家暴防治視域下“婚內強奸”的刑法規制

胡潔人，謝金良

一、研究背景及問題的提出

長期以來，“婚內強奸”行為的定性在我國刑法學界是一個爭議不斷的問題。其原因主要在于“婚內強奸”主體具有特殊性，并涉及文化傳統、價值標準、倫理取向等多種因素，不同人對此持有不同的看法。在我國社會治理現代化不斷推進的背景下，應進一步探討“婚內強奸”刑法規制的問題，以更好地遏制家庭暴力、保護女性權益，實現人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安的目標。

早在1993 年，聯合國通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》便對家庭暴力進行了界定，明確了性暴力行為屬于家庭暴力的重要內容①。我國在2015 年出臺了首部《反家庭暴力法》，打破了長久以來“法不入家門”的格局，推動將家庭暴力置于法律干預之下，對惡性家暴行為進行法律規制。當時，婚內性暴力未被納入規制范圍②。不過，值得注意的是，2021年12 月通過的《江蘇省反家庭暴力條例》第3 條明確將性暴力列為家庭暴力的一種，并將其界定為“強迫發生性行為等性侵害行為”③。2022 年新修訂的《婦女權益保障法》在第65 條重申禁止對婦女實施家庭暴力。這體現了立法機關對家庭暴力的一貫關注，也反映了該問題的解決在現實中仍面臨較大考驗。

在家暴問題備受關注的當下，結合上述立法，家庭暴力視野內的性暴力可以被界定為涵蓋強迫性行為、性虐待、刻意的性冷淡等方式的性侵害行為?！盎閮葟娂椤弊鳛槠渲凶顬橹庇^和激烈的一種，集中體現了性暴力的危害。因此，完善“婚內強奸”行為的刑法規制在社會現實層面最為緊迫，無論是在防治家庭暴力還是促進兩性平等、互相尊重的和諧婚姻家庭關系等諸多方面，均有重大的社會正向效應。本文研究對象的“婚內強奸”是指在婚姻關系存續期內，丈夫違背妻子的意愿，采用暴力、脅迫或其他手段，強迫妻子進行性交的犯罪行為。值得注意的是，有觀點認為“婚內強奸”這一提法存在邏輯錯誤④。也有學者指出“婚內強奸”的概念脫離了“奸”的語義范圍⑤。上述質疑存在一定合理之處，但語詞含義會隨時代與社會的發展而不斷變化，法律解釋中“奸”字的含義仍有待商榷。在日本刑法中強奸罪之規定采用了“奸淫”的表述，也未妨礙其認可婚內強奸罪的成立［1］。并且“婚內強奸”本身屬于強奸的一種特殊形式，通過“婚內”加以限定，其犯罪性毋庸置疑，因而不存在所謂定義了強奸后討論是否構罪的邏輯錯誤問題。

在提出對于“婚內強奸”概念的質疑后，有學者采用了“婚內強迫性行為”來描述此類行為，并且肯定“婚內強迫性行為”內涵的界定頗為明確⑥，但這一概念存在外延過廣的問題，其著眼點在于強迫，強調對伴侶性意愿的違背?，F實中并非所有違背伴侶性意愿的婚內性行為都需要用法律來規制，這既不現實也非必要，當務之急應聚焦危害性更高的“婚內強奸”行為。

在“婚內強奸”行為的入罪問題上，目前理論界和實務界均存在一定的分歧，法律文件也缺乏統一明確的規定。特別是“婚內強奸”行為強奸罪化是否具有可行性？“婚內強奸”行為如何強奸罪化？弄清這些問題的法理，不僅有利于明晰學界對“婚內強奸”的認識，為立法和司法解釋的不斷完善提供理論支撐，而且對我國全面、公正地認定強奸罪，保護婦女合法權益具有重要意義。本文擬在現有理論學說與典型案例的基礎上，全面分析“婚內強奸”強奸罪化之現狀，并創新性地從思想觀念與現實操作兩個維度闡述“婚內強奸”強奸罪化在我國的可行性，進而提出在立法上完善強奸罪之條文設置，在司法中加強與立法之銜接的應然路徑，期望為有效遏制“婚內強奸”行為提供參考。

二、“婚內強奸”強奸罪化的域內現狀

（一）國內關于“婚內強奸”問題的爭議

當前國內學者在“婚內強奸”行為的構罪問題上聚訟紛紜，莫衷一是，概括而言，主要存在肯定說、否定說和另罪處理說三種觀點。

肯定說認為“婚內強奸”行為構成強奸罪，因為該罪主體為一般主體，立法條文并未將丈夫排除在外。雖然夫妻雙方互相享有性權利，但濫用這一權利，施加達到犯罪程度的性暴力便構成強奸罪［2］。因此不論其婚姻關系處于何種狀態，僅需考察丈夫行為是否該當本罪構成要件，以及有無違法或責任阻卻事由。具體而言，該說又衍生出時間肯定論與情節肯定論，前者認為在特定情形中，丈夫的婚內強迫性行為應當構罪⑦。后者則主張具有嚴重情節時方可構成強奸罪，如使用脅迫手段當著第三者的面行奸的。

而否定說認為，只要夫妻婚姻關系存續（無論婚姻狀態是否正常），夫妻間不存在成立強奸罪的空間。此說論據大致有五：其一，丈夫豁免權論，即認為婚姻的締結便意味著夫妻雙方對性生活的承諾，丈夫因其身份而取得對妻子的強奸罪之豁免；其二，罪刑法定論，即“婚內強奸”在社會危害性上尚未達到強奸罪的標準，因而無需承擔刑事責任；其三，取證難論，即若以其構成犯罪，在司法過程中將出現取證困難的局面；其四，促使女方報復論，即若以其構成犯罪，則易使妻子動輒以此“要挾”，將會造成男方人人自危，不利于婚姻的和諧與家庭的穩定［3］；其五，道德調整論，從法律與道德的關系出發，認為“婚內強奸”應由道德規范調整，無需納入法律體系加以規制［4］。

在肯定說與否定說之外，還有論者提出另罪處理說，即如果將婚內強迫性行為作為犯罪處理，則不能直接以強奸罪論處而應另設罪名［5］55。但該說的不足之處在于將丈夫排除出強奸罪的主體范圍，與現有法條產生沖突，同時也導致法律對婦女性權利的救濟出現缺位。

（二）國內“婚內強奸”案件的司法現狀

近年來，國內多地陸續發生丈夫強行與妻子發生性關系的案件，司法實踐中各地對此類案件處置各異，而這一現象的存在既與落實“類案同判”的司法工作原則相違背，也使得受害方的合法權利存在無法得到救濟的風險。

近年“婚內強奸”相關案件的裁判文書統計顯示，“婚內強奸”行為發生的時間可以是在婚姻關系存續期間的任何時候，其中最主要的是夫妻一方或者雙方口頭提出離婚期間、婚后未共同生活期間和離婚訴訟期間。因此，為了更加直觀展現國內“婚內強奸”案件的司法現狀，本文根據案發時被告人與被害人之間婚姻關系具體情況的不同，搜集整理了6 件具有典型性的“婚內強奸”相關案例，并統計匯總了案件主要情節、認定結論、案件來源等信息，具體情況見表1。

表1 不同婚姻狀態涉及的“婚內強奸”犯罪案件統計

由上述案件可知，“婚內強奸”法律規定不明晰已經影響到各地司法裁判，一定程度上導致了“類案不同判”。對此，有學者認為，總體而言各地司法機關基本遵循了最高人民法院在白俊峰案和王衛明案中確立的裁判規則，即以婚姻關系的狀況來判斷丈夫是否具有強奸罪主體資格⑧。但即使這一判斷成立，隨著女性權利意識的增強與家暴防治工作的推進，前述裁判規則對婚姻關系正常存續期間“婚內強奸”行為規制的不足將逐漸顯現⑨。在家庭暴力特別是涉及性暴力的案例中，被害婦女往往出于經濟和子女情感等因素的考慮無法脫離原有的婚姻同居關系。因此，僅因夫妻雙方并未分居便認定婚姻關系正常存續，進而將“婚內強奸”行為完全排除出犯罪圈的做法并不妥當。

三、“婚內強奸”的域外立法

“婚內強奸”問題由來已久，至今仍在世界范圍內普遍存在。古代西方國家的傳統觀念基本均支持強奸罪中的“丈夫豁免”。20 世紀50 年代以后，科學技術和社會生產力不斷進步，追求政治、經濟、性權利平等的婦女解放運動興起，“丈夫豁免”的正當性受到越來越多的質疑?！盎閮葟娂椤币仓饾u進入域外立法機構的視野。

（一）大陸法系“婚內強奸”之立法

在大陸法系國家和地區，“婚內強奸”行為并不鮮見。以其中較為典型的德國與法國為例，受“婚內無奸論”的影響，德國1975 年《刑法典》在對強奸罪的規定中采用“婚姻外性交”的表述⑩，將丈夫排除在強奸罪主體范圍之外，賦予了丈夫實施“婚內強奸”行為的“法定許可證”。但是此種許可的危害日益明顯，既危及婚姻家庭與社會的穩定，也為婦女權益的保障制造障礙。為此德國在1998 年新頒布的《刑法典》同一條文中刪除了“婚姻外性交”這一要件，在立法層面承認了“婚內強奸”［6］。德國現行《民法典》同樣規定了夫妻雙方不得濫用權利的內容，加強了婚姻關系中對個人權利的保護。換言之，婚姻關系并不必然意味著婦女性自主權的喪失。

法國在“婚內強奸”問題上逐步實現了“無罪”到“入罪”的轉變，但與德國不同的是其制定了更為明確的規定。雖然法國1810 年《刑法典》對強奸罪的規定較為簡略，但是刑法學界和司法判例均廣泛認可強奸罪的“丈夫豁免”。直到1994 年，經全面修訂的新《刑法典》生效，該法典在第222-22 條對性侵犯罪作出了詳盡規定，同時進一步明確：“無論侵害人和受害人之間存在何種類型的關系，即便是婚姻關系，在本節規定的情形下向受害人施以性侵害，都構成強奸罪或其他性侵犯罪?！保?］可見，婚姻關系在法國刑法中已經無法成為丈夫實施“婚內強奸”后的脫罪理由。

（二）英美法系“婚內強奸”之立法

英美法系國家和地區對于“婚內強奸”行為的規制，大多也經歷了一個強奸罪化的過程。其中英國與美國頗具代表性。早期英國司法判例傾向于認定“非法性交”為婚姻外的性關系，刑法理論界也基本認同“婚內強奸豁免權”理論。英國1976 年的一部成文法律仍然認為強奸是非法的性交?，按照一般的理解，它是指婚外的性交，而不包括婚內性交。但在1991 年的一個案件中，法院認為，1976 年法律中“非法的”一詞是多余的，沒有任何規則表明丈夫不能成為強奸妻子的主體［8］。該判決被認為首次認可“婚內強奸”的概念。1994 年，英國《性犯罪（修訂）條例》刪去了“非法性交”的表述，實際上進一步否定了丈夫“婚內強奸”的豁免權。

美國各州立法在很長一段時間內支持強奸罪中的“丈夫豁免”，但隨著人權運動的發展和相關案例逐漸進入公眾視野，“丈夫豁免權”的主張受到公眾越來越多的抨擊。反對者主張修改相關法律以規制此類行為的呼聲也越來越高。美國立法機構同樣開始重新思考“丈夫豁免”的合法性問題。1980 年美國《模范刑法典》在夫妻分居的情形下有限承認婚內強奸罪的成立。一年后，新澤西州最高法院便在史密斯案的裁決中認定，被告強行與已分居的妻子發生性關系構成強奸罪。該案成為美國“婚內強奸”問題的首個刑事判例。此后，新澤西州《刑法典》率先明確將婚姻關系的存在排除出可推定為不構成強奸罪的因素范圍。緊接著大部分州陸續對刑事法律做了類似的修改［9］。

值得注意的是，盡管目前眾多國家和地區都通過立法將“婚內強奸”行為進行犯罪化處理?，但仍有馬來西亞、新加坡、印度等國否認“婚內強奸”行為的違法性，保留“丈夫豁免權”。由此可見，由于“婚內強奸”行為發生于婚姻家庭內部且具有較強的倫理屬性，各國對于此類行為的認定與處置都與其民族習慣、歷史文化傳統以及經濟基礎有著緊密的聯系。但從整體趨勢來看，隨著全球法治文明水平的不斷提高，將“婚內強奸”納入刑事法律規制范疇已經逐漸成為大多數國家的共識之舉。

概言之，“婚內強奸”的強奸罪化并非個案，其在世界范圍內具有一定趨勢性。這一趨勢背后反映的不僅僅是一些國家立法對婦女性自主權的保護，更多的是世界各國對“婚內強奸”行為嚴重的社會危害性和應受刑罰懲罰性的肯定［10］。我國刑事立法不應忽視“婚內強奸”行為入罪的域外趨勢。在肯定此類行為應當入罪的前提下，法國和美國的做法尤其值得我國借鑒，其通過立法條文的增訂明確規定存在婚姻關系不影響強奸罪的成立的做法，對于我國解決現有爭議具有參考價值。

四、我國“婚內強奸”強奸罪化的可行性

在“婚內強奸”的犯罪化問題上，域外相關立法只能作為參考。推動我國“婚內強奸”強奸罪化進程必須堅持從具體國情出發，制定本土化的法律。對此，有必要從思想觀念和現實操作層面充分探討“婚內強奸”強奸罪化的可行性，以回應相關疑慮，為具體路徑設計提供前提條件。

（一）觀念層面的可行性

“婚內強奸”強奸罪化的可行性，與設立強奸罪所保護的法益息息相關。追溯強奸罪涉及的法益變遷歷史，該罪涉及的保護對象經歷了由男方的私有財產到公共道德到婦女性自主權的演變歷程，這實際上反映了我國社會思想觀念的深刻變化，也為我國“婚內強奸”強奸罪化奠定了觀念層面的基礎。

封建社會的主流觀念是將女性視為男性的附庸與財物，婚姻制度的建立實際上是以對女性所代表的性資源的分配為核心目的。他人對婚內婦女的性侵犯則被視為對男性財產的盜竊?。受父權主義的影響，即使是未婚女性也被假定將要成為男性的財產，侵犯其貞操的行為同樣是對抽象意義上男性財產權利的損害。這種傳統觀念使得婚姻制度在很長一段時間內更像是一種配置性資源的產權制度，其核心內容是男性對于分配女性的合意。正如有學者指出，禁止強奸就是為了維護以婚姻為基礎的性秩序，保證妻子之于丈夫的專屬性［11］。在這種傳統思想的影響下，女性已經被完全物化而喪失獨立的人格與法律地位。因此，即使在婚內出現強迫發生性關系的情形，也往往被視作男性對自身所屬財產的權利行使，而不可能成為一個法律或社會問題。

此外，我國封建社會不但延續將女性視為男性財產的觀念，還演變出獨特的性道德觀。這種道德觀具有苛責女性受害者、賦予女性過多過重道德義務的傾向，并以對女性的各種性接觸進行評價為其存在的宗旨。例如，要求女性保守童貞。一旦女性被發現實施通奸，她們會比男性遭受更多道德上的批判。長期以來，在強奸罪的司法實踐中，有些司法者習慣性地尋找各種跡象來表明被害人具有同意性交的可能性，并且往往側重與被害人有關而與案件事實無關的因素，諸如被害人的道德品質、性生活歷史、案發前后的表現等。此種現象表明，傳統性道德觀念對女性受害者的壓迫與苛求傾向，在某種程度上仍然未被完全清除。但不可否認的是，傳統性道德觀念已經喪失了生存根基，逐漸被社會大眾排斥與拋棄，男性無法再依據傳統性道德來迫使女性放棄自身性利益的支配權。

隨著我國現代法治社會的建設和發展，探討“婚內強奸”的犯罪化問題，需要從權利義務的沖突與衡量視角出發，剖析“婚內強奸”涉及的法定權利與義務。根據當下學界主流觀點，強奸罪涉及的法益是女性的性自主權［1］867。在法治文明視野下，這種性自主權屬于對世的絕對權，是與人身自由相關的基本人格權利。在婚姻關系締結后，個人的性權利便增添了關于夫妻雙方的內容，演變為權利義務的統一體。在我國，廣義的夫妻權利和義務主要體現在《民法典》的婚姻家庭編。雖然夫妻性權利在法律中尚無直接規定，但大體上包括兩類：一是對外而言，對抗第三人的性權利；二是對內而言，夫妻之間的性權利。此外，基于《憲法》《民法典》的相關規定，我國實行婚姻自由并且夫妻在婚姻家庭中地位平等?。雖然婚姻關系的締結在某種程度上體現了夫妻對性行為的自愿平等的承諾，但婚內一方對此承諾的違反能否證成另一方實施強制履行行為的合法性？基于現代平等觀念，答案顯然是否定的。夫妻雙方在婚姻關系中的平等地位和對等的權利義務，使得具有強烈人身屬性的性義務不存在強制履行的空間。正如康德所言，“婚約并不能據此而成為一種專橫意志的契約”［12］。在現代法治社會，人身自由的憲法權利無論是在位階上還是價值上，都不可能被婚姻關系中的夫妻權利義務所掩蓋?；橐鲫P系不應當成為“婚內強奸”合法性的基礎。恰恰相反，無論是在婚姻自愿締結的自然屬性層面，還是基于法律的平等原則，“婚內強奸”行為與立法確立的平等自愿的婚姻關系基本理念相沖突，使得此類行為天然具有違法性色彩。

基于上述論述，“婚內無奸”的觀念在封建社會尚有一定合理性，但在女性權利主體地位已獲立法保障和公眾廣泛認可的當下，“丈夫豁免”已與現代社會的法治理念甚不相符。由“婚內無奸”到“婚內有奸”的觀念轉變，背后的理據是夫妻從隸屬關系到平等關系的根本性轉型。結合女性地位不斷崛起和兩性力量漸趨平等的時代背景，從社會主流思潮看，“婚內強奸”犯罪化主張建立在個體人格獨立的基礎上，其維護的是性利益的自主支配權。

（二）操作層面的可行性

長期以來，“婚內強奸”強奸罪化在現實操作層面備受質疑。這些質疑主要來自兩個方面：一是“婚內強奸”犯罪化將使女方隨時可以藉由婚姻中發生的任何一次性關系告發男方［13］，這會導致男性提心吊膽，破壞婚姻家庭的和諧穩定；二是即便婚內出現男方強迫女方發生性行為的情形，由于此類行為具有極強的私密性，僅有女方的指控無法定罪，因而此類案件存在取證難的問題。而且“婚內強奸”不宜犯罪化論者還提出，我國社會仍存在較多的丈夫不顧妻子意愿強行發生性關系的現象［1］868，若一概以犯罪論處，可能引發嚴重的社會問題。

結合我國當前的社會現實，本文認為這些質疑所提出的理由值得商榷，其大多在現實中的影響有限，原因如下：首先，婚姻關系的締結是建立在一定感情基礎之上的，如果不是感情完全破裂或者女方別有用心，妻子不具備誣陷丈夫的合理動機。若僅以“婚內強奸”強奸罪化致使男性提心吊膽、人人自危為由而否定此類行為入罪并不合理。其次，取證的難易程度與是否構成犯罪是兩個層面的問題，前者影響事實的認定，后者主要依賴于社會危害性和構成要件層面的判斷，取證問題與是否入罪并無必然聯系。實際上，取證困難的例子在司法實踐中并不鮮見，如生態環境犯罪中損害后果的認定，但這并不意味著否定行為的犯罪化。而且，在“婚內強奸”案件的取證過程中，應當注重考察行為時的客觀資料，并結合事前事后的具體情況，如夫妻以往的感情、男方事后的態度等，加以全面判斷，而不能僅靠女方的一面之詞來認定男方是否有罪。通過規范化取證，此類行為的犯罪化可被有效控制在合理范圍之內。因此，擔心“婚內強奸”入罪后丈夫可能被妻子隨意誣告的觀點，與其說是價值衡量的結論，倒不如說是對偵查機關的不信任。

另外，強調“婚內強奸”入罪會影響社會穩定、導致一系列問題的觀點也存在漏洞。一方面，“婚內強奸”往往發生于夫妻所處的私密空間，具有較強的隱蔽性，此類案件進入司法程序依賴于當事人的檢舉曝光。這種隱蔽性的存在使得案發率受到極大限制，也制約著“婚內強奸”入罪的社會影響。因而，以此類行為入罪將導致諸多嚴重的社會問題來質疑“婚內強奸”的犯罪化未免欠妥。另一方面，“婚內強奸”不宜犯罪化論者所假設的事實前提存在明顯矛盾。其觀點既認為在當前中國社會“婚內強奸”存在較廣，一旦將此類行為犯罪化，必將導致犯罪圈不當擴張、犯罪率升高等問題，同時又認為，此類案件在實踐中取證十分困難，操作上并不可行。這兩個理由之間的抵牾之處顯而易見，如果“婚內強奸”取證難，那么此類案件最終構罪的比例便極低，并且由于前述隱蔽性的存在案發可能性本身受限，這些都在客觀上限制了打擊面的擴大。此時，“婚內強奸”犯罪化又如何造成打擊面過寬的不利影響呢？這兩個事實論據在邏輯關系上顯然存在沖突。

我國自古以來十分關注家庭的穩定和諧，有著“家和萬事興”的文化傳統?！盎閮葟娂椤辈灰朔缸锘撜哒J為刑法的強行適用將導致大量家庭的破碎，對我國家庭的穩定造成沖擊。對此，本文認為，以維護家庭穩定為由否定“婚內強奸”強奸罪化實際上并不合理。在強調家庭穩定和諧的社會背景中，受害的妻子在社會與親友的多方壓力下，容易選擇去原諒丈夫，這制約著“婚內強奸”案件在家庭內部案發的可能性。同時在此種情形下，刑法較難從外部發現家庭內的犯罪事實，其適用受到客觀限制。特別在夫妻之間感情尚未完全破裂的情況下，這類案件通常很難被發現，故此類行為入罪可能給社會和家庭穩定帶來的不利影響是有限的。而在女方執意控訴丈夫惡行的情形中，夫妻之間事實上業已難言感情之存在，所謂“家庭”也僅是一具徒有其表的空殼而已。這時刑法的介入并不存在所謂“拆散家庭”之說。恰恰相反，而是為受害方擺脫已經變質的婚姻家庭關系提供必要的出路。此外，前述域外多國均在立法上實現了“婚內強奸”的強奸罪化，從現實情況來看，這一轉變并沒有對這些國家的社會與家庭穩定造成明顯的負面影響。綜上所述，“婚內強奸”的強奸罪化在客觀條件的制約下，對社會與家庭穩定的不利影響是有限的。

五、“婚內強奸”強奸罪化的應然路徑

（一）完善強奸罪的條文設置

在“婚內強奸”犯罪化問題上，有學者提出基于“婚內強奸”嚴重的社會危害性應予入罪，但在犯罪化的具體方式上，主張應當為此類行為增設專項罪名［5］55。本文認為，在我國刑法框架中，強奸罪無論從立法初衷還是從犯罪構成上，均可適用于“婚內強奸”行為，因而無需另設專項罪名。但是因為現行《刑法》第236 條未對“婚內強奸”進行明示，此類案件的司法處置陷入尺度不一的境地。

由于“婚內強奸”行為發生于“婚內”這一特殊背景中，此類行為相較于普通強奸在行為對象、主觀惡性、危害結果等方面有其特殊性?？紤]到我國刑法中強奸罪的法定刑頗為嚴厲，因而“婚內強奸”的定罪量刑應慎之又慎。這種謹慎的態度是為在保護妻子的性自主權與保障丈夫的合法權益之間實現平衡，而并不是說“婚內強奸”未能達到強奸罪的入罪門檻。正如有學者經分析指出相較于普通強奸，“婚內強奸”對女性的傷害與之相當甚至更大［14］。而無論哪一種強奸對女性的傷害更大，必須承認，“婚內強奸”這一家庭暴力方式，不但破壞婚姻家庭秩序，導致婚姻關系的客觀“破裂”甚至“終結”，而且侵害妻子性自主權，造成了妻子身體與情感上的創傷，具有嚴重的社會危害性。域外研究也表明，女性如果受到強迫或恐嚇而進行違背意愿的性行為，其身心健康都會受損，特別是在她們一而再地受到侵害時［15］。因此，“婚內強奸”在區分一般情節和情節特別嚴重（或者造成特別嚴重后果）后，分別對應普通強奸罪及該罪的加重情節進行定罪量刑并無不妥之處。由此，我國現行《刑法》第236 條應當增加第4 款：“在婚姻關系存續期間，對配偶犯本條第一款、第三款罪的，從其規定?！?/p>

針對上述的增補性表述，本文再從以下幾個方面進行闡明，以回應可能存在的質疑。首先，“在婚姻關系存續期間”的表述有助于在刑法上實現對“婚內強奸”的完整規制。有學者主張，應當區分婚姻關系正常存續期間和非正常存續期間，僅在后者中丈夫可以成為強奸罪的主體。從司法實踐看，這一觀點也被不少司法機關接受。但在該觀點中，婚姻關系正常存續與否往往簡單根據女方是否提起離婚訴訟、是否分居等因素來進行“一刀切”式的認定，這導致了對所謂婚姻關系正常存續期間女方性自主權保護的空白。而使用“在婚姻關系存續期間”的表述，表明從婚姻關系成立到終結的全過程均可構成“婚內強奸”，有利于全面保障婚內婦女的性自主權。其次，關于“婚內強奸”適用強奸罪加重情節的問題，《刑法》第236 條第3 款中的六種情形在現實中是否均能適用于“婚內強奸”？顯然，該罪第3 款第（一）（三）（四）（六）項規定的情形都有可能在“婚內強奸”中出現??！皬娂槠拮佣嗳恕钡那樾嗡坪醪豢赡馨l生，但也不排除在特定情況下出現。例如某人與第一任妻子離婚后，與第二任妻子結婚，此時被兩任妻子指控在各自婚姻關系存續期間實施“婚內強奸”。唯有“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”這一情節作為《刑法修正案（十一）》新增條款，以加強未成年人保護為宗旨，不可適用于“婚內強奸”。

此外，也有觀點認為域外不少國家的立法對“婚內強奸”的定罪處罰以被害人的告訴為前提，這有利于避免給被害人帶來“二度傷害”，因此我國也應當參照借鑒［16］。對此，本文認為，某一犯罪采取“公訴”還是“自訴”應以罪刑相適應原則為基本遵循，即輕罪可以考慮適用“自訴”模式，而重罪不宜“自訴”，這也與我國現有立法相契合。強奸罪作為我國民眾觀念中的重罪與現有的自訴罪在刑罰等級上存在明顯差異，將“婚內強奸”納入自訴罪范疇將導致其與現有強奸罪的法定刑錯位。并且強奸罪的不公開審理便有助于避免對被害人的“二度傷害”，將“婚內強奸”設置為自訴罪并無必要，反而是其嚴重的社會危害性決定了對該類犯罪應當采取“公訴”。并且，通過補充性表述將“婚內強奸”明確納入強奸罪之中，并不意味著所有婚內強迫性行為均應入刑，而是應當保障“婚內強奸”與一般強奸罪相當的入罪門檻，這也是刑法謙抑性的要求。換言之，即使丈夫在婚姻關系非正常存續期間強迫妻子發生性行為，只要其尚未達到構成犯罪的程度，也不應由刑法進行規制，而應當根據《反家庭暴力法》的規定采取相應的處置措施。

（二）促進司法認定與立法銜接

根據貝卡里亞的觀點，在任何案件中司法者都應當進行由大前提、小前提再到結論的三段論式的邏輯推理［17］。而基于前文論述，將“婚內強奸”包容評價于“強奸罪”之中基本不存在構成要件解釋上的問題，在違法性上同樣并無不妥。此時根據三段論式的邏輯推理，如果行為人滿足該罪之犯罪構成，刑法就需要進行適用，并得出刑罰的結論。但不容忽視的是，形式法治也有其內在局限性，可能導致法理與人情的沖突。就“婚內強奸”問題而言，其所體現的兩性利益沖突關系到每一位社會成員的切身利益、價值標準和倫理取向［18］。因此，在“婚內強奸”入罪后司法適用必須充分認識此類行為的特殊性、復雜性和敏感性，充分利用好制定司法解釋、發布指導性案例、選編公報案例等方式，統一實務中處理“婚內強奸”相關案件的基本思路，做好司法認定與立法的銜接工作。

第一，解決婚內強迫性行為的“婚內強奸”入罪門檻問題，應避免不當擴張“婚內強奸”的范圍。除嚴格按照強奸罪之規定判斷“婚內強奸”，鑒于此類犯罪的特殊性，還應當運用好《刑法》的出罪規定。該法第13 條“但書”部分對于通過情節和危害后果出罪作出了明確界定，其中的“情節”包括所有影響定罪的事實，比如行為地點、手段方式、結果、被害人諒解、行為人主觀惡性、特定關系等等。質言之，“情節”是整體性判斷的要素。此外，“顯著輕微”在行為層面是對行為危害程度的判斷而非是對行為性質的判斷，“危害不大”是指行為的社會危害性在量上尚未達到刑法所要處罰的程度。在“婚內強奸”的場合，刑法在給行為人科以罪責時，應當充分考慮主觀惡性大小、被害人諒解等影響犯罪情節的因素，運用《刑法》“但書”的規定做適當的出罪處理。

第二，解決此類案件“類案不同判”的問題，應在總結實踐經驗基礎上，采用因婚姻關系存續情況分類處理的思路，出臺相應司法解釋。具體而言，婚姻關系包括正常存續狀態與非正常存續狀態兩種，結合司法實務，本文對兩種狀態闡述如下：婚姻關系正常存續狀態系夫妻雙方感情未破裂，包含吵架、短暫的分房、口頭表達離婚意愿等情況；婚姻關系非正常存續狀態包括婚后從未同居、婚內長期分居、事實婚姻、提起離婚訴訟期間等情況。在婚姻關系正常存續期間，丈夫使用暴力、脅迫或其他強制手段與妻子發生關系的行為，需要區分情況加以認定。例如，在妻子處于醉酒、熟睡等無意識狀態下與妻子發生性關系的情形，以及發生性關系時妻子未置可否，丈夫亦無從得知其同意與否，但事后表示違背其意愿的，從夫妻間所存在的正當的同居關系前提出發，均應推定當時妻子對于與丈夫發生性關系持默認態度，而不宜視為強奸。對于在發生性關系時妻子雖明確表示反對，但事后一定時間內既未提出控告，也未表示諒解的，同樣不宜認定為強奸罪。但是，對于在性行為發生時妻子明確表示反對，并且事后提出控告的情形，應對丈夫的強迫性行為進行審慎評價，考慮該行為構成強奸罪的可能性，并結合事前事后諸多因素進行最終認定。而本文主張，在婚姻關系非正常存續期間，對男方的侵害行為可優先使用強奸罪進行評價，因為雙方已不具有履行夫妻義務的感情基礎。在此期間，若男方強行與女方發生性行為，且無對方的明確同意，可推定為違背女方意志，若女方事后提出控告，公權力應及時介入以保護其合法權益。經過刑事偵查，即使認定男方行為不符合強奸罪之構成要件，為避免刑法評價的遺漏，充分發揮刑法規制機能，也可適用虐待罪或故意傷害罪等加以補充評價。

六、結語

“婚內強奸”強奸罪化在我國的可行性，建議通過立法增訂相關條款加以實現。習近平總書記指出，“婦女權益是基本人權。我們要把保障婦女權益系統納入法律法規，上升為國家意志，內化為社會行為規范?！保?0］在我國人權保障體系日益完備的背景下，完善“婚內強奸”行為的刑法規制，在某種意義上正是邁出了把保障婦女權益納入法律法規的重要一步，這將進一步維護婚內婦女性自主權，更加有效地遏制家庭暴力。

注釋：

①《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條規定：“對婦女的暴力行為應理解為包括但并不僅限于下列各項：（a）在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對女童的性虐待、因嫁妝而引起的暴力行為、強奸配偶、陰蒂割除和其他有害于婦女的傳統習俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關的暴力行為?！?/p>

②《反家庭暴力法》第2 條規定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！?/p>

③2021年12月2日通過的《江蘇省反家庭暴力條例》明確了家庭暴力的四種類型：身體暴力、精神暴力、性暴力、經濟控制。

④該觀點認為，從語義上看，“婚內強奸既為強奸，必為犯罪，在已經定義為強奸的基礎上去討論是否構成犯罪，存在一種邏輯錯誤?！眳⒁娡跣掠畹摹稄男粤x務到性合意——論中國婚內強迫性行為何以為罪》，載于《婦女研究論叢》2014年第6期，第37頁。

⑤漢語詞典中的“奸”有三種不同的含義，即虛偽、叛國的人、不正當的性行為（特指非夫妻關系下的男女關系）。因而在語義學上，奸字本身就排除了正當的夫妻關系，特指婚外的性行為。也即“奸”的本質特征就是指婚姻之外的男女性關系。參見陳興良的《婚內強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，載于《法學》2006年第2期，第56頁。

⑥婚內強迫性行為是指在婚姻關系存續期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或其他手段強行與之發生性關系的行為。參見喻福東的《論婚內強迫性行為的性質》，載于《哈爾濱學院學報》2006年第7期，第74頁。

⑦特定情形包括：男女雙方已登記結婚，但尚未按當地風俗習慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚的；夫妻感情確已破裂，并且長期分居的；一審法院已判決離婚但尚未生效的。

⑧在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的主體；并且婚姻關系非正常存續期間應作適當的擴大解釋，應當包括因感情不和而分居期間與提起離婚訴訟以后兩種情形。參見陳興良的《婚內強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，載于《法學》2006年第2期，第60頁。

⑨例如在口頭提出離婚期間的“婚內強奸”案件中，經檢索裁判文書網，僅有2016年?？诤榈麓姘笧橛凶锱袥Q，其他均為無罪判決。當然也有可能還有其他案件，由于涉及隱私案件并未公開，相關結果無法檢索到。

⑩《德意志聯邦共和國刑法典》第177 條規定：“以暴力或脅迫手段，強迫婦女與自己或者他人實施婚姻外性交的為強奸?！眳⒁姟兜乱庵韭摪罟埠蛧谭ǖ洹?，徐久生譯，中國政法大學出版社1991年版，第119頁。

?英國《1976 年性犯罪（修正）法》即Sexual Offences（A-mendment）Act 1976，在第1 條明確界定了“強奸”的含義。該法規定，就《1956 年性犯罪法》第1 條（與強奸有關）而言，一名男子在下列情況下犯有強奸罪：（a）他與一名婦女發生非法性交，而該婦女在性交時并不同意；并且（b）當時他知道她不同意性交，或他不顧她是否同意性交；其他法令（包括本法的下列條款）中提到的強奸應據此解釋。該法原文參見英國立法文本官方網站，網址：https：//www.legislation.gov.uk/。

?例如，西班牙、墨西哥、瑞士、瑞典、意大利、新西蘭、奧地利、丹麥、澳大利亞、我國臺灣地區等均通過立法將“婚內強奸”行為犯罪化。

?如大清律例《刑律·犯奸》中規定：“奸婦從夫嫁賣，其夫愿留者，聽?！币粤⒎ǖ男问劫x予丈夫隨意嫁賣犯奸妻子以彌補財產損失的權利。

?《憲法》第49條規定：“禁止破壞婚姻自由?！薄睹穹ǖ洹返?041條也規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！?/p>

?即丈夫強奸妻子情節惡劣，在公共場所當眾強奸妻子，與他人一起輪奸妻子以及在強奸妻子的過程中造成妻子重傷、死亡的情形。