論非國家工作人員貪污賄賂定罪數額標準的重大修改
——新《立案追訴標準(二)》評析

張兆松，趙璐

(1.浙江工業大學法學院，浙江 杭州 310023)(2.寧波市北侖區人民檢察院，浙江 寧波 315010)

一、問題的提出

2022年4月29日，最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱新《立案追訴標準(二)》)。這是最高人民檢察院、公安部對2010年5月7日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》和2011年11月21日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定》的進一步修訂，即對公安機關經濟犯罪偵查部門管轄的89種刑事案件的立案追訴標準作出的重大修改。

在經濟犯罪領域，數額是定罪量刑的重要標準。在過去的十多年里，我國經濟總量翻倍，經濟犯罪呈現新的特點，經濟犯罪立法不斷加強，經濟犯罪立案數額標準亟待修訂。從新《立案追訴標準(二)》內容看，對大多數罪名的立案數額標準都進行了上調，(1)如貸款詐騙罪由原來的2萬元提高到5萬元，票據詐騙罪(個人)、金融憑證詐騙罪(個人)、信用卡詐騙罪(惡意透支)、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪(個人)由原來的1萬元提高到5萬元，逃稅罪、騙取出口退稅罪、虛開增值稅專用發票罪由原來的5萬元提高到10萬元，串通投標罪違法所得數額由原來的10萬元提高到20萬元等。但非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪(以下簡稱“非國家工作人員貪污賄賂罪”)的立案追訴標準進行了下調。這是最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日聯合發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高”《解釋》)大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂罪定罪量刑數額標準之后，最高司法機關對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數額標準的又一次重大修訂(見表1)。修訂以后，非國家工作人員與國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數額采用了相同的標準。

表1 非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數額標準調整

新《立案追訴標準(二)》自2022年5月15日起施行。由于大幅度下調非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數額標準，(2)1980年代以來，我國貪污賄賂犯罪定罪量刑數額標準不斷提高。這是40年來首次下調定罪數額標準。新標準一經公布，即引起社會各界的廣泛關注，也受到刑事法學界、司法界的熱烈討論。有人認為，這一修改完全符合《刑法修正案(十一)》的立法精神。也有人認為，這一修改偏離了對國家工作人員貪污賄賂犯罪從嚴懲處的立法精神，并不合理。還有人認為，新《立案追訴標準(二)》只是修改了非國家工作人員貪污賄賂犯罪的立案追訴標準，定罪標準并沒有修改。因此，如何正確認識新《立案追訴標準(二)》對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數額標準的調整，事關數額標準調整的合法性、合理性以及如何嚴格執行新《立案追訴標準(二)》，有必要認真研討，以明辨是非、廓清界限，形成共識。本文試就與此相關的問題展開討論，以求教于各位同仁。

二、立案標準與定罪標準的關系

新《立案追訴標準(二)》修訂了非國家工作人員貪污賄賂罪的立案追訴數額標準,(3)在1980年代、1990年代公安部或最高人民檢察院制定的立案文件中均使用“立案標準”一詞，2001年最高人民檢察院和公安部聯合制定的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中首次使用“追訴標準”一詞。嚴格來說，“追訴”包括立案偵查、審查逮捕和審查起訴活動，對公安機關而言，“追訴標準”就是“立案標準”。那么，這一立案標準是否就是以后法院的定罪標準？筆者認為，新《立案追訴標準(二)》規定的立案標準，就是法院的定罪標準。

立案標準是指由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院根據《刑事訴訟法》確定的立案條件，結合《刑法》分則中規定的各種犯罪的特定的構成要件而制定的，確定某案件應當作為刑事案件進行偵查或審判的準則、尺度。[1]“立案條件是立案標準的法律依據，而立案標準則是立案條件的具體化”[2]，立案標準是判斷刑事案件是否成立的初始標準和最低標準?！缎淌略V訟法》實施40多年來，我國立案標準與定罪標準的關系演變可分為兩個階段。

(一)立案標準低于定罪標準階段(1980年至1996年)

立案標準理論首先來自司法實踐。1980年我國第一部《刑事訴訟法》《刑法》實施后，一直到1996年對《刑事訴訟法》、1997年對《刑法》大修時，司法機關制定的貪污賄賂等經濟犯罪的立案標準，基本上都低于定罪標準。

如“兩高”1985年7月18日印發的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》規定，“個人貪污二千元以上的，應追究刑事責任，定罪判刑”。根據全國人大常委會1982年3月8日頒布的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第1條“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處”的規定，受賄罪適用的是貪污罪定罪標準，即貪污罪、受賄罪的定罪數額標準是2千元。但是，最高人民檢察院1986年3月24日發布的《人民檢察院直接受理的經濟檢察案件立案標準的規定(試行)》第1條規定，“具有下列情形之一的應予立案：1.貪污公共財物金額在人民幣一千元以上或實物折合人民幣一千元以上的……”；第2條規定，“具有下列情況之一的應予立案：1.收受賄賂金額在人民幣一千元以上，行賄金額在人民幣二千元以上，向行賄、受賄雙方介紹賄賂金額在人民幣二千元以上……”，即貪污罪、受賄罪的立案標準是1千元，行賄罪、介紹賄賂罪的立案標準是2千元。全國人大常委會1988年1月21日頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，將貪污罪、受賄罪的定罪數額標準仍規定為一般是2千元，但貪污罪、受賄罪的立案標準仍然保持1千元不變。

其他經濟犯罪也有類似現象，甚至有立案標準遠遠低于定罪標準的規定。如公安部1984年8月9日印發的《關于修改盜竊案件立案標準的通知》規定，盜竊案件的刑事立案標準在城市是80元、在農村是40元，而“兩高”1984年11月2日印發的《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》規定，盜竊罪的定罪標準是200元至300元。

在1980年代和1990年代初，立案標準低于定罪標準的做法得到學界的肯定。如有的學者認為，公安部和最高人民檢察院制定的盜竊、貪污等經濟案件的立案數額標準，都未達到法院判決定罪量刑的最低限，這表明對經濟犯罪案件的立案條件應作特殊考慮，對一些作案數額雖然未達到犯罪程度的案件，應立案偵查，以查明行為人是否多次作案、連續作案。[3]有的學者則認為，公安部規定的盜竊案件立案起點數額之所以比人民法院的判刑起點數額低，是因為：第一，是由公安機關和人民檢察院的職權所決定的；第二，是著眼于盜竊案件的特點規定的；第三，是由我國國情決定的；第四，為了維護社會治安，公安部必須對盜竊案立案起點數額規定得比人民法院定罪判刑的起點低。[4]筆者曾經認為，“從司法實踐看，經濟犯罪案件的被告人往往具有連續作案、多次作案的特點。如果僅僅因為某一次作案的數額達不到定罪標準而不予立案，那就會使一些多次作案的總數額已達到定罪標準的犯罪案件得不到查處，從而放縱犯罪。反之，如果立案標準低于定罪標準，就可以彌補這一缺陷，有利于深挖、打擊犯罪?！盵5]

(二)立案標準等同于定罪標準階段(1996年至今)

1．立案標準低于定罪標準的失當性

1996年對《刑事訴訟法》修訂之前，按照我國刑事訴訟通常的做法，一旦刑事立案，偵查機關就有權采取強制措施或收審措施。(4)收容審查本是黨中央、國務院批準的公安機關用來懲治流竄犯罪分子和流竄作案嫌疑分子的重要手段。它是對那些在刑事拘留時限內無法查清主要罪行和取得必要證據的嫌疑人所采取的強制性行政審查措施，但實質上成為一種刑事強制審查措施。1996年修訂后的《刑事訴訟法》修改了刑事拘留條件，收審措施被宣布廢除。收審的廢除是1996年《刑事訴訟法》修訂的重大成果之一。公安機關立案偵查的普通刑事案件，大多案情自行暴露而使犯罪事實比較明確，但犯罪嫌疑人卻隱而不明，故偵查程式一般是“由事查人”；貪污賄賂犯罪案件一般是一開始就有明確的犯罪嫌疑人，但舉報、告發者由于受多方面的限制，往往難以提供更多具體的情況，犯罪事實大多不明確，故偵查程式一般是“由人查事”。[6]公安機關立案偵查的案件，相當一部分由于偵查水平不高等原因，最后無法破案和查獲犯罪嫌疑人。(5)1983—1986年的三年“嚴打”期間，中國刑事犯罪破案率不到80%，1988—1992年下降到不足70%。參見賈東軍，國章成.嚴打刑事政策：反犯罪的中國經驗[M].北京：中國人民大學出版社，2008.377.而貪污賄賂犯罪案件是“由人查事”，一旦立案，嫌疑人基本上是會被采取強制措施或收審措施的。

由于偵查機關的立案標準低于定罪標準，勢必導致一些刑事案件立案后，因達不到定罪標準，只能作撤案、不起訴(或免予起訴)處理。由于立案標準遠低于定罪標準，司法實踐中相當比例的案件在刑事立案后未被提起公訴(參見表2)。

表2 1983—1997年全國刑事立案、逮捕和提起公訴案件數

根據表2所示，在1983—1987年“嚴打”期間，公訴條件放寬不少，但公訴人數仍明顯低于立案總數。到了1988—1992年、1993—1997年，公訴人數更是遠低于立案數。在這期間，暫且不統計刑拘和收案人數，即便是逮捕人數都高出提起公訴人數。這表明，當時相當比例的刑事案件在立案后只能作撤案或不起訴(或免予起訴)處理?！皳y計，1988年至1992年底，全國檢察機關共立案偵查貪污賄賂犯罪案214318件，其中萬元以上大案49122件，向人民法院提起公訴95818人”[7]，檢察機關立案偵查的案件，最后也只有部分案件被提起公訴。大量刑事案件立案后，特別是在采取強制措施或收審措施后，沒有被提起公訴，這顯然與偵查機關立案追訴標準過低有直接關系。

所以，1990年代后，偵查機關立案標準低于定罪標準開始受到學界的質疑。如1991年8月，在全國訴訟法學年會上，中國人民公安大學崔敏教授認為，《刑事訴訟法》對立案的要求是“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”，然而實際執行的是立案標準，且公、檢、法三家又不一致。例如，對盜竊案，公安部規定的立案標準是80元，而法院掌握則是四五百元以上為起刑點。兩者差距甚大，造成案件在立案偵查后無法起訴、審判的情況。有關立案標準的矛盾，是多年來存在的問題，建議在修改《刑事訴訟法》時予以明確。[8]

在司法實踐中，公安機關也認識到了立案標準低于定罪標準帶來的問題。在1980—1990年代，盜竊案件在刑事案件中占比高達60%至70%，盜竊案件的立案標準令人關注?！皟筛摺?991年12月30日發布的《關于修改盜竊犯罪數額標準的通知》將盜竊罪“數額較大”的起點標準修改為3百元至5百元(少數經濟發展較快的地區是6百元)后，公安部1992年3月19日和1993年9月9日發布的《關于修改盜竊案件立案統計辦法的通知》《關于報警案件統計中幾個問題的解答》，明確規定盜竊刑事立案標準為盜竊數額達到當地規定的盜竊犯罪數額標準，即把定罪標準當作立案標準。(6)全國刑事案件總數從1991年的2365709件下降到1992年的1582659件，下降幅度達33%，主要原因不是因為社會治安有了明顯改善，而是公安機關大幅度提高了盜竊罪的立案標準。

2．1995年最高人民法院大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準

1995年2月28日，全國人大常委會頒布的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》新增商業受賄罪、侵占罪和挪用資金罪(1997年對《刑法》修訂后，這3個罪名修改為職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪)。從此，我國貪污賄賂罪由一元走向二元制[9]，即國家工作人員構成貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，而非國家工作人員則構成職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪?！蛾P于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布后，有學者認為，國家工作人員受賄與商業受賄危害性明顯有差異，“前者危害國家工作人員的廉潔性和國家機關的威信，后者危害公司、企業工作人員的廉潔性和公司、企業的聲譽。因此商業受賄罪的數額，應明顯高于受賄罪的數額?！盵10]職務侵占罪的起點數額應高于貪污罪的基本數額標準，因為“貪污罪的主體是國家工作人員，所侵犯的是為公共財物，相對而言具有更大的社會危害性”[11]。正是基于這種認識，最高人民法院1995年12月25日發布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)，提高了3個罪名的定罪數額標準。本來這3個罪名是從貪污賄賂罪中分解出來的，之前適用的是同一標準，從此以后國家工作人員與非國家工作人員則適用不同的數額標準。此外，最高法《解釋》還規定彈性數額標準，允許地方高級法院根據本地實際確定數額標準。(7)最高法《解釋》規定，“索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于‘數額較大’”；“侵占公司、企業財物五千元至二萬元以上的，屬于‘數額較大’”；“挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為‘數額較大’；為進行非法活動，挪用本單位資金五千元至二萬元以上的，追究刑事責任”。因此，最高法《解釋》出臺之前貪污賄賂犯罪數額是由立法機關統一規定的，司法機關無權調整數額標準，之后國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準由立法機關統一規定(直至2015年由《刑法修正案(九)》修改)，而非國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準則由地方高級法院根據本地實際予以確定。

3．“兩法”修訂為立案標準與定罪標準的統一提供契機

(1)提高貪污賄賂犯罪立案標準的立法背景

1996年，我國已實施16年的《刑事訴訟法》進行大修。這次修法的背景之一是，“隨著社會主義民主和法制的發展，如何在有利于準確、及時地懲罰犯罪分子的同時，更好地保護公民的合法權益，保障無罪的人不受刑事追究，成為我國改革中所面臨的一個突出問題?！盵12]修訂后的《刑事訴訟法》不僅廢除檢察機關享有的免予起訴權，而且將檢察機關偵查管轄的范圍限制在“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪”上。之后，“六部門”1998年1月19日聯合發布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》又進一步將檢察機關管轄的“國家工作人員的瀆職犯罪”案件限定為“刑法分則第九章規定的瀆職罪”。這樣，檢察機關偵查管轄的范圍基本上限于《刑法》第8章規定的貪污賄賂罪和第9章規定的瀆職罪。同時，1997年修訂《刑法》時將貪污罪、受賄罪的定罪數額標準提高到5千元。

“兩法”實施后，檢察機關亟待制定新的國家工作人員貪污賄賂罪立案標準。由于公安機關已把盜竊罪的立案標準等同于定罪標準，把立法機關規定的定罪標準視為立案標準成為最高人民檢察院的必然選擇。最高人民檢察院1997年12月31日發布的《關于檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數額、數量標準的規定(試行)》規定：個人貪污、受賄數額在5千元以上的，應予立案；挪用公款歸個人使用或進行營利活動的，數額在1萬元以上，進行非法活動的，數額在5千元以上，應予立案；行賄數額在1萬元以上的，應予立案。這表明，最高人民檢察院在制定該司法解釋時已充分注意到了立案標準與定罪標準的統一問題，即立案標準必須是構成犯罪追究刑事責任的標準。

該司法解釋試行近兩年之后，最高人民檢察院1999年8月6日發布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》確認了其關于貪污罪、受賄罪、行賄罪的數額標準。鑒于1997年《刑法》未明確規定挪用公款罪的數額標準，最高人民法院1998年4月6日發布的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“數額較大、進行營利活動的”，或者“數額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款1萬元至3萬元為“數額較大”的起點；挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款5千元至1萬元為追究刑事責任的數額起點?！度嗣駲z察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》將挪用公款罪的立案標準修改為：挪用公款歸個人使用，數額在5千元至1萬元以上，進行非法活動的；挪用公款數額在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的；挪用公款歸個人使用，數額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的。各省級人民檢察院可以根據本地實際情況，在上述數額幅度內，確定本地區執行的具體數額標準，并報最高人民檢察院備案?？梢?，最高人民檢察院已把最高法所規定的定罪數額標準當作立案數額標準。

與此同時，“兩高”、公安部1998年3月26日聯合發布的《關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》，將盜竊罪“數額較大”的起點標準修改為5百元至2千元，公安部隨即將5百元至2千元作為盜竊罪的立案標準?！皟筛摺?013年4月2日聯合發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將盜竊罪“數額較大”的起點標準提高到1千元至3千元，公安部即將1千元至3千元作為盜竊罪的立案標準。

(2)首次明確非國家工作人員貪污賄賂罪的立案標準

根據修訂后《刑事訴訟法》《刑法》的規定，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪和國有公司、企業、事業單位工作人員的瀆職犯罪的立案偵查統一劃歸公安機關管轄。由于最高人民檢察院已明確將貪污賄賂犯罪的立案標準與定罪標準統一起來，鑒于最高法《解釋》已對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數額標準作出規定，最高人民檢察院、公安部2001年4月18日聯合發布《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》。參照這一解釋，對非國家工作人員貪污賄賂罪的立案標準分別規定為：公司、企業人員受賄案5千元以上；對公司、企業人員行賄案個人1萬元以上、單位20萬元以上；職務侵占案5千元至1萬元以上；挪用資金案，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，超過3個月未還的，或者進行營利活動的，1萬元至3萬元以上，進行非法活動的，5千元至2萬元以上。即不得低于最高人民法院制定的定罪標準。最高人民檢察院、公安部在《關于印發<關于經濟犯罪案件追訴標準的規定>的通知》中專門強調，“公安機關應依照此規定立案偵查，檢察機關應依照此規定審查批捕、審查起訴”。

最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯合發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱2010年《立案追訴標準(二)》)，對公安機關經濟犯罪偵查部門管轄的86種經濟犯罪案件的立案追訴標準作出了新規定。最高人民檢察院和公安部在制定該追訴標準時，特別注意“與現行相關司法解釋相協調，對于現行的司法解釋已明確的相關犯罪的定罪量刑標準，原則上都以該規定的起刑點作為立案追訴標準”[13]。筆者注意到，2010年《立案追訴標準(二)》雖然修訂了大量經濟犯罪的立案標準，但對非國家工作人員受賄案、對非國家工作人員行賄案、職務侵占案和挪用資金案4個罪名仍然沿用2001年的立案標準，之所以未對立案數額標準作出調整，與最高人民法院未再對非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪量刑標準作出修改有關。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》新增設對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪后，最高人民檢察院、公安部2011年11月21日聯合發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定》規定，“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，個人行賄數額在一萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴”。該立案標準與對非國家工作人員行賄案的立案標準保持一致。

2016年“兩高”《解釋》在提高貪污賄賂罪定罪數額標準的同時，又大幅度地提高非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數額標準：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪提高到6萬元。挪用資金案中，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，超過3個月未還的，或者進行營利活動的，提高到10萬元；進行非法活動的，提高到3萬元?！皟筛摺薄督忉尅奉C布后，最高人民檢察院和公安部雖然沒有對2010年《立案追訴標準(二)》作出相應修改，但司法實踐中地方各級公安機關都統一執行“兩高”《解釋》，即非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和職務侵占罪的立案標準提高到6萬元，挪用資金罪立案標準提高到10萬元和6萬元。

4．最高人民法院認可立案標準就是定罪標準

1997年“兩法”實施后，最高人民檢察院和公安部在聯合制定立案標準時，凡是最高人民法院司法解釋已規定定罪標準的，一般都將其定罪標準直接作為立案標準。不僅如此，最高人民法院也注意到立案標準與定罪標準的統一問題，認同立案標準就是定罪標準。如2010年《立案追訴標準(二)》頒布后，最高人民法院2010年6月21日發布的《關于在經濟犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)>的通知》指出，“最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規定”。

綜上所述，立案標準、追訴標準就是定罪標準。那種認為新《立案追訴標準(二)》僅僅規定了非國家工作人員貪污賄賂犯罪的立案標準而不是定罪標準的觀點是錯誤的。

當然，筆者注意到，由于“兩高”協調不足等原因，1997年之后，立案標準與定罪標準不統一的現象仍然存在。如根據最高人民檢察院、公安部2001年4月8日聯合發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第52條規定，“以假報出口或者其他手段，騙取出口退稅款，數額在一萬元以上的”應予追訴。而根據最高人民法院2002年9月9日發布的《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規定，騙取出口退稅款5萬元以上的，才構成犯罪。又如根據最高人民法院2006年7月21日通過的《關于審理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，環境監管失職罪的定罪標準是“致使公私財產損失三十萬元以上的”，但最高人民檢察院2006年7月26日通過的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》則規定，環境監管失職案的立案標準是“造成個人財產直接經濟損失十五萬元以上，或者直接經濟損失不滿十五萬元，但間接經濟損失七十五萬元以上的”或“造成公共財產、法人或者其他組織財產直接經濟損失三十萬元以上，或者直接經濟損失不滿三十萬元，但間接經濟損失一百五十萬元以上的”。(8)這兩個司法解釋是2006年7月27日同一天發布的?！白罡叻ㄔ旱慕忉寣π姓C關、檢察機關是否有約束力，沒有見之于法律的規定和公認的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權，如果行政機關、檢察機關違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應當由法院獨立審判?！盵14]如上所述，立案標準低于定罪標準，公安、檢察機關一旦立案，經偵查達不到定罪標準的，最后只能作撤案或不起訴處理，立案標準低于定罪標準的做法應當杜絕。

三、新《立案追訴標準(二)》下調定罪數額標準的正當性分析

自1979年《刑法》實施40多年來，我國經濟犯罪的立案標準(定罪標準)不斷提高，而新《立案追訴標準(二)》在大幅度提高部分經濟犯罪數額標準的同時，卻首次將非國家工作人員貪污賄賂定罪數額標準下調，由此引起一些爭議。筆者認為，新《立案追訴標準(二)》降低非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數額標準具有正當性、合理性。

(一)新《立案追訴標準(二)》是對“兩高”《解釋》的糾偏

1979年《刑法》實施以來，貪污賄賂犯罪定罪量刑數額標準不斷提高，即由1980年的2千元提高到1997開始的5千元再到2016年的3萬元，相應地非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數額標準也在不斷提高，直至新《立案追訴標準(二)》頒布(見表3)。

1.國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準已經太高

我國一直存在國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準過高的問題。貪污賄賂犯罪標準“明顯高于普通侵財犯罪，這種僅對貪官網開一面的立法毫無正當性可言，也是導致官場腐敗泛濫的重要原因”[15]，2015年《刑法修正案(九)》對《刑法》第8章貪污賄賂犯罪作出重大修改，其中貪污賄賂犯罪由原來單一的“數額”標準修改為“數額或者情節”標準。同時貪污賄賂犯罪數額或者情節標準，不再由立法機關明確規定，而是由最高司法機關根據社會經濟發展和司法實踐的客觀需要作出解釋或調整?！缎谭ㄐ拚?九)》實施(2015年11月1日)后，“兩高”《解釋》將貪污罪、受賄罪由原來的5千元提高到3萬元。大幅度提高貪污賄賂犯罪定罪量刑數額標準，不僅有違立法精神，而且不符合中央強力反腐的要求。1997年《刑法》對貪污賄賂犯罪數額標準的規定，雖然存在著一些立法不足，但主要問題不是定罪起點數額太低(5千元)，而是貪污賄賂數額各檔次之間輕重銜接缺乏應有的梯度及法定刑各檔次具體量刑幅度過大。[16]《刑法修正案(九)》對此作出重大修改和完善，彌補了原立法規定的不足。但“兩高”《解釋》卻大幅度提高原定罪起點數額標準。這一定罪起點數額標準的提高不具有合法性、合理性和正當性。[17]對此筆者不再贅述。

表3 非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數額標準演變(9)非國家工作人員貪污賄賂罪是全國人大常委會1995年2月28日頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》新增罪名，之前部分非國家工作人員的貪污賄賂犯罪行為是直接按貪污賄賂罪定罪處罰的(如集體經濟組織工作人員等)。為方便陳述，對這部分貪污賄賂犯罪也歸入職務侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。

2． 大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂犯罪數額標準不具有合理性

1995年隨著貪污賄賂罪名“二元制”的形成，最高法《解釋》開始提高非國家工作人員貪污賄賂罪數額標準。當時我國剛剛開啟社會主義市場經濟，非公企業內部的職務犯罪已呈增多趨勢，但尚沒有達到十分嚴重的程度，人們對非公企業財產保護的認識尚處于初級階段。何況《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條專門規定“國家工作人員犯本決定第九條、第十條、第十一條規定之罪的，依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的規定處罰”，也是為了體現對國家工作人員從嚴懲處的立法精神。最高法《解釋》提高非國家工作人員貪污賄賂罪數額標準具有一定的依據。但隨著改革開放的推進，我國非公經濟發展迅猛，非公企業內部的職務犯罪也日益嚴重。2004年《憲法》修正案將“平等保護公私財產”條款規定在國家根本大法中，旨在明確和強化對非公有財產的法律保護。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調，“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護，清理有違公平的法律法規條款”。由于相關立法滯后，刑事司法長期存在著對非公單位貪污賄賂犯罪要求嚴、標準高、入罪難、刑罰輕的問題?！皟蓵逼陂g，一些代表吁吁加強對非公財產的刑法保護。[18]在這樣的背景下，“兩高”《解釋》仍然大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數額標準，顯而易見，這是一個不妥當的司法解釋。新《立案追訴標準(二)》是對該不當司法解釋的修正。

(二)新《立案追訴標準(二)》體現立法精神

依法平等保護民營經濟的發展，是國家治理體系和法治建設的重要內容?！案母镩_放40多年，民營經濟貢獻了中國經濟50%以上的稅收、60%以上的 GDP、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業、90%以上的企業數量?！盵19]2016年11月4日，中共中央、國務院出臺的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》規定，“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產權保護制度，毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”，“加大對非公有財產的刑法保護力度”。習近平總書記在2018年11月1日民營企業座談會上指出，民營經濟是我國經濟制度的內在要素，民營企業和民營企業家是我們自己人。[20]中共中央、國務院2020年5月11日《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》進一步強調，“健全以公平為原則的產權保護制度，全面依法平等保護民營經濟產權”，“從立法上賦予私有財產和公有財產平等地位并平等保護”?！皟筛摺薄督忉尅返囊幎ㄊ箖深惒煌藛T貪污賄賂罪數額標準更為懸殊，非公財產的刑法保護不僅沒有得到體現，反而處于更加不利的地位。為了切實加強對非公經濟的刑法保護，第13屆全國人大常委會第24次會議于2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》(2021年3月1日起施行)，專門對非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪作出重大修改，[21]其立法目的就在于， “加大懲治民營企業內部發生的侵害民營企業財產的犯罪。進一步提高和調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產權平等保護精神?！?10)具體內容參見李寧.關于中華人民共和國刑法修正案(十一)》(草案)的說明[EB/OL].http://www.npc.gw.cn/npc/c300834.新《立案追訴標準(二)》對這3個罪名定罪數額標準的下調充分體現了立法精神。

(三)新《立案追訴標準(二)》下調定罪數額標準理據充分

《刑法修正案(十一)》頒布后，是否應該調整非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數額標準，在學界存在爭議。如有的學者認為，“鑒于國有企業內部的貪污賄賂犯罪在侵害企業權益的同時，還具備違背公務人員職務行為廉潔性的特殊危害。因此，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪在各檔法定刑的適用標準上，依然要高于受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，所以，現有兩類罪名的適當認定數額倍數差異應當予以保留?！盵22]有的學者認為，基于非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪與挪用資金罪各檔法定刑的量刑標準仍然高于與之對應的受賄罪、貪污罪與挪用公款罪，所以“對有關數額標準的差額規定仍然應當保留”。[23]

筆者不同意上述觀點，新《立案追訴標準(二)》下調非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數額標準是正確的。理由是：

1．有助于實現平等保護原則

平等保護包括立法平等保護和司法平等保護。鑒于原《刑法》所規定的非國家工作人員貪污賄賂罪法定刑過輕的弊端，《刑法修正案(十一)》已將非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的法定刑由原來的15年提高到無期徒刑，挪用資金罪由原來的10年提高到15年，但法定最高刑仍與國家工作人員貪污賄賂罪有差異。這種差異具有合理性。平等保護不是絕對的相同保護，更不是平等懲罰，“刑法立法對不同所有制單位的工作人員設置不同的懲罰范圍、規定不同的法定刑，有其深刻的制度背景，同時也反映了我國傳統法律文化中‘從嚴治吏’的延續?！盵24]何況，立法作這樣的規定，“主要體現了對國家工作人員犯罪要比一般的公司 、 企業或者其他單位的工作人員從重處罰的立法精神?！盵25]再說，即便是我國貪污罪、受賄罪設置了死刑，但在近10年里，死刑極少適用，死刑立即執行基本上處于虛置狀態。重刑不能有效地預防犯罪，“單純倚重重刑打擊腐敗，那將只是國家在治理腐敗問題上的‘自娛自樂’?！盵26]對非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪不設死刑，既是限制死刑適用的需要，也是立法務實的體現?！缎谭ㄐ拚?十一)》的通過，已從立法層面實現了對民營企業的平等保護。

立法平等保護實現后，司法平等保護是關鍵。如果說《刑法修正案(十一)》實施后，司法機關還是按照原來高于貪污、受賄罪的倍數確定非國家工作人員貪污賄賂罪數額標準，則背離司法平等的基本要求。對國家工作人員貪污賄賂犯罪從嚴懲處的精神，已在立法機關設置的法定刑中得到體現，司法機關不應在執法中再設定不同的數額標準，否則就會進一步擴大兩類人員處罰上的差異。如果司法機關還是按照原來的“刑法第163條規定的非國家工作人員受賄罪、第271條規定的職務侵占罪中的‘數額較大’‘數額巨大’的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的2倍、5倍執行”，那恰恰無法體現平等保護原則，因為“從表面看，將國有與民營的產權區分對待、區分保護是出于國家工作人員的職務廉潔性需要，可是本質上還是‘重國有、輕民營’的觀念在作崇”[27]。只有將非國家工作人員貪污賄賂罪數額標準降下來，才能使《刑法修正案(十一)》的平等保護立法精神在司法中得到貫徹落實。

2．有助于實現刑法結構的合理化

我國傳統的刑法結構是“厲而不嚴”，即刑罰嚴厲、法網不嚴。在積極主義刑法觀的指導下，“在1997年刑法施行20年間，我國犯罪門檻類型越來越豐富，即使數額犯罪門檻在升高，但也無法阻止我國犯罪門檻下降的整體趨勢”[28]，特別是大量輕罪的設立，使得“厲而不嚴”的刑法結構有所改善，但我國目前的刑法結構仍然存在一種從“厲而不嚴”的惡性結構到“嚴而不厲”的良性結構的演進和優化的過程之中。[29]“在我國刑法發展中，重刑主義一直揮之不去，死刑、無期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名占全部罪名的近三分之二，刑罰結構偏重的痼疾并未消除”[30]，這在貪污賄賂犯罪中表現得尤其突出。貪污罪、受賄罪設置死刑，《刑法修正案(九)》又增設終身監禁，但法網不嚴的現象仍然比較嚴重。[31]黨的十八大以來，以習近平總書記為核心的新一代中央領導集體，堅持無禁區、全覆蓋、零容忍，堅定不移地“打虎”“拍蠅”“獵狐”，反腐敗斗爭取得壓倒性勝利，查處的貪污賄賂違法違紀人數大幅度上升，但是，貪污賄賂犯罪立案數及在整個刑事犯罪中的比例不斷下降。[32]貪污賄賂犯罪法網不嚴的主要表現是犯罪標準高、入罪難，其中重要原因是定罪數額標準過高。面對日益嚴重的貪污賄賂犯罪，我國不斷提高定罪量刑數額標準。這種“抓大放小”的治理模式，不僅有違犯罪預防的基本原理，而且加大了“千里之堤，毀于蟻穴”的風險，“‘厲而不嚴’雖能嚴懲腐敗犯罪，但‘不嚴’導致的犯罪成本低下，犯罪黑數畸高大大削弱了法律對腐敗犯罪的防治能力?！盵33]新《立案追訴標準(二)》下調非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數額標準，在一定程度上解決了法網不嚴及入罪難的問題。

四、新《立案追訴標準(二)》的溯及力問題

關于刑法的溯及力，《刑法》第12條規定了從舊兼從輕原則。最高人民法院2012年12月20日發布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第375條第7項專門把“違反法律關于溯及力規定的”情形納入啟動審判監督程序的理由?？梢?，最高人民法院已認識到刑法溯及力問題是刑事司法中容易出現錯案的重要原因之一。為了準確理解和適用從舊兼從輕原則，“兩高”單獨或分別出臺了多個司法解釋。(11)如最高人民法院《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》(1997年9月25日發布)、《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》(1997年12月31日發布)，最高人民檢察院《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》(1997年10月6日發布)，“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》(2001年12月17日公布)，最高人民法院《關于<中華人民共和國刑法修正案(八)>時間效力問題的解釋》(2011年4月25發布)、《關于<中華人民共和國刑法修正案(九)>時間效力問題的解釋》(2015年10月29日發布)等。但是，40多年來，由于我國非國家工作人員貪污賄賂犯罪立法和司法解釋歷經多次變化(參見表4)，定罪量刑數額標準也隨之調整(參見表3)，特別是新《立案追訴標準(二)》下調立案標準后，非國家工作人員貪污賄賂犯罪的溯及力問題亟待研究解決，本文試就當前有爭議的兩個問題加以探討。

(一)根據1997年《刑法》構成犯罪，但“兩高”《解釋》已不認為是犯罪的案件，新《立案追訴標準(二)》實施后能否追訴

如某私營公司職工李某，于2015年6月利用職務之便侵占公司財產5萬元，公司報案后公安機關于2016年3月立案偵查，因李某在逃，直到2022年5月才抓捕歸案。對該案應如何處理？一種觀點認為，對李某應以職務侵占罪定罪處罰。因為根據行為時的有關規定(1997年《刑法》和最高法《解釋》)和裁判時的有關規定(《刑法修正案(十一)》和新《立案追訴標準(二)》規定)，李某都構成職務侵占罪。因為新法處罰更輕(12)目前，對職務侵占“數額較大的”，是舊刑法處罰輕(97刑法)，還是新刑法處罰輕(《刑法修正案(十一)》)，司法界也有爭議。參見趙擁軍.法定刑幅度下調情形下從舊兼從輕原則的合理適用[N].人民法院報，2021-11-18(06).，對李某應以《刑法修正案(十一)》定罪處罰。另一種觀點認為，對李某應作撤案處理。雖然根據“行為時法”和“裁判時法”，李某構成職務侵占罪，但根據“中間時法”(“兩高”《解釋》)，李某的行為已不構成犯罪。

對類似案例應當如何處理，刑法學界長期有爭議。第一種觀點認為，對這種案件不能適用“中間法”，應按犯罪論處，至于應適用“行為時法”還是“裁判時法”，根據從舊兼從輕原則予以判斷。如張明楷教授認為，“如果行為時法處罰輕、中間時法不處罰、裁判時法處罰重，則必須適用行為時法?！盵34]理由是：《刑法》第12條采取的從舊兼從輕原則確實有利于被告，但這里的“有利于”存在界限，即只允許在“行為時法”與“裁判時法”之間進行比較。[35]第二種觀點認為，原則上不能適用“中間法”，但存在例外。如劉憲權教授認為，對這類案件可以采用“看兩頭，棄中間”的辦法解決，即以行為終了時的刑事司法解釋與案件處理時的刑事司法解釋作為比較輕重對象進行選擇，而對中間過渡的刑事司法解釋不予兼顧。理由是：只有“行為時法”和“裁判時法”才會發生法律對行為評價的問題，“中間法”的出現只是立法中的一個過渡，是法律本身的變化，并沒有發生對行為人行為的實質評價；但是，如果“中間法”已經發生過對行為人行為的評價，應該將“行為時法”、“裁判時法”與進入刑事訴訟程序后發生變化的“中間法”同時加以考慮，選擇對被告人最為有利的刑法條文加以適用。[36]第三種觀點認為，應當適用“中間法”，不認為是犯罪。如有的學者認為，刑法司法解釋的所謂“溯及力”問題，應引入“存疑有利于被告人”原則，“存疑有利于被告人的解釋規則符合解決司法解釋沖突適用的方法論標準，同時也契合刑法通過罪刑法定原則確立的傾斜自由保障的價值觀?！盵37]筆者贊同第三種觀點，理由如下。

1．體現罪刑法定原則和《刑法》第12條的宗旨，有利于尊重和保障人權

改革開放40多年來，隨著國家治理模式的轉換，“刑法的機能也逐步從‘懲治犯罪’向‘保障人權’進行轉變?！盵38]1997年《刑法》對罪刑法定原則的肯定和重申從舊兼從輕的時間效力就是重視人權保護的突出表現，“限制國家權力是罪刑法定的精髓”[39]，“罪刑法定原則是以限制國家刑罰權為使命，目的在于保障公民個人的權利和自由”[40]。從舊兼從輕原則是罪刑法定原則的重要內容之一。在刑事訴訟(程序法)中“存疑時有利于被告”已形成共識，但在刑法(實體法)中是否適用“存疑時有利于被告”存在肯定說和否定說的爭議。(13)持肯定說學者有：時延安.試論存疑有利于被告原則[J].云南大學學報(法學版)，2003(1)；邱興隆.有利被告論探究——以實體刑法為視角[J].中國法學，2004(6)；邢馨宇.有利被告的定位[J].法學，2012(2)；冀洋.“存疑有利于被告人”的刑法解釋規則之提倡[J].法制與社會發展，2018(4)；姜濤.刑法溯及力應全面堅持從舊兼從輕原則[J].東方法學，2019(4)等。持否定說的學者有：張明楷.“存疑時有利于被告”原則的適用界限[J].吉林大學社會科學學報，2002(1)；袁國何.刑法解釋中有利于被告人原則之證否[J].政治與法律，2017(6)；劉延和.“存疑有利于被告”原則辯析[N].人民法院報，2022-03-03(06)；等等。筆者并不贊同一般意義上的肯定說[41]，但在刑法溯及力問題上支持“有利于被告”原則。雖然《刑法》第12條沒有明確規定“有利于被告”，但通過其內涵可以得出條文的主旨是適用對行為人最為有利的法律?！皟筛摺薄蛾P于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3條規定，“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，這一解釋強調的也是有利于被告人原則。反對適用“中間法”的劉憲權教授也認為，“無論從罪刑法定原則的內容及其派生原則的內容分析，還是從刑事訴訟中原告、被告的地位分析，得出‘有利于被告人’是罪刑法定原則所體現的根本精神之結論，應該是在法理和情理之中的?！盵42]既然如此，在具體的刑法適用中為何又不能體現有利于被告人原則呢？

反對適用“中間法”的張明楷教授，近年來盡管仍然認為司法解釋不能適用從舊兼從輕原則，因為司法解釋是對《刑法》的解釋，和《刑法》不是同一層級的，承認司法解釋適用從舊兼從輕原則，不符合立法權與司法權分離的法治原則；但對類似案件已不再認為應按犯罪論處，而是作出了新的出罪解釋，即“舊的司法解釋規定某種行為不構成犯罪，但新的司法解釋將該行為犯罪為犯罪，如果行為人在新的司法解釋施行之前實施了該行為，但在施行后才發現，可以認定為舊的司法解釋導致行為人誤解了《刑法》。也就是說，行為人不具有違法性認識的可能性，因而排除其有責性，不以犯罪論處”[43]。

2．符合法律解釋原理，有利于實現立法目的

有的學者認為，“現行刑法只有罪刑法定和從舊兼從輕原則的規定，沒有有利于被告原則的規定。所以，如果選擇適用中間法則在引用法律上有困難，需要修改刑法。在修改之前，考慮中間法是沒有法律依據的?！盵44]筆者認為，在刑法解釋中，當然首先要考慮的是文義解釋，但絕對的文義解釋可能帶來明顯不合理甚至荒謬的結論時，應當進行目的解釋。目的解釋是根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法?！霸谧镄谭ǘ〞r代，形式解釋是刑法適用的前提與基礎，它設定著實質解釋的限度，實質解釋系形式解釋的‘進階性’解釋，旨在揭示理解刑法規范的目的和真義?！盵45]由于各種條件的限制，在法律規定中必然存在某種漏洞。這種漏洞在民法中是可以通過法律解釋或者其他方法予以填補的，但在刑法中，“對于那些應該規定為犯罪但由于疏忽或者其他原因刑法沒有加以規定的，就應當視為法無明文規定，不為罪，不允許以法律漏洞為由加以填補的。但這并不意味著在刑法中不能進行有利于被告人的漏洞補充?！盵46]對于“中間法”的適用，有的國家作出了明確規定，如德國《刑法典》第2條第3款規定，“如果行為終了時有效的法律在判決之前被變更，那么，適用最輕的法律”。我國臺灣地區“刑法典”第2條第1款也規定，“行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律”。由于立法的疏漏，我國《刑法》第12條并未就“中間法”的適用問題作出規定，但《刑法》第12條體現的是有利于被告人的立法宗旨。所以，對“中間法”的適用問題，應當作出符合立法目的限制解釋，“目的性限縮，系指對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補充方法而言”[47]，即適用有利于被告人的“中間法”，而排除適用對被告人不利的“行為時法”和“裁判時法”。

3．避免了機械執法，有助于實現“情、理、法”的統一

不能適用“中間法”的觀點看似符合罪刑法定原則，實則為機械執法論，“罪刑法定并不意味著機械地適用法律，罪刑法定原則與法律形式主義、法律教條主義同樣是格格不入的”[48]，“根據我國刑事立法的規定，定罪和量刑環節都允許司法人員在堅持形式正義的前提下對刑法規范進行合目的性的實質解釋”[49]，司法人員“面對千變萬化、紛繁復雜的現實生活，要把相對抽象、原則的成文法律公正地適用到每一個刑事案件中，既要關注法律的邏輯推理與形式正義，更要關注法條背后的價值觀念與實質正義”[50]?！扒?、理、法”的統一是中華法系的傳統和基本特點。司法裁判是一個復雜的法律邏輯推演過程，不僅要求司法人員具有深厚的法律專業知識，還要求司法人員善于將“情、理、法”融于一體，使裁判符合廣大民眾的常理常識判斷，以實現判決的正當性與可接受性。近年來，在一些刑事案件如“許霆盜竊案”“趙春華非法持槍案”“王力軍無證收購玉米案”“陸勇銷售假藥案”“王鵬販賣鸚鵡案”中，司法人員依法審理卻遭到學界乃至社會大眾的反對。這些案件之所以引起社會各界的廣泛質疑，原因就在于機械執法。從原判(處理)依據看，這些案件在形式上即字面含義上，都完全符合刑法及司法解釋的規定，但司法人員沒有考慮這些行為的實質危害性及危害性的大小以及蘊含在法條背后的精神和法律所承載的天理人情，而僅僅是根據刑法條文和司法解釋的字面含義對案件作出處理。行為時構成犯罪，但行為后司法解釋已不認為是犯罪的，如裁判時仍按犯罪處理(不管是適用“行為時法”還是“裁判時法”)，都有違大眾的一般常識。背情逆理的觀點和做法都應當引起法律職業共同體的高度警覺和反思。

4．有利于統一執法標準，避免司法的隨意性

上述的第二種觀點在主張不能適用“中間法”的同時，也提出可以適用“中間法”的例外情形，即已進入刑事訴訟程序的，應當選擇適用對被告人有利的“中間法”。按照此觀點，案件如在2022年5月15日之前已撤案、不起訴或宣告無罪的，則適用“中間法”按無罪處理，否則應當適用新《立案追訴標準(二)》追究刑事責任。這種觀點不利于執法的統一性。因為案件是否已進入訴訟程序，司法實踐中往往會受到外界人為因素的干擾，存在諸多不確定性，如案發時間、報案是否及時，報案后公安機關是否及時立案及采取強制措施，偵查期間多長，是否及時撤案等等，都會影響刑法的適用，并為選擇性執法提供方便之門。避免不必要和不合理的訴訟拖延本應是犯罪嫌疑人的訴訟權利，如果犯罪嫌疑人實施職務侵占犯罪行為后，公安、司法機關及時立案、起訴和審判，那么他完全可能在新《立案追訴標準(二)》出臺之前得到無罪處理；但因為公安、司法機關怠于行使權力，反而給他帶來從無罪到有罪的變局，這不利于實現司法公正和提升大眾對法律的敬畏感。

(二)《刑法修正案(十一)》實施之后，新《立案追訴標準(二)》實施之前的行為，能否適用新《立案追訴標準(二)》

如前述李某的職務侵占行為，如果發生在2021年的6月，對其能否根據新《立案追訴標準(二)》予以追訴？有的學者認為，廣義刑法包括刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導性案例，當這些刑法規范發生先法與后法的時間變更時，均需要全面堅持從舊兼從輕的溯及力原則[51]，行為時與裁判時存在不同司法解釋的，根據法不溯及既往原則，司法解釋只能適用于其生效后發生的行為[52]。據此，雖然李某的行為發生在《刑法修正案(十一)》實施(2021年3月1日)之后，但新《立案追訴標準(二)》是2022年5月15日開始實施的，之前“兩高”《解釋》規定的非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數額標準高，所以不能根據新《立案追訴標準(二)》對李某予以追訴，而只能適用“兩高”《解釋》規定，對其不以犯罪論處。筆者不同意這種看法，理由是：

1．司法解釋具有立法依附性

“兩高”《解釋》是基于《刑法修正案(九)》對《刑法》第8章貪污賄賂犯罪作出重大修改后，為了解決司法機關適用上的難題，特別是貪污罪、受賄罪的犯罪構成由原來的具體“數額”標準修改為概括的“數額+情節”標準后，如何使定罪量刑標準具體化而出臺的?！皟筛摺薄蛾P于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第1條規定，“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”。雖然“兩高”《解釋》是2016年4月18日開始施行的，但因為《刑法修正案(九)》于2015年11月1日施行，“兩高”《解釋》的效力當然及于2015年11月1日之后的案件。

但是，“兩高”《解釋》對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪量刑數額標準的規定不同于《刑法修正案(九)》?！缎谭ㄐ拚?九)》除對非國家工作人員行賄罪增設罰金刑以外，沒有對其他非國家工作人員貪污賄賂罪作出任何修改?！皟筛摺薄督忉尅穼Ψ菄夜ぷ魅藛T受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪定罪量刑數額標準的修改，針對的是1997年《刑法》第163條、第164條第1款、第271條和第272條。隨著《刑法修正案(十一)》對非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的重大修改，自2021年3月1日起，“兩高”《解釋》針對這3個罪名的司法解釋理當歸于無效，不應再適用。

2．司法解釋適用從舊兼從輕原則應作限制解釋

《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3條規定，“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，這一規定承認司法解釋也適用從舊兼從輕原則。筆者認為，對于這一條規定應當作限制解釋，即新舊司法解釋的比較必須針對的是同一條文且內容沒有修改的法律規定，如“兩高”1984年11月2日發布的《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》和1992年12月11日發布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，這兩個先后出臺的司法解釋法律依據完全相同(1979年《刑法》第151條)。如果該刑法條文立法機關已進行了修改，新的司法解釋解決的是修改以后的法律適用問題，就不能簡單地適用從舊兼從輕原則。如最高人民法院于2010年11月22日、2021年12月30日分別通過《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這兩個司法解釋都是為了解決《刑法》第192條集資詐騙罪的司法適用問題，但《刑法修正案(九)》第12條廢除了集資詐騙罪的死刑，《刑法修正案(十一)》第15條又對集資詐騙罪的定罪量刑幅度作了重大修改，所以，這兩個司法解釋所依據的刑法條目未變，但條文內容已有重大差異。(14)“兩高”2014年11月3日、2022年3月3日聯合發布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》也存在類似現象。我們不能簡單地以有利于被告人原則來解決新舊司法解釋的溯及力問題，而必須根據司法解釋的依附性特點，使新的司法解釋直接適用于“法律的施行期間”。

所以，“兩高”《解釋》對非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數額標準的規定，只能適用于《刑法修正案(十一)》實施之前的行為?！缎谭ㄐ拚?十一)》實施之后，原有的規定可以起參考作用，但一旦有新的司法解釋出臺，就必須適用新的司法解釋。新《立案追訴標準(二)》自2022年5月15日開始實施，但其“效力適用于法律的施行期間”，即2021年3月1日之后的非國家工作人員貪污賄賂犯罪行為，都應當適用新《立案追訴標準(二)》予以處理。

綜上所述，對于2015年11月1日《刑法修正案(九)》實施之前的非國家工作人員貪污賄賂行為，根據《刑法》和最高法《解釋》規定構成犯罪，但“兩高”《解釋》已不認為是犯罪的案件，新《立案追訴標準(二)》實施后，不能再按照最高法《解釋》或新《立案追訴標準(二)》規定予以追訴。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效之后，非國家工作人員實施貪污賄賂行為的定罪數額標準應當適用新《立案追訴標準(二)》執行。對于2021年3月1日之前實施的非國家工作人員貪污賄賂行為，其定罪量刑數額標準仍然適用“兩高”《解釋》規定。當然，如果非國家工作人員貪污賄賂行為持續到2021年3月1日《刑法修正案(十一)》實施之后的，則應當適用新《立案追訴標準(二)》予以追訴。

五、結語

加強對民營企業產權的刑法保護是《刑法修正案(十一)》的重要內容。 “2012至2021年，我國民營企業數量從1085.7萬戶增長到4457.5萬戶，10年間翻了兩番，民營企業在企業總量中的占比由79.4%提高到92.1%”[53]，如何加強民營企業產權的刑法保護刻不容緩。立法修改后，刑事司法是關鍵。新《立案追訴標準(二)》下調非國家工作人員貪污賄賂定罪數額標準，無疑是強化民營企業產權保護的重大舉措。新《立案追訴標準(二)》的規定，是“結合‘兩高’近期正在研究起草的6件司法解釋，對非國家工作人員受賄案等25種案件的立案追訴標準進行了調整，與目前司法解釋最新稿的規定保持一致”[54]。立案追訴標準就是定罪標準，但這種定罪標準最終仍需審判機關的認可。新《立案追訴標準(二)》屬司法解釋性質文件，它不應與“兩高”制定的司法解釋相沖突。所以，最高人民法院、最高人民檢察院應當抓緊對“兩高《解釋》”涉及的非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數額標準作出修改，使新的司法解釋與新《立案追訴標準(二)》保持一致。此外，新《立案追訴標準(二)》畢竟只是解決了立案(定罪)數額標準(數額較大)問題，對《刑法修正案(十一)》所規定的非國家工作人員貪污賄賂罪“數額巨大”“數額特別巨大”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”等標準，新《立案追訴標準(二)》沒有或無法作出規定，也要留待“兩高”新司法解釋加以明確。