中華法系文化要素的發掘與發展

內容摘要：以中華法系文化要素為代表的傳統法治文化，歷經上千年流變，仍然或多或少、或隱或現地對當今法治建設產生正面或負面的影響。在法治中國建設過程中，要挖掘優秀的傳統法治文化。在社會主義法律體系已經形成后，要格外關注既有法律制度得以存活的文化土壤和生存環境，使其能夠達到立法預期。吸收外來法治理念和制度時，要關注它們與中國本土文化的融合，避免法律不能落地存活。近現代法治實踐的歷史表明，絕不能僅僅對傳統的中華法系文化要素進行非此即彼的機械式處理，而應在全面把握其基本內容的基礎上，結合時代的發展和法治建設的需要，進行現代化改造。傳統法治文化經積累、傳承與再生產，被不斷地提煉和更新，可以成為法治中國建設的重要資源。為此，需要挖掘傳統中華法系文化要素，賦予其時代內涵，為我所用。

關鍵詞：中華法系 文化要素 近代法治 形式法治 實質法治 創造性轉化 發掘與發展

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2022）01-0004-12

中國傳統法治文化源遠流長，既需要薪火相傳、代代守護，也需要與時俱進、推陳出新?！耙话倌陙?，中國共產黨把馬克思主義基本原理同中國具體實際相結合、同中華優秀傳統文化相結合，團結帶領中國人民在這片廣袤大地上繪就了人類發展史上波瀾壯闊的壯美畫卷，書寫了中華民族幾千年歷史上最恢宏的史詩?！?〔1 〕黨的十八大以來，在法治中國建設的進程中，我國古代法治傳統和成敗得失得到了深刻總結，民法典等重要法律的制定都從優秀傳統法治文化中汲取精華、擇善而用。挖掘和傳承中華傳統法治文化，實際也是向其注入新的時代內涵，使其煥發生機，在法治中國建設中發揮積極作用。

一、梳理中華法系文化要素，厚植法治生存的土壤

作為中國傳統法治文化結晶的中華法系，在世界各法系中獨樹一幟。中華法系以中國傳統思想為理論基礎，糅合了法家、道家、陰陽家學說的精華，特別是宗族觀念、綱常名教等具有濃厚倫理色彩的儒家思想貫穿其中，形成禮法并重的規則，并以此作為解釋法律和審案斷案的依據。出禮入刑、隆禮重法的治國策略，民惟邦本、本固邦寧的民本理念，天下無訟、以和為貴的價值追求，德主刑輔、明德慎罰的慎刑思想，援法斷罪、罰當其罪的平等觀念，保護鰥寡孤獨、老幼婦殘的恤刑原則，在封建時代的國家治理中，產生過重要作用。近代以來，中華法系已不完全適應社會發展的需求，走向衰敗，取而代之的是建立在西方法學基礎上的近代中國法學和法制。但是，傳統中華法系的文化要素仍然具有相當的影響力。

從西方引進的近代法治，要在中國生根，必須有接受其生長的土壤。何勤華教授認為：“中國法學近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統性質。換言之，中國近代法學雖在一定程度上繼承了中國古代法學的遺產，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數量上還是在質量上都要弱得多。打個不太恰當的比喻，如果說英、法、德等國的近代法學中，有百分之七十的內容是在繼承本國歷史上法學遺產的基礎上的創新，那么，中國近代法學中，古代法學的遺產可能百分之二十都不到?！?〔2 〕這樣一種狀態表明，近現代法治在中國落地的條件與西方完全不同，由于中國“傳統社會是一個倫理社會或人治社會，缺乏法治意識和習慣， 〔3 〕近現代法治文化與中國傳統法治文化的沖突十分尖銳。由于文化演進是漫長和漸進的，在法治中國建設中不可能完全摒棄中華法系文化要素對本土的影響，其中的一些負面因素在與市場經濟相適應的社會主義法律體系形成后，仍然產生著影響，導致法治實施狀況不盡如人意，尊法、執法、司法、守法方面的問題仍很突出，嚴重阻礙了法治中國建設的進程。傳統中華法系文化要素的頑強性，促使我們進一步清除不利于當代法治實現的因素，并注重發掘和汲取傳統法治文化中的精華，以改善法治在中國得以生存和發展的土壤。

我國歷經數千年積淀而成的傳統法治文化，是人們代代相續、形影不離且身體力行的思想、文化、道德、制度等行為準則。傳統法治文化是多樣、豐富、復雜的，良莠雜陳、瑕瑜互見。中華法系作為一種體系化的文化，不是主觀臆斷的結果，“在那些同類的比較簡單的文化里，集體的習慣或習俗就夠了，完全沒有必要去發展什么形式上的法律權威”?！? 〕生產力的發展，帶來經濟社會的進步，對法律規則的需求增加，中華法系在中華文化積累、傳承與再生產中被不斷地孕育、提煉和更新，形成了生活準則與世界觀融合的法律。與一般意義上的文化相比，中華法系所體現的法治文化具有較嚴謹的邏輯，以及契約精神和科學理性精神，并逐步形成國家內在核心文化和民族精神意識?！安┐缶畹闹腥A文明是中華民族獨特的精神標識?！?〔5 〕儒法思想在秦漢時期得到統一，構建了大一統的專制國家以及頗為有效的公共經濟體制;統治者利用民眾崇尚“賢人之治”的思想，在神化自身的同時提倡民眾向善，致使百姓產生對權力意志的盲從和普遍的從眾心理;在制度方面，行政、司法合一。這個文明樣本延續千年。清末清王朝迫于自身危機與外部壓力，啟動近代法律變革，采取了全面吸收西方法律原則與制度的做法。與此同時，中華法系徹底走向衰敗。但是，自清末至新中國建立，近現代法治始終沒有在本土真正建立起來，原因之一是缺乏相應的法治文化支撐，傳統法治文化仍有著巨大的影響，法律沒能成為社會成員出自內心需要的行為規范。如果法律不為社會成員廣泛接受和認同，最終會被民眾在日常生活中拋棄或規避;法治的實施不是出自民眾的意愿，而僅靠國家強制性和暴力性的特點，這樣的治理不可能長久。

客觀而言，改革開放以來，“法治為制度創新提供了空間和保障”?！? 〕為改善當代法治實施的條件和環境，有必要挖掘一切可以助推全面依法治國進程的積極因素，包括從中華法系文化要素中汲取精華、吸收養分?！拔┠苋谂f，故吻合于國性民情。惟能鑄新，故適應現代之需要”?！? 〕為推進全面依法治國，有必要將從西方引進的近現代西方法治與中國傳統法治文化進行整合，消弭存在于人們內心深處的關于法律與社會的沖突，形成社會成員更易理解和接受的中國特色社會主義法治體系的普遍共識，讓法治具有得以實施的廣泛社會基礎，讓中國具有接受現代法治的深厚土壤。

中華法系為代表的傳統法治文化，與近現代的法治要求不盡相同，與社會主義法治體系建設的要求相去甚遠。但是，傳統法治文化并不是只有糟粕，其中，有不少是可以用以助推法治中國建設的積極因素。例如，“中國古代裁決獄訟的依據，也就是‘法律淵源’是多元的，而其大類可以分為‘古典’與‘今制’?！诺洹x予多元化的法律淵源以一貫制的基本精神，‘今制’則使得理想主義的古典能夠不脫離豐富多樣的現實生活?！诺洹c‘今制’在不同裁判層次的配合，才庶幾接近中國古代獄訟之道的真實面貌?！?〔8 〕中華法系得以長時間存續，與法律淵源的多元，以及存在‘古典’與‘今制’密切相關，其中蘊含了變通和與時俱進的精神。這樣一種法治文化對于結合國情，將現代法治落地生根是有益的。

歷史上，各個朝代都有形式意義上的法律規則，其中，唐律最為嚴密和系統。這些法律規則體現了封建帝王為代表的統治階級的意志，而且，這些法律還強制推行統治階級的道德觀念，形成了“禮法互補、綜合而治”的傳統，“制禮以崇敬，立刑以明威”，讓社會成員都“安分敬制”，各守其分，不得相侵，以保持社會穩定。俞榮根教授認為，對中國古代法存在誤讀、誤解、誤判的“三誤”“中國古代法是‘禮法之法’，是一種‘禮法體制’”“正是‘禮法’，維系著古代中華帝國政治法制的合法性論證，包攝有超越工具法層面的法上法、理想法、正義法層級，秘藏了古代法文化的遺傳密碼。它肯定烙有歷代統治集團階級偏私的嚴重印痕，也避免不了時代的種種局限，但掩蓋不住所蘊含的‘良法善治’智慧和經驗?！Y法’，是古代中國人長期選擇的法律樣式和法律制度?！?〔9 〕對中國古代法性質在認識上的分歧，提示我們需要深入研究傳統法治文化。如果立足于中國傳統法律是“禮法”這一觀念，那么，可以汲取的中華法系文化要素就更多，成就法治中國建設的條件就更充分。即使封建統治者用來穩固其統治的“安分敬制”“各守其分”中的“分”。其中講究個人在社會中所擁有的名位、職責與權利的范圍，如《禮記·禮運》篇所云：“男有分，女有歸”，對當今也有現實意義。民法典之所以重要，與確定各自的“分”密切相關?！鞍卜志粗啤背藦娬{正式的法律制度之外，還包括民間具有一定約束力的治理方法。我們在法治社會建設中，不難發現社會公德、個人私德、鄉規民約、居民公約、社團規則等法律之外的規范在國家和社會治理中所起的作用，在有的方面法律規范都比不上。因為這些規范源自社會現實需要，受傳統法治文化浸潤，具有廣為社會接受的條件和基礎，可以傳承，因而具有較強的生命力。為此，對傳統法治文化從發掘制度性資源方面加以提煉，是有現實意義的。

將中華法系文化要素置于悠長的歷史中加以考察，必須采取揚棄的辯證思維。在對其進行梳理時，應當力求還原當時的歷史場景，但不能止步于此，還需要立足現實來解釋傳統法治文化，賦予傳統法治文化以現代內涵。梳理工作首先要重新整理國故。對于傳統的法律制度和法律學說，一方面要對其中“死亡”的部分進行甄別、清理和克服;另一方面要看到其中有生命力的部分?！?0 〕具體而言，要結合當下法治面臨的難題，通過解釋傳統法學或律學經典，實現傳統制度資源和理論資源轉化為當代可用資源，實現傳統資源的更新，為當今法治實踐提供整合了傳統資源和現代資源的理論基礎和智力支撐。

從法社會學視角觀察，“書本中的法律”和“實踐中的法律”存在著脫節現象，展現出的情形是具備規則但缺乏有效秩序。出現這種狀況的原因之一，是傳統法治文化與現代法治需求之間存在著不適應癥狀，傳統法治文化要素對現代法治精神具有消解作用，致使從外引入或移植的法律缺少本土文化的支撐，法治落不到實處，無法真正扎根。尤其是中華法系文化要素中的等級倫理、宗法倫理與現代法治精神格格不入，嚴重阻礙了現代法治追求的公平、正義、民主、自由、權利的實現。因此，法治中國建設不能只關注制度層面，還要花大力氣進行法治文化建設，摒棄傳統法治文化中有?，F代法治精神的糟粕，為法治培育生存發展的合適土壤和環境，避免出現“逾淮成枳”的現象。

二、尋求可以發揮積極作用的中華法系文化要素

挖掘傳統法治文化，需要對中華法系文化要素加以分析，根據中西方的國情與文化差異，尋求其在法治建設中可以發揮積極作用之處，努力將現代法治理論與中華法系文化要素融合，形成助推法治中國建設的力量。

改革開放以來，40多年法治建設的實踐中，習俗社會與法理社會的沖突、社會板塊機械結合與有機結合的沖突、鄉村發展與城市建設的沖突皆未曾停息過。對同一事實作出的價值判斷完全相反，這樣的事例舉不勝舉。這些沖突往往表面上似在于制度原因，其實，深層次的原因則在于文化觀念的差異。這意味著，法治中國建設的過程，實際上也是一個國家內在核心文化建設和積累的過程，法治文化在這過程中積累、傳承與再生產，為越來越多的社會成員接受，實現法以化民。

對法治文化或法治現代化的分析是從這一假設開始的：它以引進的與跟上時代的，來替代本土的與過時的。人們越來越趨向雙重目標：既要保留自己又要跟上時代步伐。文化模式有著內在的雙重性：他們既按照現實來塑造自身，也按照自身塑造現實，以此來用客觀概念形式賦予社會的和心理的實體以時代意義?！?1 〕實現新時代法治文化建設新境界并不容易，需要對在追求法治中國過程中出現的上述沖突進行研究，特別需要對破壞法律規則行為進行規范研究，包括對其行為邏輯的研究，以及在道德和其他規范等層面進行的分析。破壞法律規則的行為表現多樣、間接，而且充滿不確定性與矛盾，感覺它要比證明和分析它容易得多。百日維新以后的一百多年來，中華法治文化傳統與西方人文制度的沖突，始終是我國近現代過程中的一個重要矛盾。中國近代法律變革，試圖通過全面吸收西方法律原則與現行法律制度來化解人文沖突。其實，在法律文本方面，古代中國有符合人文需求、適合國家發展、有利于社會穩定的理念和制度，通過禮法結合，實現國家與社會治理，而完全照搬西方的東西，不進行本土化改造，不可能在中國生根。

現代主義吸引人的地方，是并不認為有簡單的從“傳統”向“現代”的進化過程，而只有扭曲的、間歇性的、無條理的運動，這種運動有時趨向于過去的情感，有時又否認過去的情感?！?2 〕在歐美式的工業化社會中，他們主張要將東方精神與西方活力、智慧與技術的長處結合起來，這樣既可以保留可貴的價值，又可以改變這些價值據以產生的社會物質基礎。這樣的認識對我們極具借鑒意義，我們在一個層面上，追求形成高度共性化的共識，即建設社會主義現代化強國，實現法治中國的目標;同時，又追求全社會普遍恪守傳統文化沿襲至今的基本原則;而在另一個層面上，我們對來自不同方向的沖擊感到困惑，對于要恪守的傳統的本質是什么等問題存在嚴重分歧，導致追求現代化的一部分努力被抵消。因此，形成法治中國建設需要的文化基礎，應該是今后一個階段法治中國建設的著力點。

恩格斯認為：“關于永恒公平的觀念不僅是因時因地而變，甚至也因人而異?！?〔13 〕我們是在既有的傳統和歷史中來尋求法律和法學的近代化的，特有的傳統法治文化和思想配置使我們不得不在既定的歷史條件和社會條件下來進行思考問題、分析問題以及解決問題，而不照抄照搬西方法治的制度與文化。

其實，對于法治在一定條件下認可差別，是有廣泛共識的。羅爾斯認為，正義是要求在各種基本權利和義務的分配上實行平等，以及公民自由平等的原則;某些社會的和經濟的不平等，例如財富和權力的不平等，只有當他們作為最少得益的社會成員的利益得到補償時，才是正義的，這也就是所謂的差別原則。這兩項原則是個人和社會的實踐活動的基礎，其實踐能為一切人保證平等的機會。由于人具有天生的正義感，所以正義原則能得到遵守。他根據正義原則的需要引出善的概念，把善看作選擇正義原則和實現正義原則的條件和保證，認為把正義原則和善結合起來，就能建立一個秩序井然的、和諧的、穩定的社會，即正義的社會?！?4 〕穆勒認為，法律的、道德的、報應的、守信的、無私的這五種正義觀念，均以遵守法律、維護人們的權利為基礎，因而正義觀念的本質是個人權利問題，而個人權利的基礎則是“最大多數的最大幸?！钡墓瓌t。功利主義是以最大多數的最大幸福為道德的首要原則，而正義原則是從這個功利原則引申出來的，是否正義要取決于有無功利的結果?！?5 〕

這些理念的提出，是認識到資本主義政治制度以及司法制度存在缺陷，試圖對這些缺陷加以修補，所以照搬西方的各項制度，可能會放大這些缺陷。但是，這些理念的進步性是可以接受和借鑒的。這是在延續1919年新文化運動的傳統，在“德先生”和“賽先生”的基礎上，進一步高舉“法先生”的大旗的一種努力。在以法律體系已經形成為標志的制度性法治文化具有一定成熟度之后，應當開闊視野，發掘傳統文化中的精華，借鑒與我國法治進程相契合的西方學說和理念，以社會主義核心價值觀為主導，將優秀的傳統法治文化與外來學說融入新時代法治文化之中。

在學習西方的時候，應當充分認識他們的現代化是在尊重既有的傳統基礎之上而展開的。我們現在也強調尊重傳統文化，在法治中國建設中，如何賦予傳統法治文化以現代內涵，這是當下社會轉型中一個必須應對的問題。中華法系文化要素中的確有許多被詬病之處，有很多糟粕已經被我們拋棄，而且，有的僅流于紙上未必真正產生過實際效果。但是，我們以超越傳統的方法將傳統法治文化一股腦兒拋棄，則可能忽略了傳統的魔力。傳統在自覺不自覺中影響著人們的思想觀念、生活方式和行為方式，誰也不可能完全擺脫傳統的影響?；诖?，與其拋棄，不如梳理，尋找、繼承、吸收優秀傳統法治文化，總結可資借鑒的法治經驗，讓寶貴的法治文化遺產為當今中國法治建設服務。

三、中華法系文化要素可資借鑒之處

轉型時期的社會問題或多或少地都會表現或轉化為法律問題，并通過法學理論或法律程序來加以解釋或解決?！?6 〕但是，未必所有法學理論或制度都產生同樣的效果。實踐一再證明，很多在西方有效的理論或者法律制度，在中國沒有顯示優越性，也沒產生與西方同樣的效果。究其原因，一是因為歷史的慣性決定了中國當下的社會問題和法律問題具有特殊性和頑固性，也不可避免地導致在法治現代化過程中，有特定的文化傳承和制度路徑依賴。二是因為外來的理論或制度不具有在中國生存的土壤，只有將外來的理論或制度與中國國情相結合，包括與傳統法治文化相融合，它們才可能在中國生存并產生預期效果。于是，需要正確看待傳統法治文化，挖掘中華法系文化要素可資借鑒之處，對中華法系中歷代的法律條文，不能輕易地全盤否定，尤其不能不加區別地刻意摧毀，而要做到古為今用，為我所用。

在中華法系文化要素中，值得關注的內容很多，本文僅列幾項可以用以推動傳統法治文化現代化的。

1.愛民、寬民、惠民的“民本”思想?！懊駷橘F，社稷次之，君為輕。是故得乎丘民而為天子，得乎天子為諸侯，得乎諸侯為大夫。諸侯危社稷，則變置”?！?7 〕荀子稱：“君者，舟也;庶人者，水也?！薄八畡t載舟，水則覆舟”“以民為本”，這一法律思想在今天仍有積極意義。中華法系文化提倡以民本思想為主體的仁政學說，就其主張仁政的基本內容來看，它有一定的人民性，把社會看作一個整體，勸導統治階級實行仁政，以使社會各個階層的利益都得到適度地滿足。從中華法系文化內容來看，民眾無疑是治國或國家實現統治的基礎和根基，“水可載舟，亦可覆舟”的思想有一定的進步性，兼顧了民眾的利益，對當下社會治理具有一定的積極意義。要區分民本思想與現代意義上民主思想。傳統法治文化中的民本思想與現代民主思想相差甚遠。首先，民本思想不是從民眾出發來思考問題，而是從統治者的立場來看待民眾之與其本身的不可分離性，只是強調統治者要惠民、利民，這雖然有進步意義，但是，民本思想中的民，并沒被作為社會發展的決定力量。其次，民本思想沒有客觀闡述官民兩者背后的經濟關系、政治關系，對民眾通常采取的是“民可使由之，不可使知之”的愚民政策。這與近代民主實現從臣民到公民的轉變不可同日而語，與社會主義民主要求人民當家作主更是完全兩碼事。因此民本思想形成不了近代意義上的民權和公民權利的意識和觀念，也做不到限制公權力、保護公民權利。改革開放以來，我國一再減輕農民負擔，2006年取消了農業稅，極大地煥發了農民的生產積極性，充分體現了“以人民為中心”的思想，極大地超越了民本思想，其效果是封建君王實施輕徭薄賦的寬民、惠民政策所不能比擬的。傳統法治文化中強調恒產恒業的富民思想，也對改革開放以來“藏富于民”“強國富民”的政策和制度具有借鑒意義。土地管理法和憲法賦予使用權人更為長久的土地承包經營權，是典型的例證。盡管民本思想與現代意義上民主相差甚遠，這種思想在當時也不可能發展出具有現代意義的公民權利觀念，但是，民本思想為近代社會的民主思想在中國的植入提供了適宜的土壤，而現代法治的根基就是以民主和自由為基礎的。

2.禮法互補，注重教化。中華法系的法治文化采用“外儒內法”“雜霸王道而用之”的策略，形成了“禮法互補、綜合而治”的傳統，通過禮法互動來保證國家機器的有效運行。傳統法治文化把對民進行道德教育稱為“教化”，通過教育，化外在的“他律”為內在之“自律”，是儒家德治內容的重要方面。中國古代禮法結合、德主刑輔的思想，為“依法治國”與“以德治國”相結合提供了歷史文化支撐?，F在強調德治，旨在我國社會治理中重視道德自律、道德教育、道德建設，為法治實施提供良好的基礎。但注重道德教化和教育絕不是說道德本身是社會控制的主要手段。在現代社會，特別是市場經濟和機器工業社會，法律規則以普遍性、可預測性以及確定性等特點，贏得了其作為社會控制的主要手段是不可質疑的。道德作為法治建設的基礎和補充作用同樣也不可小覷。但是，要克服泛道德主義。傳統法治文化的缺陷是對法律的形式作用重視不夠，結果導致事實上的人治，法律不彰，法律缺乏權威性和有效性。法治中國建設，首先，必須堅持形式意義的法治，“有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究”即是形式意義的法治，是法治與人治最直接的區別。其次，還必須堅持實質意義的法治，即在強調形式意義法治的基礎上，賦予其現代理念和道德因素，包括生存、安全、民主、平等、自由、人權、人道等價值、原則或精神。實質意義的法治不僅應體現在法治的內容上，更應體現在法律運行全過程。第三，為了將形式意義的法治與實質意義的法治結合起來，在確定“依法治國，建設社會主義法治國家”后，又提出了“以德治國”，形成了完善的治國方略。法治與德治在社會治理中是相輔相成、相互呼應的綜合治理。社會主義法治建設不能僅僅利用法律作為社會控制的手段，還必須結合發揮道德、風俗、習慣和民族傳統等因素的作用，以便更有效地促進社會控制和社會治理?！?8 〕中國的法治現代化，一定是在傳統法治文化創新過程中實現的，完全割裂延續數千年的中國古代法律文明，法治現代化就會成為無源之水、無本之木。

當然，古代的道德教化的主要內容是封建禮教，在內容上我們需要結合法治建設的需要進行揚棄，運用社會主義核心價值觀加強對人民的政治教育、法治教育和道德教育，提高我國人民的道德水準，促使人們和諧相處、減少社會矛盾和社會沖突。從執法力量配置角度觀察，“法不責眾”是客觀現實，通過提高全社會道德水平和誠信度來減少社會矛盾和社會沖突，是從根本上為社會治理節省立法、執法和司法資源，也為實現法治提供了基礎條件?？梢詳嘌?，在道德水平普遍低下、誠信度很低的社會，不可能實現法治，而且，法律所能發揮的作用也非常有限。

3.培植“誠”與“信”的文化。中華法系法文化中的“誠”和“信”，是實施法治的重要基礎，對法治中國建設也具有極其重要的意義。傳統法治文化中不否認個人的利益和獨立的價值，但強調人際交往要講誠信。歷史上的晉商、徽商是重誠實、講信用的典型，因為講誠信，形成了“誠信戒欺，重視商譽”“貨真價實，童叟無欺”的商業道德觀。社會主義市場經濟的發展，強調交易秩序和交易公平，對于誠信的重視也提升到空前的高度，尤其是民法典，將誠信作為“帝王條款”來加以規定和強調?！皬倪@個意義上來說，關注誠信，實際上是關注人性本身，它會使法律的運行更有理性，也會使法律更加具有可操作性。當然，要使公民從公平競爭、平等交易中實現贏利動機，同時防止他們從損人中達到利己目的，就必須依靠法律的強制性約束而不能光靠誠信的自律性約束。法律強制性約束不僅僅是對人性私欲膨脹的防范，而且為公民設定了明確的道德底線?！?〔19 〕在這方面，可以從傳統法治文化中汲取很多經驗和養分。

4.揚棄“息訴”觀念。在傳統法治文化中，“息訴”具有較大影響，也有深厚的社會基礎，中國長期以來是農耕社會，農耕社會也是熟人社會，民眾普遍厭訟甚至畏訟?！坝绕涫窃V訪分離后，大量的案件涌現法院”， 〔20 〕在當代，追求公平正義，強調維護當事人的合法權益，已經逐漸成為全社會共識，民眾普遍不再畏訟，全國法院受理的訴訟案件早已突破1000萬件/年，很多法院因為案多人少已經不堪負擔。除了開辟化解社會矛盾的多種渠道，減少不必要的訴訟也是可取之道?！跋⒃A”的傳統文化對于消減社會矛盾有一定積極意義。當然，過于強調息訴不利于維護當事人合法權益，但是，剔除“息訟”傳統文化的消極影響，利用好息訟觀念積極的部分，對構建社會糾紛多元解決機制、加強人際關系和諧方面是具有重要積極意義的。法治社會并不排除司法之外的糾紛解決方法，在司法資源相對稀缺，而化解社會糾紛需求不斷加大的情況下，通過司法之外的途徑定分止爭應該是法治建設和司法改革的選項。調解制度、思想工作等之所以有生命力，與社會成員普遍存在的或隱或現的息訴心理有關。

5.利用“親情倫理”的合理成分。賦予中華法系文化要素精華部分（如仁、義、禮、智、信、勇，格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下等）以新的時代意義，形成一套適合傳統文化與當今社會有機互動的道德規范體系，是法治社會建設需要的獨特文化資源?，F在，有強調將親情倫理上升到法律層面，作為判決依據的，也有強調從儒家“親情倫理”發展出“親親相隱” 〔21 〕法律制度的。有學者認為：“中國現行法律沒有承認‘親親相隱’的法律效力，在司法實踐中，要求親屬之間告發、作證，對人們之間的親情倫理、親屬之愛都造成了極大的損害，動搖了社會的人性和人情基礎?！?〔22 〕最高人民法院在關于偷竊近親屬的財物的司法解釋中，將偷竊近親屬的財物與一般人的財物的處罰作了區分，說明社會存在廣泛接受“親親相隱”制度的基礎，將其吸收為法律制度對于構建人性化的社會關系不無裨益。

6.要樹立依靠理性、科學的法律制度制約權力的觀念。傳統法治文化中的“法治”，實際是人治，完全沒有可以制約皇權的制度安排，皇權可以恣意妄為。而現代法治的核心價值就在于限制公權力，保障公民權利?！霸谕晟粕鐣髁x法律規范體系的過程中，也要堅持此導向，注重保障人權，制約公權力”?！?3 〕限制公權力需要理性的制度安排，通過憲法明確公權力的權力邊界，要把權力關到制度的籠子里。而中國傳統法治文化缺乏制約公權力的制度和實踐，依靠的是對公權力掌有者道德層面的信賴，一旦君主濫用權力，制度層面的制約是微不足道的。雖然“中國的法文化中也有道德規范對統治者的約束，但它既不是一項法律規則，也不是人們對抗王權不當行使的理論依據，只是統治者修身養性的指南。因此中國傳統法治文化中限權的因素，客觀存在以強化和神話國家權力為中心而展開。國家權力與神權和倫理道德混合在一起，要對它加以限制是并且對這種限制尋找法律上的依據是十分困難的” 〔24 〕“在規范和控制行政權力方面，有利的條件和環境正在形成?！?〔25 〕當代中國實行人民代表大會制度，這項制度也是強調權力監督和制衡的，一府一委兩院由人大產生，向人大報告工作，接受人大監督，特別是在憲法中規定了公、檢、法三機關分工協作的基本原則，這些制度是摒棄了傳統法治文化中的糟粕而構建起來的。

7.要結合司法實踐，吸收“法不阿貴”等傳統法治理念。司法是吸收傳統法治文化要素的重要領域，為此，應當對傳統法治文化加以甄別。司法通過權利義務的分配來定分止爭，在具體的司法實踐中吸收和運用優秀的傳統法治文化，具有示范性和教育性，它對弘揚法律蘊含的基本價值和優良傳統能起到的作用，是一般的教育都不能比擬的?！?6 〕傳統法治文化中的糟粕則要摒棄，如歷史上重男輕女的司法理念、在程序上重口供不重證據等訴訟規則。通過歷史和社會解釋方法，用傳統法治文化中的合理制度處理具體個案的情況在調解中相對多見。根據當地的特點，法院將調解制度適用到刑事案件中也不少見。這說明傳統法治文化仍具有生命力。當然，吸收傳統法治文化必須遵循一定的程序和規則，在法律出現真空時，運用傳統法治文化包括公序良俗加以評判是對制度供給不足的一種彌補。但是，不能違背現行法律精神，不能損害法治的統一和協調。

至于法律移植，應當具有廣闊的視野，必須將西方的法律體系、法律原則、法律概念、法律方法以及法律思維與中國特有的法治文化結合，必須以馬克思主義世界觀來加以詮釋和改造。否則，它們是很難在中國落地成活的。重新詮釋和改造是否成功，最主要的是看在此過程中有沒有創造性地提煉或運用一些本民族已接受或深染本民族特征的法言法語?！?7 〕至于如何用現在的法律經驗來看待既往的法律制度和法律學說，正如卡爾·拉倫茨所言：“如果法史學家想了解過往法秩序如何形成，它固然必須解脫其所處時代的概念及法概念的拘囿，但也惟有運用其所處時代的法經驗，他才能開始處理這些材料”， 〔28 〕這是提醒我們在借鑒傳統法治文化時，必須對現實有足夠的關照。

結 語

英國法制史學家梅特蘭在評述英國的訴訟制度改革時說道：“我們已經埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳墓中統治著我們?！?〔29 〕這句話，用來評論我們今天所面對的法治建設中傳統法治文化是非常恰當的。我們雖然在法治中國建設中試圖擺脫傳統法治文化的影響，但傳統依然會頑強地出來試圖統治我們。所以，對于傳統法治文化，我們必須正視，越是現代化，越是法治化，越能感覺到正確認識和處理它的必要性。近代以來法治建設屢屢受挫，都或多或少與沒有正確地對待傳統法治文化的作用或功能有關。歷史證明，簡單地移植和照搬西方的法律制度和國家制度，不能實現有效的國家治理，遑論完成法治現代化進程。近現代法治實踐的歷史表明，對傳統法治文化進行非此即彼的機械式處理，都不可能取得成功。在移植和引入西方的法律體系和法律制度的過程中，必須對傳統法治文化進行改良，取其精華、棄其糟粕，結合時代的發展和法治建設的需要，對其進行現代化改造或轉化，使其能夠與外來的法律制度融合，為現代法治實施提供土壤，為法治中國建設提供廣泛的社會基礎和堅實的思想根基，滿足時代和社會發展的需求。

作為調整人類社會行為的準則，總是建立在一定的文化基礎之上的，并受其民族和既定的社會思想文化的影響和支配，這是東西方社會乃至全世界共同的規律。先賢們在歷史長河中，通過各種方式，甚至是變種的方式，讓中華法系存活了上千年，它對中國傳統秩序的維護、對中國封建王朝的延續所起的作用是不言而喻的，對中國文化和中華文明的發展，所發揮的作用也堪稱居功至偉。如果認識不到傳統法治文化的作用，近代以來所引入的法律制度就會因為缺少賴以支撐的社會基礎、文化基礎和思想基礎，而最終流于紙面，不能在實踐中發揮作用。為此，我們要對在法律背后起著支撐作用的傳統法治文化進行分析研究，并加以總結，挖掘可為我所用的要素，反思其缺陷不足，進而在法治中國建設中不斷地加以改造，讓傳統法治文化在與現代法治思想融合的過程中，生命得以延續。

上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師。

本文系國家社會科學基金重點項目“當代中國改革創新試點的法治問題研究”（項目批準號：17AZD017）階段性研究成果。

〔1〕《習近平總書記在中國文聯十一大、中國作協十大開幕式上的講話》（2021年12月14日），載人民網，http：//politics.people.com.cn/ n1/2021/1214/c1024-32308057.html。

〔2〕何勤華：《關于法學中國化的追問和反思》，載《政法論叢》2006年第2期。

〔3〕沈國明：《中國法治建設的經驗與思路——在新的歷史方位上的思考》，載《地方立法研究》2020年第3期。

〔4〕[美]魯恩·本尼迪克特： 《文化模式》，王煒譯，社會科學文獻出版社2009年版，第165頁。

〔5〕同前注〔1〕，習近平文。

〔6〕沈國明：《改革開放40年法治中國建設：成就經驗與未來》，載《東方法學》2018年第6期。

〔7〕蕭公權：《中國政治思想史》，遼寧教育出版社1998年版，第881頁。

〔8〕秦濤：《天理·國法·人情》，孔學堂書局2019年版，第48頁。

〔9〕同上注，序言。

〔10〕筆者認為，對于傳統中華法系強調法的工具性以及禮治秩序的等差性，不能迎合法治現代化的發展，必須接合我國法治實踐進行創新和改造，為現代法治建設提供文化基礎。

〔11〕[美]克里福德·格爾茨：《文化的解釋》，譯林出版社2008年版，第99頁。

〔12〕參見同上注，第329—330頁。

〔13〕《馬克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第310頁。

〔14〕參見金炳華：《哲學大詞典》（下卷），上海辭書出版社2007年版，第1952—1952頁。

〔15〕參見同上注，第1952頁。

〔16〕參見沈國明：《在實踐中不斷成熟的中國馬克思主義法學》，載《探索與爭鳴》2021年第6期。

〔17〕《孟子·盡心下》。

〔18〕民法典確認交易活動中的誠實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在教師法、老年人權益保障法、青少年權益保障法中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義等等，這些都是道德因素在當下社會的反映。

〔19〕任強：《法制現代化進程中的儒家法哲學》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2008年第1期。

〔20〕沈國明：《司法改革應設定階段性目標》，載《東方法學》2014年第5期。

〔21〕“親親相隱”指親屬之間有罪應當相互隱瞞，不應告發或者作證，若告發，則對告發者處以刑罰。親親相隱體現了法律對道德的讓步和對人性的呵護，它成為現代證據制度的重要內容之一。

〔22〕同前注〔19〕，任強文。

〔23〕沈國明：《新時代拓展法律規范體系建設的價值取向》，載《地方立法研究》2018年第4期。

〔24〕李小明：《我國法治實現的傳統法文化阻力》，載《現代法學》2000年第3期。

〔25〕沈國明：《論規制公權力與強化法治監督體系建設》，載《東方法學》2018年第1期。

〔26〕參見崔亞東：《論司法的人民性》，載《東方法學》2021年第5期。

〔27〕關于這一點，筆者認為費孝通先生的社會學中國化過程中可稱典范，特別是在《鄉土中國》一書中，描述中國社會問題和中國社會學時所使用的本土化的語言和質樸的鄉土詞匯，為我們中國法學描述理想圖景提供了借鑒意義和思考路徑。

〔28〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第74頁。

〔29〕[英]梅特蘭： 《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務印書館 2009 年版，第 34 頁。

Abstract： The traditional rule of law culture represented by the cultural elements in the Chinese legal system， after thousands of years of change， still more or less， implicitly or obviously， has a positive or negative impact on the construction of the rule of law today. In the process of building a rule of law in China， it is necessary to make full use of the excellent traditional culture of legal governance. After the socialist legal system has been established， the soil and environment in which the existing legal system operates should be specially attended to ensure that the intended outcomes of legislation can be achieved. When absorbing foreign ideas and systems of the rule of law， we must also pay attention to their integration with the Chinese culture to avoid the failure of the law to survive. The history of modern rule of law shows that we must not only treat the cultural elements in traditional Chinese legal system mechanically. Based on a sound grasp， we should refer these elements to the contemporary development and the needs of the rule of law to modernize them. The traditional legal culture， by continuously refining and updating through accumulation， inheritance and reproduction， can become an important resource for the construction of rule of law in China. To this end， the cultural elements in the traditional Chinese legal system shall be discovered， utilized and made them contemporary with the time.

Key words： Chinese legal system;cultural elements;modern rule of law;formal legal governance;substantive legal governance; creative transformation; discovery and development