增信措施擔?；姆此寂c重構

朱曉喆

摘 要：? 我國司法實踐中關于差額補足、流動性支持等增信措施有保證合同說、無名合同說、債務加入說和對賭協議說四種學說構造。從《民法典擔保制度解釋》第36條的上下文看，該條文的內容有可能導致司法實踐中將增信措施解釋為保證合同。但增信措施的運用領域復雜多樣，應根據其交易結構、交易習慣和行為目的進行意思表示解釋。在結構化金融和信托管理計劃中使用增信措施，并不存在被擔保的主債權，不需要按照保證合同解釋。資產管理業務中的增信措施起到合法的保底作用，也不宜解釋為保證合同。即使在一般的金融交易領域，增信措施有避免擔保被計入企業財務報告、上市公司信息披露、保證合同各項限制性規則等意義，于此應尊重當事人的意思自治，將增信措施解釋為獨立的無名合同。如果增信措施的保證意思表示明顯，則當然要適用保證的規則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，也可以考慮類推適用保證合同的規則，包括保證合同主體資格的限制、保證合同的書面形式、公司對外擔保的決議，以及保證中的債權轉讓或債務人變更的后果等規則。但是，關于保證的從屬性、保證責任范圍、一般保證推定、保證期間、保證人援引主債務人抗辯事由等規則，不宜類推適用。

關鍵詞： 增信措施; 無名合同; 交易結構; 保證合同; 類推適用

中圖分類號：DF522? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-09? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）在擔保制度方面進行了重大的改革，引入功能主義的擔保理念，擴寬擔保的類型和擔保的客體范圍，為金融市場交易提供了多元的路徑選擇和制度工具，但市場主體在金融創新過程中還是會根據實際情況的需要，創設各種非法定類型的擔保交易模式，其中包括廣為使用的差額補足、流動性支持等“增信措施”（Credit Enhancement）。 增信措施本為金融交易上的術語，從法律上看，廣義上的增信措施包括各種典型和非典型擔保。最高人民法院《民法典擔保制度解釋》第36條將增信措施特指為“差額補足、流動性支持等類似承諾文件”，本文沿用這一稱謂，并將其界定為“以主體的信用為基礎成立的具有擔保功能、但無擔保之名的協議安排或單方允諾?！?

近年來，最高人民法院注意到非典型擔?，F象普遍存在并試圖進行全面規制，以避免金融擔保創新可能帶來的市場秩序混亂和系統性金融風險。2019年11月份最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》）第66條至71條明確規定了幾種非典型擔保的處理規則。2020年12月，最高人民法院又頒布《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（簡稱《民法典擔保制度解釋》）再次強化非典型擔保的司法規制。該司法解釋第36條就第三人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件的增信措施作了全面規定。從上下文看，增信措施首先可能被解釋為保證或債務加入（第1款、第2款），不構成以上二者的，才會按照當事人的約定處理（第4款）。理論界也有很多觀點主張增信措施構成連帶保證 王鴻漸：《項目收益債差額補償法律性質研究》，載《金融法苑》2016年第2期，第125頁。 或非典型保證。 劉保玉、梁遠高：《“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規則的適用》，載《法學論壇》2021年第2期，第106頁。 可以想見，增信措施在將來的司法實踐中極可能會被認定為保證。本文將這一現象稱為“增信措施的擔?；?。

但是，如果增信措施原則上被解釋為保證，可能會失去解釋適用的彈性和效果的多樣性，且未必符合當事人的行為目的和內心意思。鑒于此，本文整理分析我國人民法院關于增信措施案件的裁判理由和結論，厘清其交易關系和法律效果的各種類型，從金融和商事交易本身出發，在法教義學上澄清增信措施與保證的差異，提出增信措施意思表示解釋的合理方案，并區分情形判定增信措施可否類推適用保證的規則，以期有益于我國人民法院在將來增信措施案件中合理地進行法律適用。

二、增信措施的類型與法律定性

（一） 增信措施的類型

廣義上的“增信措施”是指債務人為了改善融資條件、降低融資成本，通過各種手段和措施來降低違約概率或減少違約損失率，以提高債務信用等級的行為。 馬榮偉：《信托產品非法定擔保類增信措施性質研究》，載《財經法學》2017年第2期，第107頁。 增信措施運用得當，一方面可以減少債務違約，降低債權人的監督成本，確保債權的實現，進而促進債權人的貸款或投資的意愿增長;另一方面，增信措施能夠增加債務的信用評級，降低債務人的融資成本，減少利差。 韓鵬飛、胡奕明：《債券增信定價的實證研究》，載《投資研究》2015年第2期，第109頁。 根據增信措施的定義和功能，其范圍首先包括典型的意定擔保，即保證、抵押、質押等。其次，《民法典》第388條第1款第2句規定“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同?！睆牡?88條的體系上看，其位于擔保物權的一般規定中，此處的“其他具有擔保功能的合同”應指向特定物或權利客體，按《民法典》的立法審議說明，包括融資租賃、保理、所有權保留合同。 王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml。 此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第68條至70條規定的讓與擔保、保證金（賬戶）擔保也指向特定的物或權利，可歸入《民法典》第388條意義上的擔保合同。除了上述典型擔保和非典型擔保之外，交易實踐中還存在大量的具有擔保功能之實，而無擔保之名的協議或承諾，主要有如下幾種形態。

第一，差額補足，也稱差額補償或差額支付。從金融的角度說，它是指在投資人無法實現合同投資預期的情況下，由融資人或相關第三方按照協議或承諾，向投資人支付未實現投資預期的差額部分，以保障投資預期的一種信用增進措施。 夏文浩：《差額補足信息披露的探討》，載《當代會計》2019年第6期，第12頁。 從法律關系上描述，它是指補足義務人包括債務人或第三人，在投資人或債權人的本金和收益達不到約定條件的情況下，就其差額承擔補足付款的責任。實踐中，差額補足可以采取兩方以上當事人協議的方式，也可以是一方向另一方出具承諾函;換言之，差額補足可能是合同行為或是單方行為。差額補足并非法律規定的合同類型。從正式的規范性文件看，最早在2015年國家發改委《項目收益債券管理暫行辦法》（發改辦財金[2015]2010號）有所提及。 該《辦法》第29條規定“項目收益債券應設置差額補償機制”，即債券存續期內每期償債資金專戶內賬戶余額在當期還本付息日前20個工作日（T-20日）不足以支付本期債券當期本息時，差額補償人按約定在5個工作日內補足償債資金專戶余額與應付債券本息的差額部分。 2019年最高人民法院《九民會議紀要》第90條、第91條首先在司法領域承認了差額補足，并且第91條首次明確第三方承擔差額補足義務可解釋為保證，《民法典擔保制度司法解釋》第36條延續了上述規則。

第二，流動性支持。流動性（liquidity）是貨幣銀行學的術語，是指銀行滿足存款人提取現金、到期支付債務和借款人正常貸款的能力，若支付能力不足，就構成流動性風險。 例如，《商業銀行流動性風險管理辦法》第3條規定“流動性風險，是指商業銀行無法以合理成本及時獲得充足資金，用于償付到期債務、履行其他支付義務和滿足正常業務開展的其他資金需求的風險?！?在金融領域，流動性泛指資金流、現金流。流動性支持（liquidity support）原意是指金融監管機構為了緩解金融沖擊或緊急狀態而向金融市場釋放流動性的貨幣政策，以免出現金融危機。 馬勇、付莉金、姜伊晴：《金融沖擊與中央銀行的流動性支持政策研究》，載《統計研究》2021年第4期，第59頁。 但在金融市場上，流動性支持的說法被泛化。債務人或第三人為擔保融資債務的履行，向債權人出具的增信文件有的也叫“流動性支持”。當觸發履約條件時，出具流動性支持函的主體需要按照約定提供現金補足，這被理解為一種隱性擔保。 黃明飛：《淺談差額補足與隱性擔保的界定》，載《金融視線》2021年第7期，第64頁。 流動性支持可以是單方允諾或雙方協議。

第三，安慰函或承諾函（comfort letter），以及維好協議（keepwell agreement， good will agreement）等。安慰函源自20世紀60年代德國信貸市場中的Patronatserklrung，常見于母公司為了子公司能夠順利獲得銀行融資而向銀行出具的增信文件，表示母公司支持子公司的貸款。雖然它不是正式的保證合同或保函，但也具有擔保作用。起初它的目的主要是為了規避《資本交易稅法》（KVSTG）對母公司為子公司進行信貸擔保時的征稅。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 38. 雖然1972年德國廢除了該稅收法則，但在德國企業運用正規的擔保仍會有諸多不便：采用安慰函形式可以避免資產負債表中的消極會計記錄、康采恩集團母公司（Konzernmutter）對外國子公司提供擔保時征收投資稅，以及外匯法的管制等。時至今日德國信貸領域仍大量采用安慰函。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 70 ff. 文獻中一般區分“弱安慰函”和“強安慰函”兩種類型，前者只是表達一種對債務人的支持態度，并無法律拘束力;后者的內容是表示對債務人在資金上的支持，具有擔保的效力。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 62 f. 英國法中采用安慰函的理由與德國類似，主要也是為了避免會計上對擔保的記錄 Elland-Goldsmith， Comfort letters in english law and practice， International Business Law Journal， Vol.5 1994， pp.527-542. ，并且將安慰函區分為沒有法律約束力（non-legel binding）和具有法律約束力（legel binding）兩類。 James R Lingard， Comfort Letters under English Law， International Financial Law Review， Vol.5，1986， pp.36-37. 在法國，2006年擔保法改革時，將具有法律約束力的安慰函納入民法典，作為一種人的擔保形式明文規定（第2322條），適用擔保的相關法則。 李世剛：《安慰函制度的法國經驗及其啟示》，載《法學雜志》2012年第9期，第165—169頁。

我國并無關于安慰函的法律明文規定。學理上多主張根據意思表示的解釋，來判定當事人使用的安慰函究竟是否具有法律約束力。 焦美華：《模糊的安慰——“安慰函”的法律效力》，載《國際貿易》1997年第11期，第50頁。 人民法院通常也是根據當事人的承諾內容具體判定其效力。例如，在著名的“廣東國際信托投資公司破產案” 《最高人民法院公報》2003年第3期，第27—29頁。 中，廣東省高級人民法院經審理認為，涉案的“安慰函”從形式上看，不是廣東國投公司與特定債權人簽訂的，而是向不特定的第三人出具的介紹性函件;從內容上看，“安慰函”并無擔保的意思表示，沒有約定當債務人不履行債務時代為履行或承擔還債責任。因此，“安慰函”不構成保證，不具有保證擔保的法律效力，依據“安慰函”申報擔保債權全部被拒絕。 最高人民法院在（2004）民四終字第5號判決對涉案的“承諾函”也出現類似案情和裁判理由與結論。杭子晴：《淺議安慰函的法律效力——兼評最高人民法院關于佛山市人民政府與交通銀行香港分行之間的保證合同糾紛案終審判決》，載《金融管理與研究》2006年第7期，第43—45頁。 反之，如果安慰函表達受法律約束的意思，則具有法律約束力。例如，最高人民法院在“中國建設銀行股份有限公司湖南省分行與湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路集團有限公司合同糾紛案”中指出：“高管局并非僅承諾對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的方式為宜連公司向建行湖南分行的貸款提供擔保，擔保建行湖南分行實現案涉債權的意思表示明顯，其內容符合《擔保法》第十七條的規定，故《承諾函》具有保證擔保性質?！?“中國建設銀行股份有限公司湖南省分行與湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路集團有限公司合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1006號民事判決書。需要說明，本案中因為高管局是事業單位，依法不得作為保證人，故《承諾函》因違反法律的強制性規定而應被最高人民法院認定為無效。

從以上三類增信措施的實踐運用看，它們具有一些共同的特征：其內容不能明顯構成典型擔保（如保證、質押、抵押）或非典型擔保（如所有權保留、讓與擔保、融資租賃、保理）的意思表示;這些協議或單方行為都表達了如果債權人不能獲得履行滿足，債務人或第三人愿意履行義務時，該措施具有增強信用的功能，屬于一種廣義上人的擔保 人的擔保包括安慰函之類的增信措施，參見劉斌：《論民法典分則中人的擔保之體系重構》，載《當代法學》2018年第5期，第31—32頁。 ;當事人運用這些增信措施的目的復雜，或是交易結構或交易習慣使然，或是為了避免典型擔保的嚴格形式和不便利。因此，對增信措施進行意思表示的解釋和定性存在不同的觀點，實屬正常。

除以上三種增信措施之外，實踐中還有債務加入、回購、對賭協議等具有擔保功能的協議，但一方面它們逐漸“顯名化”，即法律和司法解釋已對其進行調整，另一方面它們也未像增信措施那樣被《民法典擔保制度解釋》“擔?；?，從而沒有是否適用保證規則的糾結，因而不納入本文研究范圍。

（二）增信措施法律定性的裁判路徑

因為交易結構的復雜性、意思表示的模糊性，我國各級人民法院對增信措施的定性與效力存在不同認識。本文通過檢索“北大法律信息網”和“中國裁判文書網”法院裁判的案例數據庫，以“差額補足”“差額補償”“差額支付”“流動性支持”“安慰函”“承諾函（書）”為關鍵詞，限定在“法院裁判理由”部分進行檢索，獲得230多件相關度較高的各級法院裁判文書，大體上可以窺視增信措施的實踐運用和司法裁判狀況。

首先，增信措施的運用主要集中在金融、商事領域，其所涉交易關系大致包括：（1）金融機構借貸和少量民間借貸合同中第三人為債務人的欠款向債權人的增信;（2）信托計劃中第三人為確保信托受益權人的收益而增信;（3）信托計劃或資產支持證券專項計劃中劣后級受益權人向優先級受益權人的增信;（4）股權或債權的回購中第三人為確保履行回購的轉讓款而對債權人的增信;（5）私募基金投資中為確保投資人本金和收益的增信;（6）其他理財或投資協議中為確保投資人的本金和收益的增信。

從法律定性和效力的角度看，司法實踐中對增信措施主要有如下幾種裁判路徑：

第一，保證合同說 如有明確的擔保意思，人民法院經常會將增信措施解釋為保證合同。例如，在“華融國際信托有限責任公司、凱迪生態環境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”中，最高人民法院基于明確的擔保主債務履行的意思表示認定：“《差額補足合同》約定的差額補足責任是指‘如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務，則債權人有權不經任何前置程序要求差額補足義務人立即向債權人支付主債務人的應付未付債務?！稀吨腥A人民共和國擔保法》第六條對保證的定義……主債務人為凱迪能源公司、凱迪電力公司，差額補足責任范圍為主合同項下的全部債務等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征?！?“華融國際信托有限責任公司、凱迪生態環境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終560號民事判決書。 但是，在當事人擔保意思不明時，盡管一方主張增信措施構成保證，人民法院對此也會明確否定。 參見“霍爾果斯摩山商業保理有限公司與遵化萬佛園景區發展有限公司、北京宣威木業有限公司等金融借款合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院（2017）滬02民初894號一審民事判決書;“中糧信托有限責任公司與上海華信國際集團有限公司等股權轉讓糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2018）京02民初109號一審民事判決書。

如果意思表示明確，解釋為保證合同毫無問題。但是，在模棱兩可的情形下，如果傾向認定為保證的話，將引發不少解釋上的難題。首先，在欠缺主債務關系的增信措施中，例如，甲作為某投資顧問公司的法定代表人勸說乙去購買某基金，并承諾如果虧損或達不到預期收益，則由甲對乙進行差額補足 參見“常超與羅勤合同糾紛案”，湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終10500號二審民事判決書。本案中，人民法院認為《基金購買合同》不是主債權合同，《差額補足協議》不屬于保證，是一種無名合同。 ，這顯然不符合保證的前提。再者，《民法典》對保證合同設置了一系列特殊規則，如保證主體資格限制（《民法典》第683條）、嚴格的書面形式要求（《民法典》第685條）、一般保證推定（《民法典》第686條）、公司對外擔保（《公司法》第16條）等，而當事人可能有意回避上述保證合同規則而采取增信措施的形式，解釋為保證并不符合其真實意思（下文詳述）。

第二，無名合同說 如果增信措施的內容不包含明確的擔保意思，或者增信的對象并不存在主債務前提，人民法院一般會認為不構成保證，而是一種無名合同，當事人應按約定履行義務。例如，在“廣發銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團有限公司合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院認定：“《差額補足承諾函》不符合擔保法關于保證的規定，……《差額補足承諾函》屬于獨立合同，是各方當事人的真實意思表示，不違反法律法規的強制性規定，合法有效，各被告應按照《差額補足承諾函》履行義務?！?“廣發銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團有限公司合同糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初725號民事判決書。相似裁判可參見：李芃、劉彩玲與趙文權等投資合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終127號民事判決書;恒天中巖投資管理有限公司與代振山等合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2019）京03民初109號民事判決書。 《民法典擔保制度解釋》第36條第4款也是無名合同說的依據。

“無名合同說”尊重當事人的意思自治，具有更多的闡釋空間和解釋彈性。但無名合同說的問題在于，如果增信措施與保證的法律關系和利益狀態極為接近時，應該將其與保證同等對待，不能因為欠缺“保證”之名，就輕易回避關于保證的一系列特殊法律規則。 相同觀點參見劉保玉、梁遠高：《“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規則的適用》，載《法學論壇》2021年第2期，第103頁。 可見，無名合同說雖然貫徹意思自治原則，但會使法律規制保證關系的目的落空，因此，應該進一步考慮，個案中的增信措施類似于保證時，即使將其界定為無名合同，也需要類推適用保證合同的個別規則。

第三，債務加入說 由于債務加入的形式較為靈活，且早先法律狀況下不受擔保規則的制約，司法實踐中對于意思表示不清晰的增信措施，相比于保證，更傾向于解釋為債務加入。例如，在“中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網信息技術（北京）股份有限公司金融借款合同案”中，最高人民法院贊同一審人民法院的認定：“保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責;并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責。樂視網承諾承擔差額補足責任的函件屬于樂視網自愿作出的、對其股東樂視控股的債務作出的債務加入的意思表示?！?“中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網信息技術（北京）股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1438號民事判決書。類似案件參見：“中國城市建設控股集團有限公司與安信信托股份有限公司合同糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民終867號民事判決書;“江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資有限公司借款合同糾紛案”，最高人民法院（2020）最高法民終295號民事判決書。

本文認為，如果意思表示不明確，增信措施不宜解釋為債務加入。債務加入的前提是已存在他人之債務，第三人嗣后加入成為連帶債務人。對此，《民法典》第552條有明確規定。而增信措施大多是在當事人法律關系成立之時就同時成立，甚至債權人是鑒于增信方提供增信措施才同意成立法律關系。而且，即使在意思表示不明時，因為保證規則對于保證人在保證期間、先訴抗辯權方面相較于債務加入較為優待，也適宜推定為保證，而非債務加入。 夏昊晗：《債務加入與保證之識別》，載《法學家》2019年第6期，第112頁。

第四，具有對賭性質的協議 根據《九民會議紀要》的定義，對賭協議“又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議?！庇诖?，在目標公司不能實現預期盈利或觸發對賭條件的情況下，投資方可以要求融資方以股權回購、金錢補償的方式彌補投資損失或與預期盈利目標之間的差額。投資協議中運用增信措施，可以約定如果達不到預期收益目標，融資方或其關聯方向投資方承擔差額補足、回購等義務。只不過一般對賭協議指向目標公司的股權，而增信措施涉及的對象包括股份 參見“浙江浙商產融資產管理有限公司與深圳市大富配天投資有限公司證券糾紛案”，浙江省高級人民法院（2018）浙民初29號民事判決書。 、債權 參見“中鐵九局集團有限公司、中鐵九局集團成都工程有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1487號民事判決書。 、私募投資基金 參見“國通信托有限責任公司與珠海中珠集團股份有限公司證券投資基金交易糾紛案”，湖北省高級人民法院（2018）鄂民初117號民事判決書。 、信托受益權等 “王冬雷等與華鑫國際信托有限公司證券交易合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2020）京民終253號民事判決書。 等資產。有人民法院在裁判中指出，“《差額補足協議》具有商事交易秩序價值的對賭屬性?！摷s定是李春輝、董初升作為利益共同體、共同責任人基于對投資東方精工股票未來估值發展不確定性的一種商業價值判斷，目的是為袁建華巨額投資后所產生的融資風險而為之提供的保障承諾，本質實為雙方自愿設立以東方精工股票的漲跌為條件的投資對賭關系，并非系違反社會公序良俗含有博彩性質的賭博行為，亦不損害上市公司或其債權人合法利益，故原審法院認定該協議具有商事交易秩序價值的對賭行為并無不當?！?李春輝與袁建華合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終525號民事判決書。類似的觀點還可以參見寧波益方德勝投資合伙企業與鐵牛集團有限公司合同糾紛案，浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8406號民事判決書。 “對賭協議說”作為增信措施經濟內涵的理解有可取之處，但一方面對賭協議本身并不構成獨立的合同類型，只是一種投資協議的條款，不足以解釋增信措施的內容和效果;另一方面以“對賭”來理解非投資領域的增信措施，難免以偏概全。

由上可見，我國司法實踐中對于增信措施的效力認定主要存在四種理論構造，后兩種觀點相對而言缺點較為明顯，不宜作為增信措施的解釋方案?！氨ＷC合同說”和“無名合同說”是最有競爭力的兩種解釋方案，二者各有利弊，但是，依據《民法典擔保制度司法解釋》第36條第1款和第3款容易將人民法院引向保證的解釋方案。本文主張，對如何解釋增信措施，司法實踐應保持開放的態度，尤其是在意思表示意義不明時，應根據具體的交易場景、當事人的內心真意和行為目的綜合考量，而不是簡單地根據法律條款的文義和順序原則上解釋為保證。換言之，應避免將增信措施泛擔?；?。

三、增信措施的意思表示解釋與擔?；姆此?

利益法學的創始人菲利普·黑克指出，法律是社會生活中利益沖突和決斷的反映，“各種法律命令要從生活需要和利益狀況出發來進行解釋，并根據利益的要求予以補充?！?[德]菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第43頁。 法官在解釋和適用法律時，應秉持一種在探索中“有思考的服從”態度，不能單純邏輯地適用概念，而是要考慮到利益評價，作出符合“法律之精神與意義”的判決。 Heck， Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， Mohr， Tübingen， 1932， S. 106 f. ?此外，當代法學方法論上也認為，法律是對被調整的社會領域本身的事物結構進行的整理或安排，而不是覆蓋在社會實存上的權威形式，解釋法律應尊重“規范領域”的事理結構，才能得出“符合實際情況”的結論。 [德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第419—420頁。 參照上述法學思想，本文認為，增信措施產生于復雜的金融和商事的交易關系，究竟構成保證還是無名合同，不是一個先驗的邏輯問題，而應從交易關系的事理結構出發，綜合考量文義、體系、行為目的和交易習慣來確定增信措施的解釋。在有些特殊的交易領域，例如，結構化金融和資產管理業務涉及的增信措施，根據其交易結構根本就不適宜解釋為保證。即使在一般的投融資領域，當事人的目的明顯是回避采用保證合同，首先應尊重其意思自治。以下對此分別考察和說明。

（一）結構化金融中的增信措施

結構化金融是一種金融工具創新。根據國際清算銀行2005年發布的《結構化融資產品中評級的角色》報告，具有以下三個特點的產品即為結構化金融產品：形成資產池（現金流資產的匯集），資產池內現金流收益根據風險程度分級，資產池的信用風險與發起人的信用風險隔離，一般通過設立特殊目的載體（Special Purpose Vehicle，SPV）完成。 參見[美]法博齊、科賽瑞：《資產證券化導論》，宋光輝等譯，機械工業出版社2017年版，第3頁。 可見，結構化金融是將多項不同期限和風險狀況的現金流資產進行組合打包，形成資產池，再將其形成的現金流收益分成若干層級（優先級和劣后級），每一層級的收益匹配不同的風險，使具有不同風險偏好的投資者獲取不同的收益并承擔相應風險。這種對資產進行分層且使收益掛鉤風險的過程即為結構化。目前我國金融市場上的資產證券化 證監會發布的《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》第2條規定“資產證券化業務，是指以基礎資產所產生的現金流為償付支持，通過結構化等方式進行信用增級，在此基礎上發行資產支持證券的業務活動?！?、結構化信托 中國銀監會《關于加強信托公司結構化信托業務監管有關問題的通知》指出，“結構化信托業務是指信托公司根據投資者不同的風險偏好對信托受益權進行分層配置，按照分層配置中的優先與劣后安排進行收益分配，使具有不同風險承擔能力和意愿的投資者通過投資不同層級的受益權來獲取不同的收益并承擔相應風險的集合資金信托業務?！?都屬于結構化金融。

結構化金融注重產品的增信，在資產證券化業務中，融資人通常采用內部和外部信用增級方式發行資產支持證券。 參見《信貸資產證券化試點管理辦法》（中國人民銀行）第34條、《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》（證監會）第31條、《資產支持計劃業務管理暫行辦法》（保監會）第19條。 外部增信一般就是資產支持證券發行人之外的第三方或關聯方提供各種擔保。內部增信包括：（1）優先/劣后證券分層，即只有在優先級證券的本金和收益被償付完畢之后，次級證券才能得到償付，后者為前者提供了信用擔保; 邢會強：《證券法學》，中國人民大學出版社2020年版，第53頁。 （2）超額擔保（over-collateralization），即證券化資產池的總價值超過證券發行的總價值，從而用資產池中的超額價值為所發行證券提供擔保; 徐海燕、王丙輝：《資產證券化中的超額擔保制度研究》，載《法學論壇》2012年第1期，第141頁。 （3）發行人在合同交易中設立差額補足、流動性支持等合同約款。其中，優先/劣后分級本身是結構化金融的應有之義，超額擔保需要發行人轉移過多的基礎資產而成本過高，相比之下，發行人自身提供差額補足、流動性支持是一種低成本、高效率的增信措施。本文檢索萬得（Wind）數據庫，統計我國近三年（截至2021年10月20日）的數據得知，市場上共發行企業資產證券化5607只，其中采用“差額支付承諾”的有1108只，占近20%;其中部分是由發行人自身提供差額支付承諾（500只），部分是由第三方（關聯方）提供增信（608只）。結構化信托中的增信措施原理與此類似，《九民會議紀要》第90條亦有明確規定?？傮w而言，結構化金融中發行人或融資人提供差額支付、流動性支持，雖然達不到典型擔保的程度，但作為一種內部增信，可以改善債券投資者的得益和風險之間的不對稱關系，縮小監督范圍，降低監督成本，最終實現降低信用利差，提升信用評級。 韓鵬飛、胡奕明：《債券增信定價的實證研究》，載《投資研究》2015年第2期，第90—111頁。

結構化金融中的內部增信措施不宜認定為保證合同，其與保證的特征相去甚遠。首先，根據《民法典》第681條，保證合同的目的是擔保主債權的實現?？梢?，保證合同的特點是擔保他人之債務，而非直接為自己的利益。而內部增信的目的是發行人或劣后級債券持有人為吸引投資而保障投資人或優先級債券持有人的本金和收益，因此增信方是直接為了自身的利益采用增信措施，否則債券發行的條件、定價和信用評級都將受到影響。

其次，保證是主債權債務的從合同（《民法典》第682條第1款），保證的成立須存在明確的主債權債務。而在資產證券化業務中，收益（金錢債務履行）的產生和流向是：原始權益人（也是融資方、內部增信方）是基礎資產現金流來源的義務人（例如應收賬款的債務人），首先應該在投資收益分配日之前向資產計劃管理人的專項計劃（SPV）賬戶轉付基礎資產產生的現金流，再由計劃管理人向投資人分配所得的款項。如果基礎資產產生的現金流不能滿足投資人的收益，增信方要向專項賬戶補足差額，再由計劃管理人分配給投資人。因此，增信方是向管理人管理的專項計劃支付差額，于此并沒有明確對應的主債權人，不能被認為是擔保。 胡喆、陳府申：《圖解資產證券化——法律實務操作要點與難點》，法律出版社2017年版，第85頁。

在結構化信托中，類似資產證券化的內部增信，劣后級受益人向優先級受益人提供差額補足等增信措施，在法律定性上應保持一致。對此，我國人民法院一般認為結構化信托中的增信措施就按當事人意思自治約定的合同履行， 蔡麗卿等與渤海銀行股份有限公司北京分行金融借款合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2020）京02民終876號民事判決書。 而并沒有以保證合同來進行解釋和裁判。

事實上，在信托管理計劃中都不存在保證合同意義上的主債務，因為差額補足義務人是對信托計劃財產增信，并非對投資人的債權承擔擔保責任。例如，“上海晨曦股權投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產管理有限公司保證合同糾紛案”中，增信方對投資人作出的《承諾函》表述為“我方同意對貴公司項下的信托產品……的投資本金……提供擔保義務”，盡管《承諾函》表述為“擔?！?，但上海金融法院認為：“（信托的）委托人自擔信托投資風險，不存在一個債務人對‘信托產品投資本金’向委托人承擔責任，信托到期后信托公司給付信托本金和信托收益也非承擔保障投資本金的主債務，而系返還信托財產。因此，主債務不存在，擔保也無法依附成立?！冻兄Z函》上述表述雖有增信擔保意義，但并非擔保法意義上的保證擔保?！?“上海晨曦股權投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產管理有限公司保證合同糾紛案”，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。

最后，基于保證的補充性（Subsidiaritt）原則，只有當主債務人不履行義務時保證人才需要履行義務。但在結構化金融中，通常是資產計劃或信托財產的專項賬戶中余額不足時，就觸發增信措施的履行條件，而不考慮是否存在主債務人不履行義務的事實。例如，在“廣發銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團有限公司合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院認為對涉案的信托計劃中的差額補足認定是：“《差額補足承諾函》是被告對原告作出的在信托計劃終止清算時，信托計劃現金財產不足以分配原告的出資本金及收益的情況下，被告對原告直接進行補足的承諾，未以債務人不履行債務為前提。因此，《差額補足承諾函》不符合擔保法關于保證的規定?！?“廣發銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團有限公司合同糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初725號民事判決書。

總之，結構化金融中的內部增信措施不應解釋為保證，它就是一種無名合同或合同約款。此外須說明，外部增信措施是第三方增信，似乎與保證的特點相似，《九民會議紀要》第91條就將第三方的增信措施傾向于解釋為保證合同（對比第90條內部增信當事人之間“按照約定承擔責任”）。但其實不論是內部增信還是外部增信，在結構化金融中的目的、功能、利益狀態、觸發義務履行的條件都是一樣的，只是增信主體不同而已，在解釋上應作相同對待。

（二）作為資產管理業務中保底條款的增信措施

資產管理是金融機構的一項服務業務，2018年4月中國人民銀行等四部門聯合發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號）（簡稱《資管新規》）第2條對資產管理業務的定義是“銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務?！逼浜诵膬热菔墙鹑跈C構為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務并收取相應的管理費用，委托人自擔投資風險并獲得收益?！百u者盡責、買者自負”本是投資領域的基本原則，我國《證券法》第135條、《證券公司監督管理條例》第46條、《證券投資基金法》第20條和第77條、《集合資金信托計劃管理辦法》第8條也都禁止金融機構對相關金融投資產品的收益或者損失作出承諾（保底條款或剛性兌付），《資管新規》也再次重申禁止剛性兌付。 《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第2條提出“資產管理業務是金融機構的表外業務，金融機構開展資產管理業務時不得承諾保本保收益。出現兌付困難時，金融機構不得以任何形式墊資兌付?！钡?9條、第21條具體明確哪些屬于剛性兌付情形，大致可分為由產品發行人或管理人許諾或兌付“保本保收益”（經典剛兌型），或者利用期限錯配、滾動發行等方式導致部分投資者承擔投資風險（違信剛兌型）。參見杜晶：《論資管產品剛性兌付和增信措施在概念上的區分》，載《上海金融》2019年第12期，第57-60頁。 雖然如此，委托人（投資人）還是不希望承擔投資風險，因而與管理人通過各種協議確保投資的本金和收益;而金融機構為吸引客戶，也傾向對委托人作出保本保收益的承諾。增信措施在資產管理業務領域涉及保底條款的問題。

法律和金融監管政策之所以控制剛性兌付是因為它扭曲了金融資源配置的效率，轉嫁風險而違背資產管理的經濟規律，積累金融風險，阻礙行業發展。 關于剛性兌付的金融和法律風險分析，參見常宏、禹俊德、李善民：《資管行業“剛性兌付”的演化博弈分析》，載《經濟問題》2018年第4期，第38-43頁;魏婷婷：《金融信托“剛性兌付”風險的法律控制》，載《法學雜志》2018年第2期，第127-128頁。 資產管理業務中融資人或第三方提供的增信措施有為投資人擔保本金和收益的作用，很可能被認為是保底條款。 在“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛案”中，上訴人（原審被告）提出其作為第三方為原告在《資產管理合同》中的投資份額進行擔保，其簽訂的《差額補足合同》是變相地為優先級的投資人保本保收益，因而無效。參見最高人民法院（2018）最高法民終667號民事判決書。在“上海晨曦股權投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產管理有限公司保證合同糾紛案”中，被告提出涉案《承諾函》是對原告投資信托產品的投資本金和收益提供擔保義務，屬于保底條款因而無效，參見上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 《九民會議紀要》第92條也規定“信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效?！钡琼氈赋?，法律和金融監管只是規制金融機構不合理的保底條款，并非禁止所有形式的保底條款。 例如，“光大云付互聯網股份有限公司與周城東、江順平營業信托糾紛案”中，《差額付款合同》的義務人以《九民會議紀要》第92條主張合同無效，但本案中是自然人對公司的保本保收益，并非金融機構承諾保底，因此法院并未認定該合同無效。參見上海市浦東新區人民法院（2019）滬0115民初2704號民事判決書。 保底條款本身也具有一定的存在合理性。有研究指出，在信托投資領域并非一切剛性兌付都不合理，它可能是信托公司是在計算風險和收益后的經濟行為，應避免采取“一刀切”的禁止剛兌措施，不宜一律認定合同無效。 朱大明：《論信托投資產品剛性兌付的法律規制》，載《法學》2019年第4期，第42-52頁;中國人民大學信托與基金研究所：《2020中國信托業發展報告》，中國經濟出版社2020年版，第224頁。

就資產管理業務中的增信措施而言，如果是金融資管產品的發行人或管理人與交易對手在投資端為減少投資風險所架構的各種保障措施，例如，回購、第三方收購等具有對賭性質的協議安排，并不構成法律禁止的剛性兌付。即使對于產品的增信，例如，資管產品的分級、劣后級對優先級提供差額補足承諾，或嗣后受讓優先級的投資份額，也不構成違法的剛性兌付。 杜晶：《論資管產品剛性兌付和增信措施在概念上的區分》，載《上海金融》2019年第12期，第60-62頁。 在增信措施涉及保底條款而被一方當事人主張無效的案件中，最高人民法院以相關金融監管規章的位階過低為由? 參見“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛上訴案”，最高人民法院（2018）最高法民終667號民事判決書。? 、上海金融法院則以“雙方當事人在信托計劃到期前，基于自身判斷對將來的利益和風險協議分擔”為由 “上海晨曦股權投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產管理有限公司保證合同糾紛案”，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 ，均否定增信措施屬于保底條款而無效的主張。換言之，增信措施在合法合理的范圍內發揮著投資保底的作用，并非保證合同所能替代。

另外，除了資產管理業務中常用到增信措施，在其他投資領域，當事人也經常采用差額補足、流動性支持等協議來進行保底或對賭。例如，投資方向目標公司增資或認購股份，融資方承諾目標公司在一定期限內達到某種收益水平或公司上市，如若未達到要求，目標公司或融資方回購股份，支付股份回購款項，并按約定的收益率支付投資方的收益;與此同時，融資方或其關聯的第三方承諾對上述款項承擔差額補足義務。在此類案件中，法院通常根據意思自治原則，認定當事人應按約定履行回購和增信措施的相關義務，而并不會考慮按保證處理。 參見“李芃、劉彩玲與趙文權等投資合同糾紛案”，最高人民法院（2018）最高法民終127號民事判決書;“彭星與高洪星等合同糾紛案”，浙江省溫州市中級人民法院（2018）浙03民初1410號民事判決書;“中糧信托有限責任公司與上海華信國際集團有限公司等股權轉讓糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2018）京02民初109號一審民事判決書。 在投資有限合伙的份額、 參見“浙商金匯信托股份有限公司、美都能源股份有限公司合同糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民初1129號民事判決書。 上市公司的股票、 參見“寧波益方德勝投資合伙企業與鐵牛集團有限公司合同糾紛案”，浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8406號民事判決書。 應收賬款 參見“深圳市招銀前海金融資產交易中心有限公司與上海華信國際集團有限公司、珠海海峽石油有限公司合同糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民初1987號民事判決書;“陳玉梅與國商投控股有限公司、廣東順鈉電氣股份有限公司金融衍生品種交易糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初353號民事判決書。 、甚至影視劇作品 參見“李舒延、得壹（北京）影視傳媒有限公司合同糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終7925號民事判決書。但本案中法院認定差額補足協議構成一般保證。 中，除了回購協議安排，投資方都運用了差額補足、流動性支持等增信措施。受案法院大多是按照當事人的約定處理，而沒有適用保證合同規則。

（三）行為目的與增信措施的解釋

根據《民法典》第142條，行為目的是意思表示解釋的重要考量因素。行為目的在法律行為解釋中是指如果法律行為所使用的文字或某個條款可能做多種理解時，應采取最適合于法律行為目的的解釋。 梁慧星：《民法總論》（第四版），法律出版社2011年版，第192頁。 此處所謂“目的”應指各方當事人的共同目的，或至少相對人已知或應知的一方當事人的目的。就增信措施的行為目的看，很多情況下當事人既想實現擔保的目的，又意圖避免典型擔保的規則限制，因而采用含義模糊的增信措施表述。就此而言，增信措施尚不需要補充性解釋，因為補充性解釋于法律行為出現漏洞時才能適用，而法律行為的漏洞是依當事人的規整計劃應規定而未規定的要點， Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， C.H. Beck 2004， S. 542. 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2014年版，第389頁。 或“違反計劃的不完滿性” Khler， BGB Allgemeiner Teil， 35.Aufl.， C.H. Beck 2011， S. 135. ，增信措施是當事人有意而為之。

首先須指出，當事人不情愿采取典型的擔保方式，具有合理的經濟上的理由，因為金融交易中的擔保存在逆向選擇問題，導致非典型擔保存在著市場空間。雖然擔?？傮w上是有利于企業融資的，但往往企業只有在無法獲得無擔保的貸款時才會利用擔保，因而其傳遞的信號可能是消極的。 [英]艾利斯·費倫：《擔保債權的經濟優勢及擔保利益之確定——以英國普通法為視角》，羅培新譯，載《江淮論壇》2012年第2期，第129-130頁。 這個現象被稱為“擔保悖論”，它會導致銀行的逆向選擇，即銀行為效益好、潛力大的企業貸款風險小，但這些企業卻較少需要擔保;相反，效益和發展前景不樂觀的企業卻強烈要求提供擔保，銀行反而不愿意對其融資。 付俊文、李琪：《信用擔保與逆向選擇——中小企業融資問題研究》，載《數量經濟技術經濟研究》2004年第8期，第132頁。 因此，現實中融資方基于策略選擇，會在正式的擔保之外使用各種非典型的擔保形式。

增信措施可以避免典型擔保正式規則的約束。首先，典型擔保要計入企業財務會計報告，上市公司需要進行信息披露。根據企業會計準則，擔保屬于或有負債，確定承擔的擔保責任要在資產負債表中進行反映;未決的擔保責任，要在財務報表的附注里說明 《企業會計準則第13號——或有事項》第14條。 ;上市公司需要對擔保進行信息披露。 證監會《公開發行證券的公司信息披露編報規則第15號——財務報告的一般規定》第58條規定：公司應披露資產負債表日存在的重要或有事項。 《證券法》第五章規定了上市公司的“信息披露”的主體和范圍，其中第80條第2項規定“公司營業用主要資產的抵押、質押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十”以及第3項“提供重大擔?！倍紝儆诜ǘㄅ兜氖马?。經濟學的研究表明，上市公司對外提供擔保將會增加自身的債務成本，導致獲得融資困難;而且如果審計意見中對擔保進行反映（非標準審計意見）時，將會加重這種債務成本。 劉彬、張俊瑞、白雪蓮：《對外擔保與債務成本關系研究——基于審計意見調節效應的視角》，載《預測》2017年第2期，第9-16頁。 鑒于對外擔保的負面效應，當事人為了回避財務會計報表中記注擔保事項或在證券交易所信息披露，采用差額補足等增信措施，有意避開保證的形式。從應然的角度說，增信措施雖然不是典型擔保，上市公司仍應該按照擔保執行內部決策程序和對外信息披露。 夏文浩：《差額補足信息披露的探討》，載《當代會計》2019年第3期，第12-13頁。恒天融澤資產管理有限公司與天馬軸承集團股份有限公司合同糾紛案中，從案件事實看，涉案的《差額補足合同》由增信方發布公告進行信息披露。參見北京市高級人民法院（2018）京民初82號民事判決書。 但本文認為，財務報表的記錄和信息披露，是從經濟的實質對增信措施的判斷，會計上稱為“或有事項”“或有負債”，但這并不決定其法律上的定性，也不會因為上市公司未進行信息披露而無效。 參見“安康與郭東澤、安通控股股份有限公司營業信托糾紛案”，河南省高級人民法院（2018）豫民初80號民事判決書。 總之，若當事人并無設立保證之意愿，應尊重其行為目的，不宜認定增信措施為保證，而宜將其作為無名合同對待。

其次，增信措施回避了保證合同的各種限制性規則，顯著提高實現債權的便利度。增信措施是基于增信方的主體信用，雖無保證之名，但有擔保付款之實;對于債權人而言，既能獲得流動性保障，又避免典型擔保的法律障礙。在增信措施常運用的領域，金融交易瞬息萬變，現金流就是命脈，債務人任何一筆款項未及時償付就可能引起大面積的違約或加速違約。債權人之所以采取增信措施而不是典型擔保，其內心真實意思就是“若觸發特定條件，差額補足義務人就付款”，甚至不需要存在主債務的不履行。例如，當事人約定義務人的財產狀況惡化或涉及重大訴訟或仲裁糾紛，就觸發差額補足的后果 參見“恒天融澤資產管理有限公司與天馬軸承集團股份有限公司合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2018）京民初82號民事判決書。 ;或者約定在償債專用賬戶內的存款余額低于借款合同項下當期應支付的貸款本金和利息，就由增信方無條件提供差額補足。 參見“中國工商銀行股份有限公司重慶九龍坡支行與王海紅、程光明等金融借款合同糾紛案”，重慶市高級人民法院（2018）渝民初172號民事判決書。 于此，債權人既不想執行抵押、質押，也不想根據保證追索擔保人。而債務人方面，可能偶爾出現意外而債務逾期，并非惡意違約，為避免出現更嚴重的后果，通過差額補足、流動性支持進行付款能夠迅速化解違約風險，且財務處理上也有付款的合同依據。如果將增信措施認定為保證，保證涉及一般保證人的先訴抗辯權、公司對外擔保、保證期間、混合擔保中物保優先償還等限制性規則都須適用，對于債權人和債務人都帶來諸多不便，并不符合當事人的預先設想。于此須附帶說明，當事人回避擔保規則的目的也并非一律值得尊重，如果有違法或悖俗之處，該約定可能無效;如果與保證的利益狀況相似，可能類推適用某些保證合同的規則，對此下文詳述。

正如王文宇教授所言，“在商事合同中，解釋上應避免任意規定強制化而加諸不當限制于商事合同中，宜回歸商事合同之目的與商業考量?！?王文宇：《從商法特色論民法典編纂》，載《清華法學》2015年第6期，第68頁。 本文認為，基于交易結構、交易習慣和交易目的，金融和商事活動中的增信措施不宜被引導解釋為保證。

四、增信措施類推適用擔保規則的區分判斷

如果增信措施經意思表示解釋為保證，當然適用保證的各項規則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，并不意味著就不適用保證的相關規則。相反，增信措施屬于一種廣義上人的擔保，當其與保證合同的利益狀況和法律評價一致時，應類推適用擔保及保證合同的規則，即使當事人有意回避的某些保證規則亦然。實際上，最高人民法院近年來的司法政策一直是強化擔保規則類推適用于具有擔保功能的合同領域，例如，《九民會議紀要》第23條、第66條、第91條?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?6條進一步強化增信措施認定為保證的趨勢。但是，《民法典》及司法解釋中的保證規則林林總總，規范目的和價值判斷復雜多元，并非一概都可以適用于增信措施。而且，如果保證規則都可以適用于增信措施，則后者也失去獨立的市場意義和法律價值。法學方法論上說，正義的原則要求同等事物同等對待，而不同事物應不同對待， [德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第493頁。 因此下文將對增信措施不宜類推和可以類推的保證規則區別對待。

（一）不宜類推適用的保證規則

首先，我國《民法典》對于物的擔保（第386、388條）和保證（第681、682條）都堅持擔保的從屬性?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?條、第3條再次重申擔保的從屬性原則，只在法律有特別規定的情況下才有例外（如《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，法釋〔2016〕24號）。 劉貴祥：《擔保制度一般規則的新發展及其適用》，載《比較法研究》2021年第5期，第51頁。 盡管有學者對于《民法典》嚴格的擔保（合同）從屬性提出批評 劉駿：《主合同無效后擔保權存續論》，載《比較法研究》2021年第2期，第68-84頁;李運楊：《擔保合同的從屬性抑或擔保物權的從屬性？》，載《中德私法研究》第19卷，北京大學出版社2021年版，第151-154頁。 ，但學理通說和實踐還是堅持擔保在成立、效力、范圍、消滅方面的從屬性。 高圣平：《民法典擔保從屬性規則的適用及其限度》，載《法學》2020年第7期，第3-19頁。最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第100-105頁。 然而，從屬性相關規則不能類推適用于增信措施，理由在于：其一，如前文所述，在結構化金融和信托計劃的融資活動中，增信措施針對的對象并非債權人，而是信托財產，因此增信措施的設立不以被擔保的主債權為必要，不適用擔保的從屬性。即使在一般的融資交易中，有的當事人約定增信措施先于主債權成立，亦非不可。 “華融天澤投資有限公司訴深圳恒譽實業投資有限公司合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民初1075號民事判決書。 其二，增信措施的責任范圍可能大于被擔保的主債務，這與保證的責任范圍不同，而且其本身也可以設立違約金條款。民法原理上認為，擔保債務既然具有從屬性，不得重于主債務?！毒琶駮h紀要》第55條已明確“擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求?！比绻斒氯思s定的擔保責任的范圍大于主債務如違約責任，該約定無效。在此基礎上，《民法典擔保制度解釋》第3條第1款規定“當事人對擔保責任的承擔約定專門的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持?！?該條據說是有意強化《民法典》擔保的從屬性原則，參見劉貴祥：《擔保制度一般規則的新發展及其適用》，載《比較法研究》2021年第5期，第52-53頁。理論上支持的觀點，參見高圣平：《民法典擔保從屬性規則的適用及其限度》，載《法學》2020年第7期，第9頁;反對的觀點，參見崔建遠：《擔保制度司法解釋的制度創新與難點釋疑》，載《財經法學》2021年第4期，第54-55頁。 但是，從增信措施的交易結構和交易目的看，大多數當事人是將其作為一種獨立的義務看待，設置違約責任（違約金）條款事屬常見。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差額補足主張，通常也會支持違約責任。 參見“安通控股股份有限公司與安康、郭東澤合同糾紛上訴案”，最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書;上海晨曦股權投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產管理有限公司保證合同糾紛案，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 推而廣之，基于意思自治原則，增信措施的債務內容完全可能被約定超過所擔保債務的范圍。但是，如果債務人與債權人嗣后協商變更主債務，并加重債務的，應類推適用《民法典》第695條第1款，增信方對于加重的債務不承擔責任。 此外，基于增信措施與被擔保的債務具有相對獨立的地位，也不應適用主債務合同無效而擔保合同無效，以及最高額擔保的數額方面的從屬性原則。但基于債權轉讓的從屬性（《民法典》第547條），增信措施若構成從權利，應隨主債權轉移而轉移。限于篇幅，不再展開闡述。

其次，保證分為一般保證和連帶保證，且沒有約定或約定不明時推定為一般保證（《民法典》第686條）?！睹穹ǖ洹犯淖儭稉７ā逢P于推定連帶保證的立法理由主要是減緩保證人的責任，避免推定連帶責任導致“連環債”“三角債”中多家企業倒閉，造成經濟的負面影響。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第491-492頁。 保證包括民事和商事保證，一律推定為連帶保證不符合我國社會一般民事交往的實際情況。但是，增信措施大多運用于商事場合，當事人關于債權人不能獲得足額滿足的情況下當然啟動增信措施，存在著合理預期和事先合意。即使人民法院按擔保的思路處理增信措施案件，一般也認定增信方承擔連帶保證責任? 參見“華融國際信托有限責任公司與鄧偉等金融借款合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2017）京民初107號民事判決書;“珠海東方景翌投資管理中心（有限合伙）與中弘控股股份有限公司等借款合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2018）京民初58號民事判決書。? 或構成債務加入 參見“中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網信息技術（北京）股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1438號民事判決書;“江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資有限公司借款合同糾紛案”，最高人民法院（2020）最高法民終295號民事判決書。 ;只有少量的民間借貸涉及增信措施的案件中，人民法院才會認定自然人作出的差額補足 參見“張景媚與楊超慶、趙中立民間借貸糾紛案”，河南省洛陽市西工區人民法院（2020）豫0303民初6104號民事判決書;張建忠、方利軍民間借貸糾紛案，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04民終2917號民事判決書。 、承諾函 參見“張建忠、方利軍民間借貸糾紛案”，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04民終2917號民事判決書。 為一般保證合同。因此，增信措施不應類推適用推定一般保證的規則。

再次，雖然保證期間的存廢存在爭議，但《民法典》（第692條和第693條）還是保留《擔保法》的保證期間規則，其理由在于：一是有助于合理地限制保證責任的范圍，避免保證人無限期地承擔責任;二是督促主債權人行使權利，保證期間經過后保證人不再承擔責任。 黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第501頁。 保證期間規則不宜類推適用于增信措施，一方面，約定保證期間規則沒必要類推，因為若需要設置承擔責任的期間，當事人自然會做約定;另一方面，法定責任期間作為一種權利的限制，如果沒有明顯正當的理由，不應類推于其他法律關系。如果類推適用，將使增信措施的相對優勢喪失，因為當事人采用增信措施本意就是避免保證合同的限制性規則適用。 實踐中有人民法院先將《和解協議書》中的償還債務的表示解釋為保證，然后再以超過保證期間為由，駁回原告的訴訟請求。對此可參見“浙江東宇資產管理有限公司、義烏市萬興箱包材料有限公司、王芳滿等合同糾紛案”，浙江省義烏市人民法院（2021）浙0782民初2816號民事判決書。但案涉《和解協議書》是否可以解釋為保證還是存在疑問。 此外，既然保證期間不適合類推，那么保證責任的訴訟時效起算的特殊規則（《民法典》第694條），自然也不存在類推適用的可能。

最后，增信措施不宜類推適用保證人援引債務人的抗辯事由規則（《民法典》第701條、第702條）。前文已述，關于一般保證的先訴抗辯權和保證期間、訴訟時效規則不宜類推適用。那么，增信方可否類推適用債務人的抗辯事由呢？《民法典》第701條規定保證人可援引債務人的抗辯，包括：主合同未生效、無效或已經終止、主合同債權已過訴訟時效的抗辯，以及雙務合同中的同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權等。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第516頁。李運楊認為第701條的抗辯應僅指抗辯權，而不包括權利阻卻之抗辯、權利消滅之抗辯，因為它們無須保證人主張，人民法院應主動審查適用，因此屬于擔保的“消滅從屬性”范疇。李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第31頁。 理論上認為，第701條是保證的從屬性（Akzessoriett）在抗辯上的體現，稱為“抗辯從屬性”，它是通過將主債務人基于主債權債務關系所享有的抗辯權過渡到擔保人身上，從而在擔保權與所擔保債權之間建立同步性。 李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第30頁。 不僅如此，《民法典》第702條還規定保證人可以就債務人對債權人享有的抵銷權、撤銷權而拒絕向債權人承擔保證責任，其理由在于：如果債務人享有一個可消滅所擔保債權的形成權，其對所擔保債權的妨礙程度重于抗辯權，舉輕以明重，應允許擔保人基于主債務人所享有的抵銷權、撤銷權而享有拒絕給付的抗辯權。 李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第36頁。程嘯教授還從擔保的補充性角度論證第702條的合理性，對此參見程嘯：《論〈民法典〉第702條上的保證人抗辯權》，載《環球法律評論》2020年第6期，第46-48頁。 理論上稱為保證在執行方面從屬性（Durchsetzbarkeitsakzessoriett）的擴張適用。 Medicus/Lorenz， Schuldrecht II， 17. Aufl.， 2014 C.H.Beck， Rn. 1015. 前文已述，根據增信措施的交易結構和交易目的，當事人并不想把增信措施與主債權債務（若有）進行從屬性安排的設計;而且，增信方援引債務人的抗辯必將影響金融和商事活動的效率，因此《民法典》第701條和第702條并不適合類推適用。此外，《民法典》第392條規定了混合擔保中債務人自己提供物的擔保與保證并存，債權人應當先就物的擔保實現債權，其目的在于免去保證人先承擔責任后再向債務人進行追索。 黃薇：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社2020年版，第468頁。 理論上認為，這是保證人的一項特殊的先訴抗辯權。 李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第39頁。 本文認為，其應與第701條、第702條同等對待，不宜類推適用。 實踐中存在以《物權法》第176條（《民法典》第392條）抗辯成功的案例，但人民法院是先將差額補足協議認定為連帶保證合同，繼而適用該條。參見“中國工商銀行股份有限公司重慶九龍坡支行與王海紅、程光明等金融借款合同糾紛案”，重慶市高級人民法院（2018）渝民初172號民事判決書。

（二）類推適用保證合同的規則

增信措施作為一種廣義的擔保，增信方最終要無償地履行義務，其責任后果較為嚴重。因此，基于保證的無償性、責任嚴苛性而特別設置的規則，與增信措施在這些方面的評價點上一致，可以考慮類推適用保證的相關規則。

首先，關于擔保主體資格方面的限制，《民法典》第683條第1款規定，機關法人原則上不得為保證人;第2款規定以公益為目的的法人、非法人組織不得為保證?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?條、第6條將之進一步細化解釋，并置于“一般規定”，擴及于所有的擔保形式。增信措施只是具有擔保功能的合同約定，《民法典擔保制度解釋》第四部分“關于非典型擔?！币参磳⑵淞腥敕秶?，因此只能考慮類推適用上述規則。機關法人的財產和經費都來自財政撥款，用于公務活動，經費也有限;而且其主要職責是履行管理社會的公共職能，不能直接參與經濟活動，因此機關法人提供擔保既不符合其目的，也欠缺代償能力。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第486頁;最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第116-117頁。其實，機關法人作為民事主體，只能進行與其履行職能所需要的民事活動，而不能從事經營性活動（包括擔保）。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第253頁。 公益法人提供擔保，極有可能減損其用于公益目的的財產，有違其宗旨。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第487頁。 因此，在司法實踐中，通常會否定機關法人、公益法人提供擔保的效力。例如，就人民政府部門出具的《承諾函》等增信文件，有人民法院認為構成保證，繼而以違反強制性法律規定為由，判定增信措施無效。 參見“佛山市禪城區人民政府與交通銀行香港分行、勤昌發展有限公司借款擔保合同糾紛案”，廣東省高級人民法院（2002）粵高法民四終字第55號民事判決書;“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發總公司與招商銀行股份有限公司深圳分行合同糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法民終353號民事判決書。 而本文認為，即使該類增信措施不被認定為保證，也應類推適用保證人主體資格的限制性規則。 相同觀點參見劉保玉、梁遠高：《“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規則的適用》，載《法學論壇》2021年第2期，第99頁。

其次，關于保證合同的形式，《民法典》第685條規定應采書面形式。法律規定某些法律行為須采書面形式的目的在于：確保意思表示清楚而無疑義，避免將來可能之爭議;書面文書具有證明效力，可推定其內容的正確性和完整性;促使當事人慎重考慮法律行為，避免倉促決定。 Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， C. H. Beck， 2004， S. 491. ?就保證合同而言，因其屬于典型的風險合同，且具有無償性、單務性特點，因此采用書面形式可以向保證人呈現合同內容、明晰責任范圍，避免保證人輕率作出締約決定而承受與其利益失衡的法律負擔。 王蒙：《論保證的書面形式》，載《清華法學》2021年第5期，第43頁。 我國法律沒有關于增信措施形式的特別規定，按《民法典》第135條法律行為應采取形式自由原則。但增信措施的利益狀況與保證相似，且增信方往往承擔較重的付款義務，金融和商事交易的當事人為追求效率采取的增信措施比保證責任要來得更快、更重，因此有必要對增信措施要求采取書面形式。于此，應類推適用《民法典》第685條保證合同成立以及第695條變更加重保證責任須采取書面形式的規則。

再次，《公司法》第16條是關于公司對外提供擔保規則的基本規定，《民法典擔保制度解釋》進一步細化，包括相對人的善意認定（第7條）、例外規則（第8條）、上市公司對外擔保（第9條）、一人公司對外擔保（第10條）、公司分支機構對外擔保（第11條）等規則?！豆痉ā返?6條的規范意旨可以從兩個層面理解：一是為了避免擔保給公司帶來財產損失風險，設置嚴格的決議程序，控制公司內部意思的形成 錢玉林：《公司法第16條的規范意義》，載《法學研究》2011年第6期，第131頁;施天濤：《〈公司法〉第16條的規范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現代法學》2019年第3期，第115頁。 ;二是結合法定代表人的代表行為和越權代表行為規則（《民法典》第62條、第504條）認為第16條屬于代表權限制規則，視相對人善意惡意判斷是否值得保護。 鄒海林：《公司代表越權擔保的制度邏輯解析》，載《法學研究》2019年第5期，第63-82頁;楊代雄：《公司為他人擔保的效力》，載《吉林大學社會科學學報》2018年第1期，第37-47頁;最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第134頁。 無論哪一種解釋路徑，都是從公司作為一種利益相關者的組織體出發，認為對外提供擔保將會影響公司本身以及股東和債權人各方利益，需要決議程序的控制，以平衡效率與安全。雖然增信措施不符合保證的要求，但作為一種具有擔保功能的無名合同，其內容是增信方對外無償負擔一種不可撤銷的債務，在經濟實質上影響公司的利益相關者，因此應該類推適用公司對外擔保規則。而且，當事人采用增信措施更多是基于便利權利人實現權利的考慮，增信方的負擔較重，又缺乏保證人的抗辯事由，更應該強調公司對增信措施的決策控制。 增信措施類推適用保證規則還有一個好處是：人民法院不需要非得將增信措施解釋為保證，才適用《公司法》第16條，一方面保留增信措施的靈活性，尊重意思自治，另一方面仍采用公司對外擔保的控制。例如，“華融國際信托有限責任公司、凱迪生態環境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”中，人民法院就是先將差額補足協議解釋為保證，然后再適用《公司法》第16條，但這種解釋偏離當事人約定的差額補足協議是獨立的合同、適用訴訟時效等意思表示內容。參見最高人民法院（2019）最高法民終560號二審民事判決書。 《民法典擔保制度解釋》第12條規定法定代表人以公司名義作出債務加入行為，參照適用公司對外擔保的規則，可見最高人民法院將公司對外擔保規則擴張適用于非典型擔保的意圖很明顯。 但是，在結構化信托投資關系中，劣后級受益人對于優先級受益人承擔差額補足義務是否例外地不適用《公司法》第16條，還是存在疑問，對此上海金融法院就認為差額補足協議并不構成擔保，不適用《公司法》第16條。參見“新疆廣匯液化天然氣發展有限責任公司與中海信托股份有限公司營業信托糾紛案”，上海金融法院（2019）滬74民初2871號民事判決書。

最后，關于保證中的債權轉讓或債務人變更的規則，可以類推適用?！睹穹ǖ洹返?96條第1款規定，債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。因為保證人是保證合同的債務人，根據債權轉讓的一般原理，債權轉讓須通知債務人才對其發生效力（《民法典》第546條第1款），不能因債權轉讓而降低（保證）債務人的法律地位，因而這也是保護債務人的一項規則?？梢?，第696條第1款相當于第546條第1款的具體化。第696條第2款又規定，保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。該條款來源于《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第28條的但書，其規范目的在于尊重保證人與債權人之間約定的固定擔保關系。 李國光等：《〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2006年版，第134頁。另參見司偉、肖峰：《擔保法實務札記》，中國法制出版社2019年版，第236頁。 實際上，該條款也構成了從權利隨主債權轉讓而一并轉移（《民法典》第547條）的例外規則。還有，《民法典》第697條第1款規定，債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是，債權人和保證人另有約定的除外。該條款來源于《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第29條，其規范目的是保證人作保往往是因為保證人對債務人的資產和信譽有所了解，或存在特殊關系，然而一旦未經保證人同意而轉移債務，前述基礎發生變化，再讓保證人承擔責任，將違背保證人的意愿。 李國光等：《〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2006年版，第135-136頁。 從保證人的視角看，以上規則都是保證人拒絕履行義務的抗辯事由，且發生的原因都在于債權人一方。上述規則的規范理由，同樣存在于利益狀況類似的增信措施，即增信方不因為債權人或債務人的變更而法律地位有所降低、應當尊重增信方的意思自治，因此上述規則可以類推適用。

五、結語

縱觀近年來我國擔保制度的發展，從《九民會議紀要》到《民法典》再到《民法典擔保制度解釋》，明顯可見一種將各種非典型擔保納入正式法律淵源調控的發展趨勢。一方面，它具有整合法律規則、形成統一的擔保法秩序、預防系統性金融風險的意義;另一方面，若將具有擔保功能的合同都朝擔保的方向解釋，造成“泛擔?；钡睦砟?，或將導致司法實踐中法官怠于思考具體交易關系的特點，甚至罔顧當事人的行為目的而簡單地靠向典型擔保的解釋方案，最終結果是壓縮民事主體意思自治的空間，不利于市場上的金融擔保創新。本文以《民法典擔保制度解釋》第36條為中心，以我國人民法院的案件裁判為素材，將法教義學與案例實證研究相結合，著重闡述我國商事和金融擔保中的增信措施的意義，反思將增信措施解釋引導解釋為保證合同的觀點，提出解釋增信措施的方案歸納如下：

第一，結構化金融和信托管理計劃中的增信措施是對于信托財產的增信，不存在被擔保的主債權債務，而且增信措施的啟動也不需要有債務人不履行義務這一前提條件，因此缺少擔保的從屬性、補充性，根本不需要按照保證合同解釋。而資產管理業務中的增信措施起到一種合法的保底作用，融資方或第三方借此確保投資人的本金和收益，這并非保證合同可以替代。

第二，拋開特殊的交易結構不談，在一般的金融活動領域，當事人采取增信措施大多是為了避免各種正式的制度性束縛，包括擔保計入企業財務報告、上市公司信息披露、保證合同各項限制性規則等，從而可以高效地執行和實現債權。在不違反強制性法律規定和公序良俗的前提下，應尊重當事人的意思自治，將增信措施解釋為獨立的無名合同。

第三，如果增信措施保證或債務加入的意思表示明顯，則當然要適用保證或債務加入的規則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，鑒于增信措施也屬于一種人的擔保，與保證合同的利益狀況和法律評價類似，可以考慮類推適用保證合同的規則，包括保證合同主體資格的限制、保證合同的書面形式、公司對外擔保的決議，以及保證中的債權轉讓或債務人變更的后果等規則。但是，與保證從屬性相關的規定、保證責任范圍、一般保證推定、保證期間、保證人援引主債務人抗辯事由等規則，不宜類推適用。??? ML

?Reflection and Reinterpretation of Credit Enhancement： ?Based on the Positive Study of Chinese Judicial Judgment

ZHU Xiao-zhe

（Shanghai University of Finance Economics Law School，Shanghai 200433，China）

Abstract： In the judicial practice of China， there are four theories which attempt to interpret the essence of credit enhancements， including Suretyship Contract， Innominate Contract， Debt Joining and Valuation Adjustment Mechanism. From the context of Article 36 of Interpretation of the Supreme People’ s Court of the Application of the Relevant Guarantee System of the Civil Code of the People’s Republic of China， it is easy to interpret credit enhancements as suretyship contract which is misleading in judicial practice. In fact， the applicable occasion of credit enhancements is so complex and diverse that it should be interpreted according to its transaction structure， transaction habits and legal transaction’s purposes. There is no guaranteed principal credit when the credit enhancements are used in structured finance and trust management schemes， so that it does not need to be interpreted in accordance with the suretyship contract. Meanwhile the credit enhancements play a lawful and minimum guaranteed function in asset management business and should not be interpreted as a suretyship contract either. Even though in the field of general financial transactions， the credit enhancements have the significance of avoiding guarantee from being included in corporate financial reports， information disclosure of listed companies， and various restrictive rules of suretyship contract， in order to respect the autonomy of the parties concerned， it should be interpreted as an independent innominate contract rather than others. If the credit enhancements express the meaning of surefyship obviously， it should directly apply the rules of suretyship. Correspondingly， if the credit enhancements are interpreted as innominate contract rather than suretyship， some rules of suretyship contract could be applied possibly according to analogy application， such as the rules of limitation of subject qualification， the written form requirements， the resolution of external guarantee of the company， the consequences of the assignment of credit or modification of debtor in guarantee and so on. However， it isn’t appropriate to apply some rules by analogy such as the subordination of suretyship， the scope of suretyship liability， the ordinary suretyship presumption， the prescription of suretyship， and the defense of the principal debtor invoked by the surety.

Key Words： credit enhancement; suretyship contract; innominate contract; transaction structure; analogy application

?本文責任編輯： 林士平

?青年學術編輯： 趙 吟