同種漏罪不并罰：法理依據與規則構建

熊亞文，黃瓊誼

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

一、問題的提出

根據最高人民法院《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》（法復〔1993〕3號）（以下簡稱《批復》），對于判決生效以后刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當實行數罪并罰。這就是所謂的同種漏罪并罰制度。一直以來，理論上對于同種漏罪是否應當數罪并罰存在激烈爭論。但在司法實踐中，《批復》作為現行有效的司法解釋自作出之日起便得到了普遍適用。作為旨在解決同種漏罪定罪量刑以及相關程序適用問題的規則指引，《批復》具有明顯的實用主義傾向，其在很大程度上給予了司法機關程序上的便捷性。不過，隨著適用案件類型的增加，同種漏罪并罰制度暴露出越來越多的合法性與合理性疑問。

例如，在渠敬勇虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票一案中，被告人在被監視居住期間已對所遺漏的同種犯罪事實進行供述，但由于部分涉案人員未到案，導致相關犯罪事實證據不足，檢察機關未對該漏罪事實進行起訴，前罪判決生效后，在渠敬勇服刑期間，隨著涉案人員相繼到案，檢察機關再對同種漏罪提起公訴，根據《批復》法院只能實行數罪并罰。①參見江蘇省豐縣人民法院（2019）蘇0321刑初118號刑事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03刑終259號刑事裁定書。這樣的判決結果顯然有違公平正義。鑒于實踐中類似的問題比比皆是，為了盡量實現判決結果合法合理，有個別法院進行了折中處理。比如，在謝光貞等非法吸收公眾存款案中，法院對于《批復》所規定的“數罪并罰”作出了不一樣的解讀，提出數罪并罰時“不宜增加主刑刑罰量”且“并罰決定的刑罰不宜超過非法吸收公眾存款最高法定刑”的意見，認為“在同種漏罪并罰時，需要考慮個案的具體案情、漏罪形成的原因及刑法分則的規定……在判決宣告后，發現新的集資參與人系正?，F象，一般并非被告人有意隱瞞所致，故在決定并罰結果時，應當按照全案數額同時以一罪判決時的量刑結果來確定，避免因分開判決而造成的罪責刑失當”。①參見北京市朝陽區人民法院（2018）京0105刑初2581號刑事判決書?；诖?，對漏罪作出了相當于“定罪免罰”的嘗試。由此看來，《批復》所確立的同種漏罪并罰制度不僅未能給司法實踐提供正確的方向指引，反而在一定程度上成為了公正司法的絆腳石。

另外，《批復》所確立的同種漏罪并罰制度還與刑事訴訟法及其司法解釋所確立的同種數罪并案處理模式存在沖突。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）（以下簡稱《刑訴法解釋》）第二十四條第一款規定：人民法院發現被告人還有其他犯罪被起訴的，可以并案審理；涉及同種犯罪的，一般應當并案審理。對此，刑訴法解釋起草意見明確指出：從應然層面而言，對于同種罪，特別是分案處理可能導致對被告人刑罰裁量不利的，應當并案審理。有些案件，確實無法與原提起公訴的人民檢察院、擬并案審理的人民法院對應的人民檢察院以及上級人民檢察院協商一致的，只能分案處理，在刑罰裁量時酌情考慮。故而，本條第一款使用的表述是“一般應當”而非“應當”；對于分案處理對被告人的刑罰裁量無實質不利影響（如一罪被判處死刑、無期徒刑，采用吸收原則進行并罰的）和確實無法就并案問題協商一致的，可以分案審理。［1］換言之，對于同種數罪，我國法律已經確立了“以并案處理為原則，以分案處理為例外”的基本原則，且分案處理不得對被告人的刑罰裁量產生實質不利影響，否則只能并案處理。反觀《批復》所確立的同種漏罪并罰制度，顯然與上述基本原則相沖突。一方面，對無差別的同種數罪在判決生效前原則上以一罪論處，而在判決生效后實行數罪并罰，這在處理方式上自相矛盾；另一方面，在只能分案處理的情形中，對判決生效前的同種數罪應“在刑罰裁量時酌情考慮”，而對判決生效后的同種數罪“應當根據《刑法》第七十條的規定進行數罪并罰”，這在處理結果上厚此薄彼。即便在實際判決中，像上述個別法院所嘗試的那樣，在同種漏罪并罰時對漏罪的刑罰裁量予以酌情考慮，也會因為“酌情考慮”的標準不明確而導致司法裁判的不統一問題。

鑒于此，理論上已有個別學者反思了同種漏罪并罰制度的不足，并傾向于主張對同種漏罪原則上采取并案處理模式，但內部尚存在“一律并案處理”還是“區別對待”的立場分歧。從相關爭論來看，學界對同種漏罪并罰制度的理論反思基本觸及到了問題的核心，但對于同種漏罪的處理問題卻仍然沒有一個令人滿意的方案。其結果要么受制于數罪并罰的桎梏，要么在一罪論處模式選擇上基本未能脫離審判監督程序的適用，從而忽視了犯罪事實遺漏與案件事實認定錯誤之間的本質不同，缺乏實踐可行性，難以為司法機關所接納。因此，本文擬通過對《批復》所確立的同種漏罪并罰制度進行系統性反思，進而論證對同種漏罪實行一罪論處的必要性與合理性，并體系化構建同種漏罪一罪論處的程序法規則，從而徹底破除當前我國對同種數罪“同案不同判”的制度性障礙。

二、同種漏罪現行處理模式的機理缺陷

《批復》所確立的同種漏罪并罰處理模式，雖然在程序上更加實用和便利，但在實體上卻存在重大正當性疑問。至于學界所主張的通過審判監督程序對同種漏罪采取并案處理的模式，雖然符合同種數罪一罪論處的實體正義和要求，但在當前我國的刑事立法和司法體制下也存在明顯的缺陷，難以發揮實效。對此，有必要予以系統性反思。

（一）同種漏罪并罰模式的實體法反思

1.同種漏罪并罰模式的定罪困境

從定罪層面而言，對同種漏罪實行數罪并罰，不僅違反了罪刑法定和刑法體系協調性原理，還實際干擾、妨礙了個案中的罪數認定。

（1）同種漏罪屬于同種數罪的下位概念，盡管我國刑法并未明確規定對于同種數罪是否按數罪定罪和并罰，但是根據我國刑法分則中的相關規定，對同種數罪以一罪論處（具體包括數額累計型和結果加重型兩種類型）、對異種數罪實行并罰卻是通行立法規定。既然如此，對同種漏罪采取并罰模式實際上就有違我國刑法立法的明文規定以及刑法體系的協調性原理。

當前，認為同種數罪乃至漏罪應適用數罪并罰有關規定的學者，主要從源頭（罪數區分）和結果（法律適用）兩個角度進行教義學論證。持源頭說的學者以陳興良教授為代表，認為作為復數犯罪的同種數罪應當并罰，由此將集合犯、連續犯等應以一罪論處的、同種特殊犯罪形態排除在同種數罪的范疇之外。［2］499而持結果說的學者則以張明楷教授為代表，認為同種數罪原則上應當并罰，但法律另有規定，或并罰將導致罪刑不相適應等特殊情形除外，即以法律適用及其效果為出發點，將集合犯、連續犯等基于法律規定或量刑均衡等目標宜以一罪論處的情形排除在并罰原則的適用范疇之外。［3］493兩種論證邏輯的實質均在于對同種數罪并罰的適用范圍作出極大程度的壓縮和限制，以此平衡數罪并罰理論和罪刑法定、罪責刑相適宜原則之間的沖突。

誠然，通過對同種數罪并罰規則的適用范圍進行限縮，能夠確保相關論證形成邏輯體系的自洽性，但由此導致的問題也十分明顯。一方面，將絕大多數同種數罪的典型樣態排除在外，意味著實際限制了同種數罪這一罪數形態的研究和適用空間。另一方面，認為僅特定形態的同種數罪才適用數罪并罰規則，或者“同種數罪原則上應當并罰，但法律另有規定等特殊情形除外”的觀點，也會造成“在絕大多數情形中適用特殊規定，而少數情況下適用一般規則”的尷尬局面。因此，從論證邏輯上看，認為同種數罪應當并罰的觀點依然值得商榷。

本文認為，評價意義上的數罪與科刑意義上的數罪并不絕對等同，罪數評價是對客觀犯罪行為的認識，其依據僅為犯罪行為是否符合一定犯罪構成以及符合該犯罪構成的次數，其后果也并不必然與并罰規則相關聯，無論是否認可同種罪為數罪，均可對其以一罪論處?；诖?，同種數罪當然應當包括且不限于集合犯、連續犯等應以一罪論處的犯罪類型。而集合犯、連續犯等因具備一定研究價值而被特定化的同種數罪類型，僅是同種數罪中相較而言更具典型性的代表，其不應當因具有典型性而需要從同種數罪類型中被剔除，反而應作為典型為其他非典型形態同種數罪的定罪量刑提供規則上的參照指引。

從刑法解釋的角度看，盡管《刑法》第六十九條第一款并未明示所規定之“數罪”是同種數罪還是異種數罪，但結合刑法分則中共計十一處明確應當“依照數罪并罰的規定處罰”的規定進行分析可知，數罪并罰規則僅適用于“構成本條文規定之犯罪，同時實施其他犯罪行為”的情形，因而“數罪并罰的一般原則”的適用前提僅為異種數罪而不包括同種數罪?！缎谭ā返谄呤畻l所規定的“其他罪”也僅指區別于同種罪的其他異種罪，同種數罪依法不應實行數罪并罰。由此可見，“同種犯罪不作為科刑層面的數罪予以認定”是基于法律規定，經教義學分析所得出的結論?！杜鷱汀逢P于“原判決、裁定生效后，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當實行數罪并罰”的意見，不僅自相矛盾，而且無論從應然層面還是從實然層面而言均與我國刑法關于數罪并罰的規定相沖突，屬于《法規、司法解釋備案審查工作辦法》中“與法律規定明顯不一致，或者與法律的立法目的、原則明顯相違背”的情形，甚至存在“旨在抵消、改變或者規避法律規定”的嫌疑。

（2）《批復》確立的同種漏罪并罰制度，對司法實踐中具體案件的罪數認定產生了錯誤的干擾，不僅妨礙了個案正義的實現，還在一定程度上瓦解了犯罪構成法定要件的主要機能。

以胡大明非法吸收公眾存款案為例。在本案中，胡大明作為常德哈康源食品有限公司（以下稱哈康源）的法定代表人及其下設衡陽分公司與天津分公司的負責人，于2016年分別以各分公司名義在天津、衡陽兩地對外宣傳哈康源食品農產品萬噸冷鏈物流、農產品電子交易中心平臺建設等項目，并與集資參與人簽訂《借款協議書》，高息攬儲。其先因在天津非法集資的犯罪事實，被天津市南開區人民法院以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑七年二個月并處罰金人民幣三十萬元。在判決生效后刑罰執行完畢以前，又因在衡陽非法集資的犯罪事實，被衡陽市蒸湘區人民法院以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑三年并處罰金人民幣五萬元，數罪并罰，最終決定執行有期徒刑九年并處罰金人民幣三十五萬元。期間，被告人及其辯護人多次提出，其在天津、衡陽所實施非法吸收公眾存款的行為應當以一罪論處，但相關辯護意見均被人民法院以《批復》另有規定為由予以駁回。①參見天津市南開區人民法院（2018）津0104刑初372號刑事判決書、湖南省衡陽市蒸湘區人民法院（2020）湘0408刑初35號刑事判決書。

顯然，對本案實行數罪并罰的合理性存在疑問。從犯罪主體來看，盡管本案并不認定為單位犯罪，但基于總分公司主體間的特殊關系，以分公司的名義高息吸儲的決策及犯罪實施的主體均為哈康源公司，此時被告人胡大明也應當作為哈康源公司的主管人員，對哈康源公司實施的全部犯罪行為承擔刑事責任，而非以分公司負責人身份分別對各分公司的犯罪行為承擔刑事責任。從犯罪行為主客觀方面來看，被告人胡大明基于一個非法吸收公眾存款犯罪故意做出一個向不特定人高息吸儲的決策，實際僅實施一個犯罪行為，基于公司決策在其下屬各個分支機構被具體落實是企業經營運行的客觀規律和必然結果，不能得出各分支機構因執行公司決策而構成犯罪時應當對公司主管人員實行數罪并罰的結論。從犯罪客體來看，經營活動天然具有對外擴張的屬性，也不宜簡單依據涉案人員及所在地區便對犯罪作分案處理，否則，經濟犯罪一律可實行數罪并罰。此外，當犯罪結果被分割細化時，非法吸收公眾存款之“公眾”將不復存在，將小額借款合同糾紛納入刑事追訴也有失妥當。

2.同種漏罪并罰模式的量刑困境

從量刑層面而言，同種漏罪并罰模式不僅變相對法官自由裁量權進行違法、超額擴張，而且相關規則的適用也憑空創造出了人為操縱刑罰裁量結果的空間，既違反訴訟程序的剛性特質及公正價值理念，也妨礙量刑均衡目標的實現，加劇了刑法適用的不平等。

（1）同種漏罪并罰模式實際上是對法官量刑自由裁量權的變相擴張，極易導致量刑結果出現偏差，甚至可能出現突破法定刑違法量刑的情形。

從邏輯推理的角度，認定實施同種犯罪的被告人成立數罪，相當于賦予法官對同種罪兩個以上的自由裁量權，相較于認定為一罪時所擁有的單個自由裁量權而言，自由裁量權限增多必然導致量刑結果的不確定風險增加。在此基礎上，由于對于數罪并罰還應當在個罪最高刑期以上、數罪總和刑期以下量刑，而除此之外，刑法和相關司法解釋并未規定具體的宣告刑確定規則，這實際上又再次賦予了法官非常大的自由裁量權。具體而言，根據《刑法》第六十九條第一款之規定，“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期”，同時，“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”，這意味著對漏罪實行并罰后，極有可能出現量刑畸輕和量刑畸重的情形。

仍以胡大明案為例。當漏罪“數額巨大或者有其他嚴重情節”時，對應量刑裁量幅度為“處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”。此時，漏罪量刑的多少將直接決定并罰時宣告刑所確定的刑罰裁量區間大小，裁量空間越大，則最終量刑結果與一罪論處時所應處刑罰的可偏離程度就越大，量刑畸重的可能性也越大。具體而言，可選取同年由天津市南開區人民法院審結的劉建非法吸收公眾存款案作對比分析。①參見天津市南開區人民法院（2018）津0104刑初5號刑事判決書。盡管胡大明與劉建在各自共同犯罪中所處地位相當（均為集資單位主管人員），但二人所涉犯罪數額存在顯著差異，量刑情節也具有一定差別，相較而言，胡大明應比劉建判處更輕的刑罰以體現罪責刑相適應的量刑要求，但實際的刑罰裁量結果卻顯示二者最終被宣告的刑罰相當（具體參見表1）。這足以表明，相較于對同種數罪以一罪論處，數罪并罰顯然更易產生量刑畸重的裁判結果。

表1：胡大明與劉建非法吸收公眾存款案量刑對比

另一種相反的情況是，如果被告人所實施的同種漏罪數額累計或者情節加重后的升格法定刑可能達到無期徒刑甚至死刑，但是對前罪和漏罪單獨量刑時又無法升格法定刑，此時受數罪并罰限制加重規則影響，最終只能在“二十年”或“二十五年”有期徒刑以下宣告刑罰，相較于以一罪論處時所應處的量刑結果，便屬量刑畸輕。如此一來，將導致犯罪情節更嚴重而所被判處刑罰更輕的悖論，與同案同判、量刑公正的目標更加背道而馳。更有甚者，如果某個罪名僅規定了一個法定刑，那么對同種漏罪實行并罰則極有可能會導致最終宣告的刑罰量超出該罪法定刑幅度的上限。這種“量刑違法”的情形就不僅僅是罪刑不相適應了，而是屬于明顯違背罪刑法定原則的違法判決。

（2）同種漏罪并罰模式實際上為司法機關提供了人為操縱量刑結果的空間，從而使司法不公、濫用公權的潛在風險大大增加。

在胡大明案中，被告人對漏罪判決結果不服提出上訴、申訴的目的均為“撤銷原判，將本案漏罪并入原判由南開區人民法院一并審理”。②參見湖南省衡陽市中級人民法院（2020）湘04刑終397號刑事裁定書、湖南省衡陽市中級人民法院（2021）湘04刑申11號駁回申訴通知書。根據《批復》，該目的完全可以通過對原判決提出上訴，或在原判決生效前主動提出有同種漏罪未被查處，進而左右“原判決生效時間與發現漏罪時間的前后關系”的合法方式實現。盡管從辯護立場來看，或可借此達成最有利于被告人的司法效果，但這并不符合刑事法治精神。相反，這僅是被告人受限于不合理的規則設計，無奈之下所作出的自我保全，該規則實質背離了公平正義價值目標。畢竟“拖延原判決生效時間”意味著同種漏罪并罰與否將嚴重依賴于偵查機關的辦案效率，極易受到地方、以及其他不確定因素的干預，如此不僅容易滋生司法腐敗，還會不合理地加重被告人負擔，使之為國家追訴活動的不力付出代價。同時，要求被告人主動提出其還有同種漏罪未被查處的事實，相當于迫使被告人自證其罪，而將被告人的自我“犧牲”作為追訴活動取得勝利的代價也與無罪推定的基本精神向左。況且結合前述渠敬勇虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票一案，即便自證其罪，受到偵查乃至審查起訴期限的限制，在證據鏈條不具有完整性的情況下，被告人仍然無法擺脫被司法機關刻意以漏罪實行數罪并罰的命運。

由此可見，是否以漏罪實行數罪并罰的主動權實際上完全掌握在司法機關手中。這意味著，同種漏罪在司法認定過程中存在著極大的被人為拆分、進而變相加重被告人刑罰的風險。從底層邏輯出發，應當注意到罪數評價并非是一個純粹的事實判斷問題，即便學理上堅持行為主義立場，但是在市場經濟環境，尤其是企業犯罪的情境下，擬制犯罪主體下的人的集合，以及格式合同的無限復刻完全有可能導致對企業高管犯罪行為無限次數的擬制評價。在此評價過程中，被害人數量、地域界分乃至時空斷隔，都在無形中突破傳統罪數評價所堅持的行為責任主義原則。在此情形下，一罪與數罪的區分或許只是司法機關的一念之差，辦案過程中任何潛在的客觀困難和主觀懈怠或者其他一切原因，都有可能對被告人的基本權利造成重大不利影響。事實上，在同種犯罪的問題上，定罪與量刑之間其實是互為表里的關系：量刑以定罪為基礎，在同種犯罪被認定為數罪的前提下，并罰規則極有可能被適用；而定罪以量刑為皈依，在不合理的量刑規則約束下，罪數認定邏輯也會受到極大干擾。因認定為數罪而實行并罰，又因實行并罰而加劇對于數罪的錯誤判斷，這是同種漏罪裁判規則適用困局的癥結所在。

（二）同種漏罪并案模式的程序法反思

正是基于對同種漏罪并罰制度的反思，學界開始主張對同種漏罪應采取一罪論處的并案處理模式，也就是通過審判監督程序認定原判決確有錯誤并撤銷原判，進而將漏罪與原罪并案處理重新審判。此種“撤銷原判、發回重審”的并案處理模式，目的在于盡可能在現有法律制度框架內將同種漏罪納入原判做一罪處理，以避免被告人因為分案處理在刑罰裁量上遭致不利后果。綜觀學界對于審判監督程序在同種漏罪問題上的具體適用，主要存在如下不同見解。袁林、姚萬勤認為，對同種漏罪，無論何時發現，均可適用審判監督程序撤銷原判，將原審判決所確認的事實、證據與發現的漏罪事實、證據一并審理。［4］胡同春認為應區別對待，即對于刑罰執行期間發現的同種漏罪一般實行數罪并罰，但發現屬于應當按一罪處罰的同種漏罪時，應撤銷原判決，按照審判監督程序再審。［5］聶友倫提出可以引入禁止重復評價原則來區分“評價不足”和“評價錯誤”兩種情形，當評價不足時可另案起訴并實行并罰，而評價錯誤時則適用審判監督程序進行糾正。［6］

本文認為，上述觀點所持的基本立場和價值目標均值得肯定，但是其所提出的具體并案處理模式卻仍然存在諸多疑問，在當前我國的刑事立法和司法體制下也難以發揮實效。具體而言，一方面，“發回重審”或“審判監督”的漏罪處理模式本身不符合法律規定，且背離相關制度設立的初衷。根據《刑事訴訟法》的相關規定，撤銷原判、發回重審適用前提為“原判決事實不清楚或者證據不足”；而審判監督程序的適用前提為“有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”。鑒于實踐中發現“被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有漏罪沒有被判決”往往是基于新的證據事實而做出的判斷，此時“發現新的證據”與認為“原判決事實不清楚或者證據不足”或者“原判決、裁定認定的事實確有錯誤”之間不存在必然的因果聯系，故相關程序適用實際于法無據。詳言之，“原判決事實不清楚或者證據不足”特指原判決所認定的犯罪事實沒有充分的證據予以支撐而導致“事實不清”的情形，假設證據所能表明的事實有一定額度或范圍，則應發回重審的案件必然存在超額或超范圍裁決的情況，該情況與“基于新證據發現為原判所遺漏評價的、新的犯罪事實”顯然不能等同。同時，新證據發現盡管“可能影響定罪量刑”，但基于證據裁判規則和無罪推定原則，對于無證據證明或證據不足以排除合理懷疑的事實，依法便應當不予認定，故也不能據此認為“原判決、裁定認定的事實確有錯誤”。鑒于因“沒有證據”或“證據不足”、“證據不能達到排除合理懷疑的證明標準”等法定事由，對于相關案件事實依法不予認定的結果，所形成的判決、裁定與錯案具有本質性區別，將嚴格依照事實和法律做出的判決通過錯案糾正程序予以推翻，在基本立場上顯然完全背離相關制度設立的初衷，故對于同種漏罪進行追訴不能采用錯案追究的并案模式，更不能因此對相關辦案人員進行錯案追究。

另一方面，“發回重審”或“審判監督”的漏罪處理模式本身帶有將已經生效的訴訟程序推倒重來的危險傾向，并不符合司法實踐的現實邏輯。眾所周知，與個人錯誤的“有則改之無則加勉”不同，作為國家機器，司法糾錯意味著國家強制力的自我否定，這不僅需要更大的勇氣，對糾錯程序的適用也應當慎之又慎。在此語境下，將對同種犯罪量刑結果的否定性評價無限蔓延至整個追訴活動，意味著對已發生法律效力的全部司法程序提出質疑。況且基于漏罪發現具有一定的客觀性，這樣的糾錯程序必然存在無限循環的潛在風險。而一旦國家對其自身活動開啟自我質疑的循環，便如同朝令夕改，法律權威性下降、司法公信力削弱都將是預料之內的后果。囿于犯罪事實的“歷史性”與認識活動的“漸進性”, 我們實際上無法通過任何方式對過去予以準確重現，而只能基于證據碎片拼湊盡力對犯罪事實進行還原。此時，任何有關原指控的新證據出現都可能使遺漏之罪行重見天日，從而導致訴訟所重現的犯罪事實發生變化。受限于證據的完整性和可取得性，要求偵查、起訴、審判人員在案件辦理當時便清楚知道本案犯罪事實是否有所遺漏，這一預設本身就不切實際。相反，對司法工作人員不合理的過高要求還可能引起司法實踐的異化，諸如鼓勵刑訊逼供等非法取證行為，促使辦案期限盡可能拖延，甚至在不得已情況下無限發回重審或啟動再審從而浪費大量司法資源等，這都將阻礙并擾亂國家正常追訴活動的有序進行。

因此，通過審判監督的糾錯程序對于同種漏罪以一罪并案處理的模式，并不符合法律規定和證據事實。同種漏罪雖為科刑之一罪，但是發現漏罪卻不屬于“原判認定事實錯誤”，不能斷然采用審判監督程序予以糾錯。有必要在正確認識同種漏罪的法律屬性和事實屬性之基礎上，重新構建同種漏罪并案處理的定罪量刑規則。

三、同種漏罪以一罪論處的法理依據

鑒于《批復》所確立的同種漏罪并罰制度在實體法上存在重大的合法性與合理性問題，為了確保同種漏罪定罪量刑規則與現行法律規定、刑法基本原則、立法目的以及刑事政策相協調，有必要堅持貫徹刑法關于同種數罪以一罪論處的定罪量刑規則，對同種漏罪也依法以一罪論處。

（一）同種數罪以一罪論處是刑法立法的通行做法

同種漏罪屬于同種數罪的下位概念，二者在事實屬性上沒有任何區別，僅僅只是后罪被發現的時間早晚而已。因此，對于同種漏罪的處理，按理說也應當與同種數罪的處理方式保持一致，或者至少不能完全背離同種數罪的處理模式。我國刑法雖然沒有在總則直接明文規定同種數罪的處理模式，但是，根據刑法分則關于數額犯、情節犯等具體規定，以及刑法體系的協調性原理等解釋要求，對同種數罪以一罪論處是我國刑法一以貫之的通行做法。因此，相關司法解釋也必須遵循刑法立法的規定，將同種漏罪以一罪論處，否則便違反了刑法立法的明文規定，屬于違法解釋和違法裁判。

首先，除集合犯、連續犯等理論上的特殊犯罪形態屬于同種數罪以外，我國刑法分則關于次數犯、數額犯及情節犯（含結果犯，下同）的立法，實際也是同種數罪的同質表達。犯罪是侵害法益的行為，因同種犯罪行為次數累加必然導致法益侵害程度的不斷加深，而法益侵害程度又可通過犯罪數額、犯罪情節等得以具象化，故犯罪數額和犯罪情節自然成為從不同側面對犯罪行為進行量化的尺度，據此能夠對以一罪論處的同種犯罪作出完整評價。換言之，同種犯罪可轉換為數額犯、情節犯和次數犯進行完整評價：根據法益量化方式的不同，能以犯罪數額進行量化的，被列入數額犯的范疇，而不能以具體犯罪數額進行量化評價的則歸入情節犯的領域，另有少數犯罪以次數犯處理。由于數額犯、情節犯和次數犯已經共同囊括了我國刑法分則罪名的全部形態，又因次數犯、數額犯、情節犯應以一罪論處，故同種數罪應當以一罪論處（犯新罪除外）且該量刑規則適用于全部犯罪。這一結論與我國刑法規定以及司法實踐相統一，因此，刑法分則中關于“多次實施同種犯罪行為應以一罪論處”的表述不能理解為法律的特殊安排，而須理解為注意規定，如無立法例外規定應得到普遍遵循。

其次，根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》規定的量刑步驟，在確定刑罰時應當“根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑”?？梢?，犯罪次數及與此相關的犯罪數額和犯罪后果是人民法院在確定對被告人犯該罪所應判基準刑時的重要依據，這從側面印證了“同種數罪以一罪論處是刑法分則的注意規定而非法律擬制，該規則適用于所有犯罪而非特殊情形”的結論。倘若堅持對同種犯罪實行數罪并罰，則犯罪次數顯然不應是確定個罪基準刑時應當考慮的問題，否則將背離禁止重復評價的基本精神。因此，“同種數罪應當適用數罪并罰規定”的意見不僅于法無據，而且與我國刑法及相關司法解釋中的絕大多數規定相沖突，難以經得起推敲。

最后，即便拋開法律規定不談，同種犯罪行為的次數也應當作為一罪的量刑情節予以考量?；谌酥Ｇ槌＠?，相較初犯、偶犯，即便不符合累犯成立條件，經常實施同種犯罪的行為人顯然也更容易使法官形成該犯罪行為的社會危害性及犯罪行為人的人身危險性均高于前者的內心確信，并認為有必要在自由裁量權范圍內對其判處更重的刑罰，以使量刑結果的輕重應當與犯罪的社會危害性及犯罪行為人的人身危險性相適應。［7］由此可見，同種數罪中犯罪行為的次數應當作為該罪的量刑情節予以考慮而不應作為數罪進行并罰。

（二）同種漏罪以一罪論處是刑法基本原則的要求

對同種數罪以一罪論處不僅于法有據、合情合理，而且符合并回應了我國刑法基本原則的內在要求，體現了刑法基本原則對定罪量刑活動的統一指導，具有法理正當性基礎。

首先，同種數罪不并罰是罪責刑相適應原則的必然要求。因特定時空范圍內行為人的罪責是客觀確定的，就同種類的數個犯罪事實而言，無論何時被發現、最終發現多少或是否有所遺漏，在審判當時其犯罪總量是客觀確定的，由此所反映出犯罪行為的社會危險性及犯罪行為人的人身危險性也是確定的。由于量刑的目標正是使對被告人所處刑罰的總量與其客觀實際應承擔的刑事責任在總量上無限趨近，并最終與之相當，故無論何時，已實施的同種犯罪都應作為一個整體進行評價而不得將犯罪事實進行拆分和并罰，否則將意味著使刑中（滿）的同種犯罪在漏罪量刑時再次發揮作用，有違反禁止重復評價原則之嫌。［8］如此必然打破責任刑的確定性限制，導致被告人所承擔刑事責任的實然與應然狀態發生不同程度的偏離，最終背離罪責刑相適應的要求。

其次，同種漏罪不并罰是罪刑法定原則的應有之意。罪刑法定原則不僅要求依法定罪，還要求依法量刑，前者意味著禁止重復評價，而后者不僅意味著禁止絕對不確定的刑罰，也意味著應盡可能避免相對不確定的刑罰?；凇杜鷱汀匪幎ㄖ幚硪巹t，根據原判決是否生效作為并罰與否的適用依據，實際無異于把“查處與判決時間先后”這類隨機性較大的因素納入量刑評價標準，如此必然使量刑規則在一罪和數罪之間搖擺不定，不僅有違刑罰確定性的要求，而且可能使犯罪行為人實際承擔的刑罰總量突破該罪的法定刑上限，進而實質性地背離罪刑法定原則?？梢?，要堅持罪刑法定精神，便必然需要堅持并貫徹對同種數罪以一罪論處的量刑模式。

最后，同種漏罪不并罰也是刑法適用平等原則的內在要求。根據對刑法適用平等原則的理解，個體不僅享有橫向之平等，還享有縱向之平等。換言之，平等不僅意味著在定罪量刑時應一視同仁，對同一犯罪行為人已實施的同種犯罪行為也應作相同對待。鑒于判決生效前所查處的同種數罪與判決生效后發現所遺漏的同種數罪并無本質區別，裁判者沒有理由對其中一部分實行并罰而對另一部分以一罪論處。刑法適用平等的前提是確保裁量規則始終保持一致，無論對人還是對事均應如此。在同種數罪的場合也不例外，否則不僅對單一個體將無公平正義可言，而且在共同犯罪、同類犯罪等場合也更加難以保證同案同判，從而導致刑法適用平等原則形同虛設。

（三）同種漏罪以一罪論處符合刑事政策導向

作為整體刑法學的核心，刑事政策是刑法功能主義和實踐理性的重要呈現。在歷經從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的跨越之后，當前刑事政策的目的性思想得到進一步闡釋——作為價值引領層面的刑事政策被納入刑事實體法范疇，成為刑法體系的有機組成部分；同時，作為經驗指導層面的刑事政策則從更為具象的層次形成各個側面的政策性典型表述或制度規范形態，進而引領相關刑事立法和司法實踐?；谧罱K的實體形態，刑事政策并非虛無縹緲的價值判斷，而是具有內在價值目標的刑事規范，因而也是同種漏罪處理模式選擇上必須遵循的標尺和準則。

從價值引領層面的刑事政策來看，對同種漏罪以一罪論處的處理模式更加契合刑事政策所內含的目的性價值，能夠恰當地對公正、自由、秩序和效率價值予以合理必要的關切與回應。具體而言，相較于數罪并罰模式，一罪論處模式顯然更能體現對定罪量刑一貫立場的堅持，以避免出現前后矛盾、量刑不公的情形。由此，能夠為被告人合法權益提供確定的預期和保障，這不僅有利于法秩序的穩定，而且穩定的裁量規則還有利于提升司法效率、保障裁判質量。

從經驗指導層面的刑事政策來看，對同種漏罪采用一罪論處的處理模式符合以寬嚴相濟政策為基礎，以婦女兒童、民營企業及企業家等特殊群體及相關權益保護為具體體現的刑事司法政策指引。就寬嚴相濟刑事政策的基本要求而言，所處刑罰不僅應當寬嚴相適應，而且應當寬嚴相協調，這實際上提出了刑罰裁量規則確定且罪責刑相均衡的要求。但如前所述，《批復》并不能夠保證對同種犯罪定罪量刑標準的確定性，由此極有可能導致量刑畸輕畸重等有礙司法公正的后果，導致寬嚴難以相濟。從更具體的政策指引來看，數罪并罰模式顯然成為了我國絕大部分刑事政策落地的現實阻礙。例如，在打擊拐賣婦女兒童犯罪專項活動的開展過程中，對同種漏罪采取數罪并罰模式必然導致量刑畸輕，從而與“從嚴打擊”的刑事政策立場相違逆。又如，在企業犯罪治理過程中，基于地域差異、涉案群體等因素進行人為劃分的數罪并罰模式，將導致對涉罪企業或企業高管處以過重刑罰，這不符合當前中央“建立完善公平公正的司法審判機制和司法監督機制，營造支持民營經濟健康發展的執法司法環境”的基本政策要求。根據已公開適用《批復》的生效刑事裁判文書，經濟犯罪是《批復》適用的最主要的案件類型，其中涉案主體基本以民營企業家為主。在此背景下，《批復》的繼續適用不僅有礙公平正義司法價值目標的實現，更有可能會不當侵犯民營企業（家）的合法權益，妨礙黨中央關于做好“六穩”工作、落實“六?！比蝿罩卮鬀Q策部署的貫徹落實，不能不予以正視。

四、同種漏罪一罪論處的規則構建

為使同種漏罪能夠順利并案處理，實現對同種犯罪以一罪論處的目標，并在具體適用上擺脫“發回重審”、“審判監督”的糾錯程序規則的桎梏，有必要從同種犯罪行為的實質出發，構建“獨立追訴、合并量刑”的同種漏罪并案處理模式，分別采取另案追訴、并案量刑、合并執行三個步驟，妥善處理好漏罪與原判同種罪之間的關系。

（一）追訴程序的另案處理

無論是否實施相同種類的犯罪，行為人的數個犯罪行為在時空上都相互獨立且均有相應的證據予以支撐。因此，對所發現的漏罪作另案處理并獨立適用追訴程序在法律上和實踐上并不存在任何障礙，而且完全符合刑事追訴活動的客觀規律及無罪推定的基本精神。需要指出的是，追訴程序的另案處理并不意味著完全割裂漏罪與原判同種犯罪之間的關系，至少根據《刑法》第八十九條有關追訴時效期間的計算，對漏罪的追訴時效可能會受到原判同種犯罪的影響。如果漏罪發生在原判同種犯罪之后，那么對于漏罪應當單獨計算追訴時效；反之，如果漏罪發生在原判同種犯罪之前，那么其便屬于“在追訴期限內又重新犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算”的情形，應當以“原判同種罪的犯罪之日”重新計算追訴時效。

在啟動追訴程序之后，漏罪的定罪程序便具有一定的獨立性。具體而言，在偵查階段，由于犯罪事實證據并不明朗，此時即便偵查機關根據辦案經驗有所預判，也不能確定此犯罪事實與前犯罪事實是否為同一種類，更不能越俎代庖對相關定罪量刑等問題做出判斷，其職責權限均在于將漏罪作為新的案件偵查。在起訴階段，基于偵查機關隨卷移送的證據材料，檢察機關盡管能夠對行為構成何罪以及是否為同種漏罪做出較為清晰的判斷，但仍應當將該漏罪作為新的案件提起公訴。不同的是，此時人民檢察院應當結合原判提出整體的量刑建議，而不能僅提出漏罪應當判處的刑罰。在審判階段，人民法院對所涉及的定罪和量刑問題，應當分別進行判斷。在定罪環節，法官僅需著眼于本案犯罪事實，對漏罪行為是否構成犯罪及構成何種犯罪依法做出獨立判斷。只有法官經審理查明，認定被告人構成某罪，且該罪屬于已判決同種罪所遺漏的犯罪事實時，才有必要將該罪的犯罪事實納入原判同種罪作一罪的量刑評價。

（二）同種漏罪的并案量刑

將漏罪與原判同種犯罪以一罪論處的關鍵在于量刑，這也是探索同種漏罪并案處理的“第三條道路”的突破點。人民法院經審理認定被告人構成某一犯罪，且該罪與原判所認定之罪屬于同種罪的，應當將本案漏罪的犯罪事實與原判同種罪的犯罪事實合并成一個整體的犯罪事實，進而根據該整體犯罪事實判斷犯罪情節的嚴重程度，并依據該罪的量刑標準確定應當宣告的刑罰。換言之，應在量刑環節正確把握犯罪事實之間整體與部分的關系，明確由各部分犯罪事實組成的整體犯罪事實才是量刑的基本依據。在綜合整體犯罪事實得出相應宣告刑時，再將該整體宣告刑減去原判同種罪所判處的刑罰，即為同種漏罪應當判處的刑罰。此時漏罪的刑罰結果之確定表面上雖然也是遵循“先并后減”的量刑規則，但其與數罪并罰模式卻存在本質區別。該情境下的“先并”并非通常理解的數罪量刑結果合并，而是對全部犯罪事實進行“合并評價”，且以此作為一罪論處的量刑基準；而“后減”則是視情況在整體宣告刑的基礎上扣減原判同種罪被判處的刑罰，而非數罪并罰制度中限制加重的量刑規則。

值得討論的是，由于量刑實際上存在“拆分評價”和“合并確認”兩種可能的模式選擇，因此，對于同種漏罪判決中基于整體犯罪事實所作的最終宣告刑，是否需要減去原判同種罪的刑罰對漏罪進行拆分評價，還是直接以該最終宣告刑為法律依據作合并處理。盡管這兩種處理模式在刑罰裁量和執行的最終結果上沒有任何差異，但對原判決的影響卻有所不同。

對于“拆分評價”模式而言，針對漏罪的判決與原判之間為既從屬又獨立的關系，二者在量刑評價上存在權衡的關聯，但在所認定的犯罪事實上卻涇渭分明。詳言之，在量刑上，漏罪與原判同種罪存在評價上的關聯從屬性，法官以其內心確信為基礎，先基于被告人所犯全部同種罪做量刑評價，以該量刑評價為基準減去原判同種罪已經判處的刑罰，所得結果即為本案漏罪所應判處刑罰。但在犯罪事實的認定上，漏罪與原判同種罪之間彼此獨立，基于對原判的尊重，漏罪判決不對原判同種罪的定罪量刑予以重復評價確認。只不過，鑒于由此可能導致對漏罪所判處的刑罰突破單獨對漏罪定罪量刑時的最低刑限制，因而在裁判文書的說理部分需要對原判同種罪量刑情況以及基于全部同種犯罪事實的整體量刑評價做出必要說明。在此處理模式下，無論何時發現同種漏罪，也無論對同種罪進行何種拆分，均能保證總和量刑結果與實際應處刑罰保持一致，至于剩余仍需執行的刑罰，則無論是將原判剩余應執行刑罰加上本判決應處刑罰，還是將原判所確定刑罰與本判所確定刑罰相加后扣減已經執行的刑罰，結果都不會有差異。

對于“合并確認”模式而言，漏罪判決與原判之間的相對獨立性將被打破。此時，在漏罪的處理過程中，原判所認定的同種犯罪事實將被納入本案做一罪的總和評價，其本質是在漏罪處理過程中對原判刑罰進行重新調整，在程序適用上與“重新審理”相類似。此時基于全面審查原則，法官的眼光不再局限于漏罪的射程范圍，而需要兼顧包括原判同種罪在內的全部犯罪事實，最終以全部犯罪事實為量刑依據，對原判的定罪量刑進行重新調整。換言之，本判決相當于是對原判決結果的調整和變更，本判決生效后，應處刑罰以本判決為準，原判決的量刑結果則被自動替換或者覆蓋，因而實際上會失去法律效力。當然，法官應當在本判決中對此予以明確說明。

本文認為，“拆分評價”和“合并確認”兩種模式各有優劣，對其可以分情況采用。當根據整體犯罪事實最終應當確定的宣告刑為死刑或者無期徒刑時，有必要也只能采取合并確認的處理模式。在這種情形下，根本無法進行拆分評價，否則只能退回到并罰模式上去，導致罪責刑不相適應。當根據整體犯罪事實最終應當確定的宣告刑為有期徒刑及以下刑罰時，則仍應當采取拆分評價的處理模式。此時，拆分評價不僅不影響罪刑相適應原則的實現，而且還有效維護了原判決的法律效力，是一種更優的選擇。

（三）刑罰結果的合并執行

基于全部同種犯罪事實確定最終應當判處的刑罰后，需要扣減已經執行的刑罰以確定剩余的刑罰。一方面，盡管并罰規則并不適用于“同種數罪”，但“已經執行的刑期應當計算在新判決決定的刑期之內”的刑罰執行規則應當具有普適性，不必做同種漏罪或異種漏罪的處理區分。結合上述兩種量刑模式具體分析如下：在拆分評價的量刑模式之下，漏罪所判刑罰與原判同種罪所判刑罰相加后減去已經執行的刑罰，即為應繼續執行的剩余刑罰。在合并確認的量刑模式之下，由于最終宣告的刑罰為死刑或者無期徒刑，因而已經執行的刑罰被當然吸收掉了，死刑的兩年緩期執行期、無期徒刑的實際執行刑期均應當自漏罪判決之日起重新計算。

另一方面，除剩余刑罰總量外，刑罰執行還涉及考驗期間撤銷的問題。鑒于《刑法》第七十七條、第八十七條在內容上可大致劃分為“撤銷與否”及“撤銷后的漏罪處理”兩部分，且各部分內容相對獨立，因而可以結合同種漏罪的具體情況對此作區分理解。具體而言，對“撤銷與否”的問題，基于《刑法》第七十七條、第八十六條的文義表述及該條文所處的體系地位，應當認為相關規定之“其他罪”既包括同種其他罪也包括異種其他罪，此時條文后半部分對漏罪處理的具體安排并不影響對前半部分適用情形的判斷，也即在緩刑或假釋考驗期間發現判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，已適用的考驗期間應當予以撤銷。而對考驗期間“撤銷后的漏罪處理”問題，相關指引性規定不適用于同種漏罪，原因不再贅述?？简炂陂g撤銷后，根據按照前述規則所確定的量刑結果，對原適用緩刑的犯罪分子，決定對其應當執行的刑罰以及還能否繼續適用緩刑；而對原本已獲假釋的犯罪分子，應當將所得量刑結果減去已執行的刑罰，以確定仍應執行的刑罰。

結 論

同種漏罪是同種犯罪在判決之后被發現的特殊情形。為確保量刑均衡，不應由于起訴機關不能協商一致或者原判決已生效等客觀情形，便在定罪量刑具體規則上與同種數罪作區別對待?！杜鷱汀匪_立的同種漏罪并罰模式，以及學界所主張的通過審判監督程序對同種漏罪實行并案處理的模式，在實體及程序上均存在不可調和的缺陷與弊端。對同種犯罪以一罪論處是刑法立法的通行做法，符合刑法基本原則的要求，以及寬嚴相濟等刑事政策導向，此種立場應當一以貫之。因此，有必要重新構建同種漏罪以一罪論處的定罪量刑規則。具體而言，因同種犯罪事實以一罪論處的實質和關鍵在于量刑環節，所以在追訴過程中可對各犯罪事實獨立啟動追訴程序，在審判環節不必適用“發回重審”或“審判監督”的糾錯處理模式，只需在量刑環節著眼于漏罪與原判同種罪所組成的全部犯罪事實，以該罪的量刑標準確定整體應當宣告的刑罰，進而區分情況采取拆分評價或者合并確認的量刑模式。在此基礎上，總和刑罰扣減已經執行的刑罰則為剩余應執行的刑罰（死刑和無期徒刑除外），已適用的考驗期間應予以撤銷，并可根據調整后的刑罰裁量結果決定是否適用新的考驗期。