老年勞動者勞動行為能力立法研究

梁笑雪

◆摘? 要：隨著我國人口老齡化的加速發展，老年人再就業成為無法回避的社會現實，也逐漸成為我國經濟社會發展戰略的基本要求。由于我國對老年勞動者勞動行為能力的劃分無立法依據，導致司法司法實踐中無統一標準認定其勞動者的主體資格或直接否定其勞動者的主體資格，法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關系的二元分割體制客觀上違反了勞動法的平等價值和實質正義價值，從而直接或間接損害老年勞動者的合法權益。為積極應對“人口老齡化”的國家戰略，研究老年勞動者勞動行為能力問題對有效應對人口老齡化帶來的沖擊和挑戰具有積極意義。通過梳理老年勞動者勞動行為能力的研究現狀，分析勞動者勞動行為能力基本理論，結合我國老年人勞動行為能力立法的必要性和迫切性的現實國情，以前置性思維闡釋老年勞動者勞動行為能力立法體系的構建思路。

◆關鍵詞：老年勞動者;勞動者資格;勞動行為能力;勞動權利能力

一、緒 論

勞動者作為構成勞動法律關系必不可少的主體之一，其概念的內涵和外延都非常廣泛。公民成為勞動者的前提條件是具有勞動者主體資格，但我國現行法律無直接界定勞動者概念，在界定勞動者主體資格問題上亦無法全面、準確地予以定性，由此導致作為合法勞動者重要構成要素和重要衡量指標的勞動行為能力在立法、司法實踐及理論研究中產生諸多紛爭和不同觀點主張。就平等保護勞動權的立法原意而言，不應就勞動者的主體資格設置特殊標準，但我國目前以年齡為中心的勞動行為能力衡量標準不足以應對人口老齡化的社會現實問題。

由于我國對老年勞動者勞動行為能力的劃分無立法依據，導致司法司法實踐中無統一標準認定其勞動者的主體資格或直接否定其勞動者的主體資格，法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關系的二元分割體制客觀上違反了勞動法的平等價值和實質正義價值，從而直接或間接損害了老年勞動者的勞動權益。為積極應對人口老齡化的加速發展，高效推進“積極人口老齡化”的國家戰略，結合我國國情以前置性思維研究老年勞動者勞動行為能力立法體系的構建對有效應對人口老齡化帶來的沖擊和挑戰具有積極意義。

二、我國現行老年勞動者勞動行為能力的研究現狀

（一）我國現行老年勞動者勞動行為能力的研究背景

我國人口老齡化的客觀現實。根據《第七次全國人口普查公報》，我國60歲及以上人口占18.70%，老年人口到2030年占比將達到25%左右。我國人口老齡化的社會現狀、積極老齡化的政策導向是研究老年勞動者勞動行為能力的現實依據和研究背景支撐。

《第七次全國人口普查公報》（第五號）

退休人員返聘、超齡勞動者等新型用工結構。我國人口紅利消散，用工結構呈現多樣化、復雜化等特點和新型格局，在勞動者主體資格認定上問題上出現諸多新型糾紛，退休人員返聘、超齡勞動者在應對我國人口老年化問題方面起著重要的積極作用，但因用工性質、工傷賠償、勞動報酬爭議等方面爭議的紛繁復雜，加之勞動者主體資格認定立法落后等問題，在用工結構漸趨復雜的情況下，對勞動者行為能力認定的模糊化會導致在司法實踐中不能實質性解決勞動爭議，出現對勞動者權利保障不力、用人單位責任加重等失衡狀況。

現行立法體系不完善。我國現行法律法規對于勞動者的勞動行為能力的規定缺乏完整的體系，相關法律法規主要圍繞《勞動法》訂立。我國《勞動法》頒行于1994年，經過2009年、2018年兩次修訂，但一直沒有對勞動者和勞動行為能力進行界定。盡管《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》等法律、行政法規及其他規范性文件中，體現了對勞動者勞動行為能力劃分相對確定的結構。但仍存在著無明確直接界定勞動者概念，勞動者資格界定不明，混淆相關概念、內涵、界定標準等情況。

（二）我國現行老年勞動者勞動行為能力的研究現狀

由于我國現行法律缺失對勞動者及勞動者勞動行為能力概念及內涵的明確界定，導致司法實踐中在認定勞動者、勞動關系及勞動行為能力方面也存在諸多理解和不同做法，學界對于勞動者的勞動行為能力的判定標準也觀點紛紜。

《勞動法上的勞動者：理論分析與法律界定》（秦國榮，2011）將勞動法上勞動者的構成要件概括為年齡要求、人身自由要求、行為能力與智識技能要求、就業欲望與訂立用工契約要求，將該四項要素作為判定勞動者應具備的基本條件。有學者將這些要素延伸為對勞動者的勞動行為能力的衡量要素，認為勞動者的勞動行為能力劃分標準由年齡因素、健康因素、行為自由因素、智力和能力因素組成。

黎建飛認為劃分勞動行為能力的標準是年齡條件和勞動能力條件，將勞動能力條件解釋為行為自由和崗位特殊需要。顯然，這些學者的劃分標準在一定程度上混淆了勞動者與勞動行為能力的概念和內涵，且堅持將“年齡”要素作為勞動行為能力的核心判斷標準，這極易導致在現實勞動關系及司法實踐中剝奪或限制老年勞動者的勞動權。

此外，還有學者認為老年人只應被推定為限制勞動行為能力人。

目前對老年人勞動行為能力為主題的研究多以解決司法實踐中法律適用的困窘為目標，展開對老年勞動者勞動行為能力更深層次問題的研究和探索，是老年勞動者權益保障系統化研究的必經之路，也是本文的核心所在。

（三）我國現行老年勞動者勞動行為能力的研究意義

人口老齡化程度加深導致人口結構變化，人口紅利不復，面對日益增長的老年勞動者及新型用工結構的紛繁復雜，勞動行為能力立法空白、判斷標準方面存在缺失等問題易導致司法裁判混亂，且依照目前勞動年齡劃分標準、法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關系的二元分割體制，許多大齡勞動者的勞動價值沒有得到充分利用，無法契合我國經濟社會發展的要求，也直接影響了老年勞動者勞動權不能得到公正對待，亦有損對其基本權益的保障。

三、勞動者勞動行為能力的基本理論依據

（一）勞動行為能力與民事行為能力

厘清勞動行為能力與民事行為能力的區別與聯系是我們研究勞動者行為能力的基本理論依據之一，我國《勞動法》第十五條的規定被認為是關于勞動行為能力的唯一正式法律規定，與民事行為能力的一般規定保持一致，關于民事行為能力認定的決定因素對勞動行為能力的認定具有重要參考價值。我們需明確的是，盡管勞動行為能力與民事行為能力在認定方面的年齡、智力精神狀態等因素存在交叉重疊，但勞動行為能力的判定標準更為嚴格，判定勞動行為能力還須考慮其他客觀條件，且不同工作崗位對勞動行為能力的標準也存在較大差異。兩者的區別主要表現在：

最低法定年齡要求不同。①勞動行為能力始于勞動者達到法定最低就業年齡。②民事行為能力起始年齡小于法定就業年齡。具體而言，勞動行為能力的開始于依賴于一定勞動能力的具備，國家為保護勞動者的身心健康，以法律強制規定勞動者的起始年齡。民事行為能力以“意思能力”為主要判斷標準，年齡因素輔之。

根據不同。①勞動行為能力的根據是勞動者具有一定勞動能力。傳統的以年齡為核心要素來判定勞動能力隨著社會經濟結構和人口結構的變化受到諸多挑戰，但勞動者具有一定的勞動能力仍是勞動行為能力的基本根據。②民事行為能力主要依據年齡、精神健康狀況以具有辨認自己行為的能力為根據。

終止時間不同。①勞動行為能力因公民喪失勞動能力而終止。世界各國勞動法中均無關于勞動行為能力終止時間的明確規定，一般只規定退休年齡，且我們需明確的是，退休年齡并不等同于勞動者在法律上和事實上喪失勞動行為能力。勞動者達到法定退休年齡作為法律擬制勞動者和用人單位結束勞動合同關系的情形，已經不符合客觀實際。根據國際勞工組織1980年通過的第162號建議書《老年工人建議書》就老年工人的機會和待遇平等標準、保護就業的標準和準備并進入退休的標準等做了提議，鼓勵各國推行自愿退休制度?？梢?，即便法律和學界對勞動行為能力的劃分標準尚處于模糊的狀態，實踐中確實存在年齡這一明確且固定的影響勞動行為能力的因素，但對于我國人口結構的變化而言，年齡指標的調整迫在眉睫。②民事行為能力以年齡和“意思能力”為主要判斷標準，因喪失辨認自己行為的能力而終止，公民完全喪失勞動能力時民事行為能力則未必終止。

健康因素考量不同。①健康因素是判斷勞動行為能力的重要因素。健康因素的考量主要是基于對勞動行為能力被限制者如殘疾人、婦女、未成年工、患職業禁止疾病等勞動者群體的保護，出于對勞動行為能力被限制者予以特殊保障的考量。②健康因素則不是判斷民事行為能力的應有之義。

總體而言，民事行為能力作為勞動行為能力的判定基礎，更具平等性，而勞動行為能力則須符合國家利益和社會利益要求的水平。民事行為能力更注重個體的意思能力和行為能力的判斷;而勞動行為能力則更傾向于對勞動者的整體估量而做出的法律擬制，相對忽略個體因素。

（二）勞動行為能力與勞動權利能力

勞動法與民法在淵源上天然的聯系決定了在認定勞動者主體資格方面權利能力和行為能力概念的沿襲，兩者邏輯關系密切。王全興教授認為，勞動權利能力是指公民依法享有勞動權利和承擔勞動義務的資格;勞動行為能力是勞動權利能力的邏輯補充，指公民依法能夠以自己的行為行使勞動權利和履行勞動義務的資格。其區別主要在于：勞動權利能力是靜態的，勞動行為能力是動態的;勞動權利能力表明勞動者在勞動法律關系中地位的平等，勞動行為能力則因勞動者個人年齡、健康狀況、行為自由、智力要素、文化水平、掌握專業技術技能程度及就業意愿等因素不同而不同;勞動權利能力的基本功能在于保護勞動者平等的勞動權益，勞動行為能力的基本功能則是連接勞動主體和勞動能力，是勞動主體實現其勞動權利的基本途徑。

四、我國老年勞動者勞動行為能力立法的必要性和迫切性

習近平總書記多次強調積極穩妥推進漸進式延遲法定退休年齡，《人力資源和社會保障事業發展“十四五”規劃》也再次強調穩妥實施漸進式延遲法定退休年齡，老年勞動者相關勞動權益保障問題不容忽視。因此，在政策之外考慮社會性因素和老年勞動者群體內部的特殊性及差異性等個性化因素基礎上重構和完善勞動行為能力相關法律制度體系更是勢在必行。

老年勞動者勞動行為能力立法的必要性和迫切性主要體現在：

人口老齡化的社會基礎。我國長期控制人口政策的實施隨著19世紀60年代生育高峰期人群逐漸進入退休年齡，老齡勞動者再就業情況隨社會經濟的發展漸趨復雜，老年勞動者勞動權益保護問題日益突出。

立法的缺失導致司法實踐中各法院裁判邏輯的混亂。因各法院對相關司法解釋的解讀差異及采不同的裁判標準，“基本養老保險待遇”和“退休年齡”等不同的裁判標準，“反向歧視”等導致了在認定老年勞動者與用人單位間的用工法律關系性質上出現不同的偏差，不僅造成勞動行為能力在司法適用過程中的邏輯混亂，也違反了公平公正的法律原則。

國家推進積極老齡化戰略的必然要求。積極應對人口老齡化和勞動力結構性失衡，消除年齡歧視，實現勞動權精準保障是推進積極老齡化戰略的必然要求，也是保障老年人勞動權實現符合實質正義價值目標的必然追求。

2002 年世界衛生組織提出了積極老齡化的戰略理念，以“健康”“參與”“保障”三個維度為支撐，而參與權是積極老齡化中最重要的考量因素?！蛾P于加強新時代老齡工作的意見》，強調實施積極應對人口老齡化國家戰略，走出一條中國特色積極應對人口老齡化道路。其中，完善老年勞動者勞動行為能力立法體系是推進中國特色積極老齡化戰略的關鍵環節和重要步驟。

五、老年勞動者勞動行為能力立法的構建思路

由于對勞動行為能力法律性質及認定標準界定不清，加之對勞動者勞動權利能力的諸多限制，導致實踐中各類特殊勞動者就業權利被侵害現象時有發生，尤其在經濟社會不斷發展、人口老齡化不斷加深的緊迫形勢下，勞動行為能力對我國老年勞動者主體資格認定具有重要的參考價值和現實價值。由于針對老年勞動者勞動行為能力的立法匱乏，導致司法實踐做法不一、理論紛爭不休，因此針對立法的缺失、司法實踐困窘及老年勞動者就業權利保障所存在的問題，完善相關立法，加強對老年勞動者的保護，協調老年勞動者就業與現行勞動法律、社會保險制度等存在的沖突，規范老年勞動者就業法律程序等不僅必要而且迫切。不僅要完備、完善老年人勞動行為能力立法，建立相關配套法律制度，更要積極成熟相關司法實踐，切實維護及保障老年勞動者的勞動權益。

（一）明確老年人勞動行為能力劃分的具體標準

弱化年齡標準。由于我國施行法定退休年齡制度，這在實踐中導致了較多的退休人員返聘、超齡勞動者的權益保障問題，學界對于以退休年齡作為勞動行為能力劃分的標準一直存在較大爭議，但目前相關勞動法律法規和國家政策并未予以調整。美、英、德、日、韓等國較我國更早步入老齡化社會，觀其立法和司法審判實踐，較普遍的做法是取消強制性退休年齡，禁止年齡歧視，保護老年勞動者的就業意愿等。

重構勞動行為能力標準。由于我國目前對勞動行為能力的判定標準是以“年齡”為核心考慮健康狀況、行為自由、智力要素、文化水平、掌握專業技術技能程度及就業意愿等因素，這種以“年齡”為核心的不合理規定未能反映老年人群體內部的差異性，且由于立法的缺失，導致對老年勞動者在勞動條件、社會保險、勞動報酬等方面的基本保護缺失。因此，有必要重構勞動行為能力劃分標準，以勞動能力作為勞動行為能力劃分的核心標準，輔以勞動能力鑒定、專業技術技能等客觀標準作為判斷依據，提高勞動行為能力劃分標準的科學性。

體現勞動者自愿因素。我國憲法賦予勞動者的勞動權是一項憲法權利，天然具有自由權屬性，勞動者應可根據自己的主觀意愿自主行使進入或退出勞動領域的權利。就我國退出機制而言，強制退休制度則是“不考慮合同雙方當事人主觀意愿前提下的自動終止”，“國家通過立法剝奪達到法定退休年齡者的勞動者資格，強制他們退出工作崗位，勞動者與企業的自主意志完全被忽略，以國家強制替代市場機制，更新勞動力隊伍”。這在一定程度上違背了勞動者行使勞動權的自愿原則。

（二）老年勞動者勞動行為能力立法構建思路

擴大勞動者主體范圍。我國以年齡為中心的勞動行為能力判定標準對勞動行為能力年齡予以限制的弊端顯而易見，目前司法解釋及司法實踐的做法均否定了達到退休年齡或依法享受養老保險的勞動者的主體資格，這不利于解決勞動力主體范圍的結構性矛盾，老年勞動者與用人單位勞務關系的認定直接忽略了對老年勞動者勞動權益的法律保護，司法實踐中亦無法避免用人單位利用立法空白為降低勞動成本惡意逃避勞動法上的強制性義務而選擇雇傭大量的老年勞動者。因此，擴大勞動者主體范圍是解開目前老年勞動者勞動權保護困境的重要環節。

確立以“勞動能力”為核心的勞動行為能力劃分體系。域外國家關于老年人勞動行為能力立法均以反年齡歧視為基本出發點，構建以“勞動能力”為標準而非年齡為標準的勞動行為能力劃分體系對完善我國老年勞動者勞動行為能力立法具有重要的參考價值和借鑒意義。 如美、英、德等國均在解雇保護制度中規定歧視的抗辯事由為：除非雇主能夠證明雇員不具備勞動能力、具有不當行為或欠缺職業資質，否則不能被單方面解雇。日本不僅在《勞動基準法》、《雇傭對策法》、《高齡者雇傭安定法》等相關勞動法律中規定了嚴格的雇傭和解雇限制條件，在司法判例中也嚴格貫徹嚴禁用人單位濫用解雇權的基本法理理念。

保護老年勞動者的就業意愿、賦予老年勞動者自愿退休權。自愿退休權不僅指勞動者選擇自愿退休的現實可能性，還指勞動者選擇不退休而繼續工作的現實權益?；诒Ｗo老年勞動者的就業意愿、賦予老年勞動者自愿退休權、推進積極老齡化戰略的出發點，改革我國目前的勞動立法體系、退休制度及社會保險體系等，完善配套法律制度勢在必行。

六、結 語

勞動行為能力作為勞動者主體資格認定的邏輯前提，其重要地位是毋庸置疑的，傳統的以年齡為核心的判斷標準已不適應我國目前的社會現實，有必要在現行的勞動法框架內通過立法明晰界定勞動行為能力的具體標準，完善老年勞動者勞動行為能力的立法體系，更有助于在立法上實現勞動行為能力制度的系統化和勞動主體制度的科學化，有助于有效推進中國特色積極老齡化戰略。

參考文獻

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