大理院在本案中解釋了《約法》。憲法解釋的傳統理論認為，憲法解釋有兩條途徑，一條途徑是“字面含義”，另一條途徑是“制憲者原意”[14]?！都s法》第6條第7項規定“人民有信教之自由”[8]338，大理院對此處的“人民”作出解釋，稱“尋繹法意，舉凡人民，無論男女及有無完全行為能力……”，這應該屬于對字面含義的解釋。大理院明確了妻子即便被規定為限制行為能力人，但也屬于《約法》所稱之“人民”，因而享有信教自由之權利。第二，大理院援引《約法》作為裁判依據，且涉及基本權利的直接第三人效力?；緳嗬牡谌诵Яυ趯W理上分為直接第三人效力和間接第三人效力。前者指憲法關于基本權利的規定可以直接適用于私人間的法律關系，后者則指基本權利以私法為中介可適用于私人間的法律關系。民國初年缺乏相關的成文民事法源，大理院別無選擇，只得直接依據《約法》裁判，于是就有了本案對《約法》的創造性運用。在這一特殊歷史背景下保障公民基本權利的權宜之計是極具開創性意義的。當時在學理上還不曾有基本權利的第三人效力理論，自由權是人民“對于國家，享有得以主張不受命令或強制之權利”[15]。制憲者將信教自由等自由權載入《約法》，是為了防止國家侵犯這些權利，而大理院卻出于保障公民基本權利的需要(后世基本權利的第三人效力理論也正是基于這種保障公民基本權利的初心而構建起來的)，創造性地將被認為是人民對于國家的權利運用于解決私人間的糾紛。這一做法不僅沒有誤用，還用的合理。一方面，《約法》和法律未禁止大理院解釋、適用該法，而且《約法》第6條未明確人民自由權的義務主體，并未將義務主體限定為國家，這就給大理院將私主體作為義務主體留下了余地；另一方面，當私人間關系中的一方過于強勢，以至于雙方關系類似于個人與國家之間的關系時，為了捍衛最低限度的自由，將基本權利規范運用于其中就有了合理性[16]。當時就有學者意識到夫妻關系實質上是不平等的關系(即權力的關系)。夏勤先生在其所著的朝陽大學《法學通論》講義中就指出，法律上承認夫權之存在，然“既有權力關系，何故規定于私法(民法)之中，此吾人百思而不得其解者也”[17]43。在夫權尤盛的時代，夫對于妻而言是強勢的一方，夫比國家更容易侵犯妻子的基本權利。因此，大理院將基本權利規范適用于夫妻關系，可謂是恰到好處。

(二) “人民一律平等”之適用

大理院8年上字第945號判例涉及一起入譜糾紛案。被上告人王繼炎因與其妾甘氏出身優伶(以唱戲為業)，被拒絕載入宗譜。上告人王繼均認為，“就家規而論：(一)民族舊譜家規‘娼優隸卒’四字系列舉的規定，新譜之家規‘營業不正’四字系概括的規定，新譜由舊譜而來，新譜因‘隸卒’字樣不合于現行法制，故有此次之改正，娼優等營業當然包羅于概括規定之中。(二)民等族規舊譜上既有‘娼優隸卒’字樣，則凡屬不能入譜之人，必系指無身分者而言，新譜‘營業不正’字樣與舊譜同意，業優之人有何身分，當然不能載入宗譜，為民族世代之羞云云”[11]43。

湖北高等審判廳對本案判決謂，“族規及控訴主張與臨時約法不合；又‘營業不正’四字指系法律所禁止者而言”[11]43，因此王繼炎可以入譜。由于判例全文中有關原判的信息只此一處，已無從得知湖北高等審判廳所引法條和詳細裁判意見，但《約法》中與本案相關者，惟有第5條規定之“中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區別”[8]337。將該條適用于本案，有以下兩處值得關注的地方：

第一，“階級”的含義。將“娼優隸卒”解釋為階級是否妥當呢？答案是肯定的。在傳統中國，人民有良賤之別，“娼優隸卒”屬于下等階級，如1912年《大總統通令開放蛋戶惰民等許其一體享有公權私權文》中所言，“天賦人權，胥屬平等。自專制者設為種種無理之法制，以凌躒斯民，而自張其毒燄，于是人民之階級以生”，“若閩粵之蛋戶……又若薙發者，并優倡隸卒等，均有特別限制，使不得與平民齒。一人蒙垢，辱及子孫，蹂躪人權，莫此為甚。當茲共和告成。人道彰明之際，豈容此等苛令久存，為民國玷”[18]。由此可見，《約法》第5條所說的“階級”主要就是指良賤之別。該法所反對的就是將“娼優隸卒”等視為下等階級而予以歧視性對待。

第二，家法族規的法律性質及其法律規制。上告人反對原判適用《約法》，認為這“或則援引不當，或則解釋過度?？傊景笭廃c純為家規問題，并非法律問題。人之入譜與否，法律上絕無明文，則不準入譜與成文法律原無沖突，無成文法適用習慣法，此乃適用法律當然之解釋”[11]43。上告人所言看似持之有故，然本案并非純為家規問題而與法律無關。大理院8年上字第940號判例要旨曰：“譜例乃闔族關于譜牒之規則，實即團體之一種規約，于不背強行法規、不害公安良俗之范圍內，自應有拘束其族人(即團員)之效力?！盵11]37無論是上告人所稱之“家規”，還是原判中所言的“族規”，實際上都是指關于譜牒(宗譜)的規則，是一種團體規約。大理院認為這種規約當然應受法律規制，不得違反強行法規，不得危害公序良俗。憲法亦屬強行法規，“憲法、刑法上之規定，皆強行法也”[17]44。而違反強行法規的后果，就是大理院2年上字第100號判例中所說的，“反于強行法規之行為，法律概認為無效”[13]694。因此，家法族規受《約法》規制，其與該法抵觸部分無效。然而這并不意味著原判認為“族規與約法不合”是妥當的。

上告人不服原判，將案件訴至大理院。大理院認為，“上告人既認舊譜‘隸卒’字樣不合于現行法制，乃有新譜‘不正營業’概括之改正，現時優伶之不能視為賤業，與隸卒事同一律，當然不在新譜擯斥之列。被上告人王繼炎因譜例改正之結果得以入譜，本無不合，自不得更執從前賤視優伶之習慣以為攻擊。上告論旨謂‘不正營業’應包括優伶營業，究系誤解”[11]44。也就是說，在上告人看來，宗譜將“娼優隸卒”改為“不正營業”，只是因為“隸卒”字樣不合于現行法制，這一修改是為了使宗譜的表述合乎法制而已。表述變了但意思不變，新譜中禁止入譜之規定的原意與舊譜相同，優伶仍屬于不得入譜之列。大理院則認為，優伶與隸卒同為舊習上的賤業，既然新譜不再禁止隸卒入譜，那么基于同樣之理，也應當沒有禁止優伶入譜之意。由此可見，雖然結果都是允許被上告人入譜，但大理院采取了與湖北高等審判廳截然不同的論證思路。大理院通過解釋當事人的宗譜，論證優伶不在禁止入譜之列，還稱上告人認為新譜“不正營業”包括優伶營業，是對新譜的誤解。相比之下，大理院對本案的處理顯然更為高明。舊譜禁止“娼優隸卒”入譜，確實是有違《約法》第5條之規定，然新譜改為不許“不正營業”者入譜，就字面上而言，不涉及階級歧視，并未違反《約法》。因此，原判稱上告人主張不合《約法》尚可，但與上文“信教自由”案一樣直接援引《約法》作為裁判依據，一樣將《約法》基本權利規范適用于調整私人間的法律關系，謂當事人的族規不合《約法》，則顯然不妥。雖然本案中湖北高等審判廳對《約法》的適用有不盡人意之處，但其保護公民于《約法》中享有平等權的初心值得肯定和敬佩。

三、 民初司法實踐中適用《約法》的意義

北洋政府時期，“政變十余次，根本大法一再而屢易。橫行全國的武人，日尋干戈，互相殘殺外侮頻來，尚不能弭鬩墻之爭。國計民生，臻至絕境”[8]9。在這“軍閥肆虐”“毫無法律秩序”的北洋政府時代，司法可謂這片荒煙蔓草中的一抹新綠[19]。具體而言，民初《約法》的司法實踐有以下意義。

開創了在民事裁判中適用憲法的先河。民初中國有憲法未久，既缺乏實踐憲法的經驗，又鮮有系統、詳實的憲法學研究。一方面，大理院、地方審判廳在民事裁判中適用《約法》的時候，距離中國歷史上第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》的頒布尚未滿一紀，這期間政局動蕩，憲法屢易，加之司法機關組織不完備、司法人才急缺等原因，司法中憲法實踐經驗幾近空白，未有先例可供參考。另一方面，縱觀北洋時期的學術研究，在司法實踐中適用憲法的問題并沒有引起學界的普遍關注，并未有學者對此予以詳細研究(4)北洋時期的學者往往忽視了法院是否可以在民事裁判中適用憲法的問題，盡管有學者如鐘賡言先生在《憲法講義大綱六編合訂》中提及“憲法，亦法律之一種，則法院當裁判特定事件之際，自應就與該事件有關系之法律而為之解釋，以資適用”。參見蘇亦工、何悅敏點校，李秀清、陳頤主編的《朝陽法科講義》(第2卷)，上海人民出版社，2014年版，第113頁。但即便是這出版于北洋末期(1927年)的著述也依舊沒有進一步討論法院是在何種場合下援引憲法的，是用以說理還是作為裁判依據，亦或違憲審查？當時的學者往往將關注點放在憲法解釋權歸屬上，有主張應由立法機關解釋的，亦有主張應由司法機關解釋的。當時的學者多將憲法解釋權與違憲審查權視為一體，他們都是在違憲審查語境下討論憲法解釋問題，而未在憲法解釋與憲法在民事裁判中的適用之間建立聯系。這種研究傾向貫穿于整個民國時期。。在這無先例可循、無理論指引，《約法》憲制下又未明確允許或反對法院在民事裁判中適用《約法》的情況下，大理院、地方審判廳以巨大的魄力和擔當，開創性地在司法實踐中適用《約法》，將《約法》作為民事裁判依據。這在百年憲法史上留下了濃墨重彩的一筆，具有里程碑式的意義。

樹立《約法》作為憲法的權威地位。晚清朝野上下立憲呼聲響徹云霄，蓋因在日俄戰爭中“日本以蕞爾三島的小國家，把一個龐大的俄國打敗，世界輿論，均以為這是立憲與不立憲的勝負。日本因行立憲而勝，俄國因不行立憲而敗”[20]，立憲被視為猶如堅船利炮一樣的強國工具。及至民初，立憲又成為不同政治力量斗爭的焦點。當時人們關注的是憲法的強國功效，看重的是憲法對政府組織形式等涉及權力分配的規定，對于如何保障憲法的效力和尊嚴則重視不足。在這一大背景下，在立法關涉法院在民事裁判中適用《約法》的規定缺位、模糊且無學術理論指引的情況下，法院將《約法》基本權利條款適用于私人間法律關系的調整，將其作為民事案件的裁判依據，是需要智慧和勇氣的。一方面，當時國內憲法學對憲法如何適用于司法實踐缺乏系統研究，僅有的研究聚焦于違憲審查語境下憲法解釋權的歸屬問題；另一方面，北洋政府當局輕視憲法，視憲法為玩物，憲法徒有根本大法之虛名。然而凡此種種不利情形并未腐蝕司法機關尊重憲法的信念，亦未阻礙其在司法實踐中適用憲法的探索，大理院乃至地方審判廳仍肩負起捍衛憲法權威的重任，努力維持憲法之尊嚴與效用，為增強憲法生命力貢獻了司法智慧和力量。

保障公民基本權利。民國成立后，盡管以根本大法的形式確立了人民的基本權利，但傳統社會中諸多踐踏人權的現象依舊存在，并未因政權更迭和國體變更而消弭于無形。強勢民事主體對弱勢民事主體——如夫對于妻、尊長對于卑幼、宗族對于個人，猶如國家對于公民一般，其對人權的侵犯不亞于國家。這種根深蒂固的情況并非一朝一夕即可發生翻天覆地的改變，因此政權更迭沒有使人權現狀有太大改變。陳茹玄先生在評價《約法》時稱，“民權茍無‘最高司法’為之保護，勢必為專橫之議院所侵犯，約法于此亦似未曾注意及之”[21]。也即，并非將基本權利載入憲法就能收保障民權之效，保障公民基本權利有賴于司法機關的支持。北洋時期，民權面臨的不只是國家的重壓，更在于強勢民事主體對弱勢民事主體個人權利的侵犯，后者同樣需要“最高司法”的保護。幸運的是，大理院及地方審判廳切實發揮了司法作為保障人權最后一道防線的作用，盡力將《約法》中的公民基本權利條款落到實處。

發揮超前立法的“法教”功能，促進新思想觀念的傳播。與西方自下而上的法制演進路線不同，中國法的近代化是自上而下的。這意味著移植而來的新法與當時的社會及人們的思想觀念不免圓鑿方枘?！都s法》正是這么一部承載著嶄新思想觀念的超前憲法。王伯琦先生說：“早熟的立法，在其一時的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為‘法教’?！盵22]而“法教”功能之發揮，并非只將新法公布即可坐享其成，而是需要在實踐中予以適用，讓它到群眾中去，如此才能使之成為“活法”。大理院乃至地方審判廳在民事裁判中開創性地適用《約法》，讓《約法》承載的信教自由、人人平等及其他新思想觀念逐漸深入人心，使得陋習得以摒棄，社會觀念得以更新，移植的法制得以落地生根。

四、 結語

事實上，在民事裁判中適用憲法調整私人間的法律關系、處理公民基本權利糾紛的做法已經超出了人們對憲法適用場景的最初設想。時至今日，“基本權利第三人效力”已成為學界關注和激烈爭論的話題。司法實踐走在學術研究前面。百年前的大理院乃至地方審判廳在稀缺的民事法源無法滿足基本權利糾紛案件審判需要的情況下，開啟了將憲法條文作為民事案件裁判依據的先河，其積極影響是毋庸置疑的。雖然現在的中國較之北洋時期已發生了全方位的、天翻地覆的變化，但當時司法實踐中存在的問題并未湮沒在歷史的塵煙之中，民事主體——如家庭成員之間、用人單位與員工之間侵犯公民基本權利的情況在眼下并不鮮見。即便到了法制較為完備的今天，部分侵犯公民政治權利和自由的案件仍然無法僅通過民事法解決。正因為如此，大理院及地方審判廳適用《約法》的這段精彩過往仍值得回味和深思。