生物安全犯罪的刑法規制
——兼論附屬刑法立法模式選擇

徐 前

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著現代生物技術的蓬勃發展以及風險社會的加速形成，生物安全已成為影響人類生存的重要議題，生物安全風險也已逐漸轉化為現實的生物安全問題，世界各國紛紛將生物安全上升至國家安全的戰略高度，制定并頒布了抵御生物安全風險和規制生物安全犯罪的各項法律和政策措施。①如日本于2019年發布的《生物戰略2019——面向國際共鳴的系統性方案〈國家生物防御戰略〉》，美國于2018年發布的有關防御生物危險的系統方案《國家生物防御戰略》，英國于2018年發布的《國家生物安全戰略》以及德國的《基因工程法》、英國的《遺傳修飾生物體有意釋放法》、法國的《關于控制使用和傳播遺傳修飾生物體法》、澳大利亞制定并頒行的《檢驗檢疫法》、《2000年基因技術法等》。習近平總書記指出：“要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系?！盵1]“備豫不虞，為國常道?！鄙锇踩鳛閲野踩闹匾M成部分，生物安全立法則是保障生物安全的重要手段，為此，我國立法機關制定了一系列法律法規和規章制度②這些法律法規主要包括：《動物防疫法》《傳染病防治法》《野生動物保護法》《進出境動植物檢疫法》《國境衛生檢疫法》《森林法》《草原法》《畜牧法》《農業法》《漁業法》《食品安全法》《藥品管理法》《基因技術法》《環境保護法》《海洋環境保護法》《森林法實施條例》《動植物檢疫條例》《人類遺傳資源管理條例》《自然保護區條例》《野生植物保護條例》《農業轉基因生物安全管理條例》《植物檢疫條例》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《家畜家禽防疫條例》《種畜禽管理條例》《基因工程安全管理辦法》《人類輔助生殖技術管理辦法》等。以保障生物安全。但在刑法規制方面，由于我國傳統刑法并未將生物安全犯罪作為明確的處罰對象，這種明顯滯后于現代生物技術發展的刑事立法嚴重阻礙了對生物安全犯罪的打擊。①如“基因編輯嬰兒案”揭示出刑法應對生物技術風險的規范不足，為維護罪刑法定原則，將非法利用現代生物技術引發的風險以“非法行醫罪”定罪處罰無異于“削足適履”。刑法在應對生物安全犯罪上的立法缺失、體系性不足以及刑法與生物安全法銜接不暢、附屬刑法虛置化等問題，成為完善生物安全立法和有效規制生物安全犯罪無法回避的重要問題。

二、生物安全犯罪的保護法益及規制策略

（一）新興保護法益：生物安全

1.生物安全法益的提出與刑法保護

在以往的社會治理中，生物安全鮮少受到社會關注，只有在探討環境、衛生、動植物、食品、藥品等具體內容時才被適當論及，因而在法律體系中并不具有獨立的法益地位。但隨著生物技術風險和生物安全犯罪日趨白熱化，作為關乎人類生存發展和生命健康的生物安全問題，逐漸受到理論界和實務界高度重視和討論。法益即法所保護的利益，法益必須與法相關聯。[2]4某種利益盡管能夠滿足主體的需要，但當它不受法保護時，無論如何也不能稱之為法益。[3]179《生物安全法》的出臺，將生物安全這種社會利益上升為法益，使得生物安全法益在社會法治體系中獲得了事實上的認可和獨立的法益地位。

刑法上的法益即刑法對某種利益進行確認并加以保護。刑法的目的和任務是保護法益。生物安全是值得刑法保護且具有刑法意義的重要法益。有學者指出，刑法在對生物安全保護和規制生物安全犯罪方面之所以存在諸多漏洞，一個重要原因就在于未將生物安全視為獨立法益。[4]一方面，生物安全作為重要的社會法益，理應在法律規范體系中存在刑法規制空間。另一方面，刑法的最后手段性地位決定了將具有引發巨大生物安全風險的行為納入刑法規制范疇，是刑法積極參與社會治理、實現其作為社會保障法功能的應有之義。強化生物安全的刑法保護，將具有嚴重社會危害性及威脅人類生命健康的生物安全犯罪施以刑事制裁，是應對當前日趨嚴峻的生物安全風險、完善生物安全法律規范體系的必由之路。

2.生物安全法益的基本內容與法益本質

盡管生物安全作為刑法值得保護的新興法益已成為學界共識，但在法益的具體內容上存在不同的觀點。有學者認為，法益既然是法所保護的人的利益，生物安全法益的基本內容至少應與人的利益的相關聯，回溯到人的利益上才是適格的刑法法益。[5]另有學者主張“動植物安全”也屬于生物安全法益的內容之一。[6]筆者認為，既然“法都是為了人而存在的”，法益作為法所保護的個人及全體利益，對生物安全法益的理解也應以人的利益為中心進行把握。換言之，生物安全法益的享有主體理應是人民群眾；在客體指向上，人的生命安全和身體健康是生物安全法益的基本內容；而生物安全中的“生物”如動植物，則應理解為危險源中的相關組成要素或影響因子，既非生物安全法益的享有主體，也不是生物安全法益的基本內容。

從本質上講，生物安全法益所要保護的是不特定多數人或者說全人類的生命健康安全，因而屬于集體法益。集體法益的特殊性即法益內容的抽象性、信息傳遞的稀薄化易導致其失去本身的意義和功能，極端情況下還可能脫離社會現實，從而被任意解釋。[7]因此，在以刑法規制生物安全犯罪時，必須使集體法益具有相對精確的內容，從而為生物安全刑法保護體系的構建提供較為明確的參考?！渡锇踩ā妨信e式地詳細規定了八類主要社會領域的生物安全風險活動②分別是：（一）防控重大新發突發傳染病、動植物疫情；（二）生物技術研究、開發與應用；（三）病原微生物實驗室生物安全管理；（四）人類遺傳資源與生物資源安全管理；（五）防范外來物種入侵與保護生物多樣性；（六）應對微生物耐藥；（七）防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅；（八）其他與生物安全相關的活動。，可以說，這一關于生物安全外延劃分的前置法規范為作為“保障法”的刑法實現對生物安全的保護提供了重要的實定法依據?；诜ㄖ刃蚪y一原理，筆者認為，刑法意義上生物安全法益的具體內容可以歸納為公共衛生安全、實驗室生物安全、生物技術安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性安全等，這就分別對應了生物安全法中關于生物安全的外延劃分類型。

（二）生物安全犯罪的刑法規制策略

生物安全作為一種新興保護法益，生物安全風險的不確定性、人為性以及嚴重社會危害性[8]決定了無論是作為前置性法律規范的《生物安全法》，還是居于保障法地位的刑法，都必須建立起系統化的法律保護機制。在對生物安全犯罪進行刑法規制時，刑法既要考慮到其自身的特殊性，又要兼顧與其他部門法的協調性，秉持積極性、預防性以及非刑罰處罰優先的規制策略。

1.刑法積極干預策略

阿圖爾·考夫曼教授曾言，我們正生活在一個完全不同于物理領域科技革命的一種全新的、或許還是極不尋常的、其后果完全無法估量的生物科技革命時代。[9]323生物技術的不確定性以及濫用、謬用生物技術所引發的生物安全風險、生物安全犯罪的客觀形勢要求“刑法應主動擴張以強化公眾安全感，應積極干預以實現刑罰積極的一般預防目的”。[10]全球風險社會的加速形成孕育了當代刑法積極預防風險的時代任務。生物安全風險的暴發帶來的災難性后果需要刑法積極介入以及時強化供給，通過嚴密刑事法網增強刑法積極參與社會治理功能。為此，在涉及生物安全犯罪領域，刑法不應再執著于對實害結果的確定，不宜采用傳統刑法中以主要處罰實害犯的模式來限制對生物安全領域的刑事立法，犯罪化應成為當前我國刑事立法的規范特征，也應成為未來我國刑事政策的價值取向。[11]在積極刑法觀的驅動下，在從嚴治理的刑事政策指導下，通過增設必要的輕罪來提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑[12]，以實現對生物安全犯罪的的有效懲治，是當前風險社會下刑法積極介入生物安全犯罪領域的應有形式。

實行有效的犯罪化，避免無效的犯罪化?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ι锇踩I域相關犯罪的立法調整，順應了刑法積極應對生物安全風險的現實趨勢：一是新增了三個犯罪，填補了刑法規制漏洞；二是修改了三個舊罪的構成要件，擴大了刑法處罰范圍；三是設置了相應的情節犯以實現刑法的靈活應對，避免陷入“行為一經實施即構成犯罪”的刑法窠臼。①《刑法修正案（十一）》第三十八條、第三十九條和第四十三條新增了三個有關生物安全的犯罪；第三十七條、第四十條和第四十一條修改了相關舊有罪名的構成要件；其中第三十八條、第三十九條、第四十條、第四十一條和第四十三條都設置了“情節嚴重”的要件。刑法通過積極增設新罪、修改舊罪、增加情節犯以及修改構成要件的方式將濫用、謬用生物技術、非法處置外來物種、危害人類遺傳資源安全的行為犯罪化，這些內容的新增和修訂嚴密了生物安全犯罪的刑事法網，體現了刑法應對生物安全風險的積極規制策略。[13]

2.刑法預防性干預策略

“預防原則”在現代刑法中的貫徹、傳統刑法對生物安全法益的規制不足以及生物安全法益超前保護的必要性決定了刑法在進行積極干預的同時，也需要提供預防性保護措施，以規制生物安全風險、實現生物安全法益保護的早期化。

首先，風險預防原則作為對與后現代性密切相關的技術性風險和制度性風險的回應，可以有效應對生物安全領域風險。生物安全風險的不確定性、蓋然性以及可能引發的全球性災難，使得風險預防原則和謹慎發展原則成為規制生物安全風險的必由法治之路。隨著“預防性”思想由理念上升為指導原則，“預防刑法在我國已由碎片化條款轉變為類型化立法”。[14]相較于建立在傳統法治國基礎上的古典刑法，以預防原則為立法基礎的預防刑法，強調對社會風險的關注，著眼于對潛在的法益侵害危險的防范，因而可以為生物安全風險這一后現代社會的典型風險提供預防性強化規制。

其次，傳統刑法對生物安全法益保護不足。以處罰實害犯為原則、處罰危險犯為例外傳統刑法，只在行為造成法益侵害結果或者具有法益侵害危險時才予以規制，這對于現代生物安全風險而言，不僅嚴重滯后于犯罪行為的發展，而且也難以阻止危害結果的發生。故傳統刑法在應對生物安全風險方面略顯失色。主要表現為：其一，傳統刑法無法為基因科技犯罪這類嚴重侵害社會倫理秩序的行為提供保護；其二，傳統刑法強調法益保護的現實化，而不注重對未來法益的保護；其三，傳統因果關系理論無法解釋先于法益侵害的因果流程但又與法益侵害結果之間具有密切聯系的危險行為[15]；其四，以追究個人責任為原則的傳統追責機制導致風險社會下集體責任的缺失。遲來的正義非正義，無效的預防非預防，傳統刑法固有的局限性無法為生物安全提供有效保護。

最后，生物安全法益作為重大集體法益需要刑法提供超前保護。一方面，鑒于傳統刑法應對生物安全風險的遲滯化，在強化重大集體法益保護手段上的窮盡化，預防刑法將刑事制裁措施前移至風險現實化之前，通過處罰發生在前行為時段的間接危險犯、超越實害結果認定行為不法的抽象危險犯，為生物安全法益提供超前保護，以增強生物安全刑法規制的有效性。[5]30另一方面，基于預防性立法的角度，生物安全風險在演變成現實的損害后，所帶來的“傷害倍增”后果極具嚴重性與不可逆性，針對生物安全領域所存在的這種“滑坡效應”[16]，刑法應提前設置禁止性或命令性規范，以保障生物安全和人類未來福祉。

3.非刑罰處罰優先的謙抑策略

刑法是一種不得已的惡。用之不當，則矯枉過正，適得其反；用之得當，則多相受益，造福社會。刑法無論是積極干預還是預防性干預，其本質都是刑事治理手段的擴張，因此，“對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。[17]VII-IX我們現階段的刑法立法既應當是積極的，也應當是謹慎的。在強化生物安全的刑法保護時，應當遵循謹慎發展原則，秉持刑法的謙抑性，實現對生物安全法益的理性保護。

謙抑性原則的旨趣在于確立刑事立法及犯罪認定在社會控制手段中的“二次法”地位，以限制刑事權力的擴張，將刑法置于法益保護的最后防線。[18]換言之，應將非刑罰處罰措施放在優先地位，只有當一次法不能抑制犯罪結果的發生，不能實現對法益的有效保護時，才能動用刑罰。因此，在嚴密刑事法網的同時，應充分斟酌刑事立法和刑罰處罰的必要性，保持刑法的謙抑姿態。就生物安全犯罪而言，由于許多危害生物安全的行為大都缺乏刑事立法經驗，且法律效果也無先例可循，故應強調刑事手段在生物安全犯罪治理中的審慎介入；此外，在刑事責任設置上，應謹慎處理好行為的可罰性、需罰性以及與刑罰程度之間的關系，秉持刑法的謙抑性原則，避免因刑事制裁手段過于嚴苛而阻礙生物技術的進步。[19]

三、生物安全犯罪刑法規制的現實圖景

（一）生物安全犯罪的刑法規范體系

在我國現行刑法典中，有關生物安全犯罪的具體罪名散見于刑法分則體系的各個章節中，已初步形成了以傳染病病原體犯罪，野生動植物犯罪，物種遺傳資源犯罪，生物技術濫用、謬用犯罪，農業、食品、環境安全犯罪，進出口檢驗檢疫犯罪，瀆職犯罪等為基礎的外圍框架，又通過對這些領域罪名、罪狀的設置構建起了經緯交融、縱橫交錯的生物安全刑法規范保障體系。（具體刑法規范詳見下表）

表1：生物安全犯罪刑法規范條文

可以看出，當前我國對于應對生物安全風險的立法十分重視，立法者也早已認識到生物安全刑法保護的必要性，并通過一次次修法以條文化的形式加以落實?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳仁轻槍ι锇踩缸锏念A防性立法，也是防范生物安全風險回應型立法，其關于非法處置外來入侵物種、危害人類遺傳資源、濫用生物技術等相關立法規定，是將對“與法益危殆化有關行為的規制提前至危險現實化之前的階段”，是一種面向未來的刑事立法，反映出立法者對于完善生物安全刑法保護的重視和努力，為打擊生物安全犯罪提供了有力的刑法保障。

但盡管如此，我國在實現生物安全刑法保護的體系性和周延性上仍然有很長的路要走。從系統論的角度來看，生物安全法益內涵的豐富性以及生物安全犯罪行為的復雜性決定了刑法應對生物安全風險的整體性和系統性，體系性的缺失將導致刑法無法為生物安全提供周延保護。從我國現有刑法規定來看，有關生物安全犯罪的刑法條文極為分散，相關罪名、罪狀及法定刑的設置散見于危害公共安全罪、生產銷售偽劣商品罪、走私罪、危害公共衛生罪、破壞環境資源保護罪、瀆職罪等若干章節中，尚未形成集中統一的罪刑規范體系。然而，隨著生物安全問題的日趨嚴重，這種體系性缺失的立法狀態將會極大地削弱刑法應對生物安全風險的規制力度。理由在于，同作為懲治生物安全犯罪的刑法罪名，將其分散于刑法典的各個“角落”，既不利于發揮刑法各條文之間的邏輯關聯性，也妨礙了公眾對相關領域法條文的理解；同時，這無疑也對司法實務者的素質和能力提出了空前的挑戰，使其無法統籌對法律條文的應用和對立法原意的踐行。

（二）刑法典規范供給不足

生物安全法益的具體內涵會隨著生物技術的不斷發展以及生物資源的不斷開發而日益豐富。刑法作為生物安全的保障法，其“二次法”的地位決定了刑法應對生物安全風險的被動性。盡管通過刑法修正案的形式及時回應了司法實踐中存在的各類生物安全突出問題，但我國刑法仍然面臨著規范供給不足、現有罪名難以兜底涵蓋全部生物安全風險的窘境。

1.刑法橫向應對生物安全風險范圍不足

在涉及生物安全保護面上，現行《刑法》仍然存在疏漏，并未提供嚴密的刑法保護范圍。（1）人類遺傳資源安全。雖然《刑法》第三百三十四條之一規定了非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資料材料罪，對人類遺傳資源進行了保護，但其所列罪狀僅限于“采集”“走私”兩類；事實上，侵犯人類遺傳資源的行為遠不止于此，非法“保藏”、“買賣”的行為同樣對公眾健康或社會公共利益造成了危害，但并未納入刑法規制范圍。此外，關于我國畜禽類動物遺傳資源流失的問題，刑法缺乏相應的防范。（2）物種資源安全?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返谒氖粭l在原條文（《刑法》第三百四十一條）基礎上新增了第三款，將除珍貴、瀕危野生動物和“三有野生動物”之外的其他陸生野生動物納入刑法規制范圍，拓寬了刑法保護對象。但《刑法》第一百五十一條第二款中關于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的行為對象仍然保持不變，缺乏對其他陸生野生動物及其制品的規范保護。（3）生物恐怖。危害公共安全罪中關于“傳染病病原體犯罪”刑法設置了若干罪名，且規制范圍較為廣泛（如第一百一十四條、第一百一十五條、第一百二十五條、第一百二十七條等），但一些危險性較高的生物材料如含有傳染病病原體的血清、細胞以及其他生物恐怖劑①從生物學的角度，可以將生物恐怖劑分為細菌、病毒、毒素、真菌、立克次氏體、衣原體六大類。[20]等，并未納入規制范圍。此外，《刑法》第一百三十條關于非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪中，其攜帶對象也并不包括傳染病病原體或生物恐怖劑等相關生物材料。（4）實驗室生物安全?！缎谭ā返谌偃粭l規定了專門針對實驗室生物安全保護的傳染病菌種、毒種擴散罪，但該罪名的規制主體僅限于具備相關資質的人員，即專門“從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員”。事實上，不具備特定身份的人也可能實施相關違法行為，造成傳染病菌種、毒種的擴散，然而并未將其納入規制范圍。此外，在犯罪主體的設定上，該罪名缺乏對單位犯罪的規制。

2.刑法縱向介入生物安全風險的強度不夠

《刑法修正案（十一）》作為一部積極回應社會關切問題的刑事立法，整部修正案可謂是積極預防性刑法觀的立法踐行。但是，在生物安全立法領域，相較于刑法處罰范圍的橫向擴張，刑法在縱向保護的強度上略顯不足，呈現出對生物安全法益保護滯后的現象。例如：《刑法》第三百三十條在關于妨害傳染病防治罪的罪狀表述上要求“引起甲類傳染病……或者有傳播嚴重危險的”，這一構成要件要素的設立無疑延遲了對該罪打擊的及時性。又如：《刑法》第三百三十六條之一在對非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的設置上屬于“情節犯”，這同樣削弱了對該罪的懲治力度，理由在于，其作為嚴重危害社會及顛覆倫理秩序的犯罪，該行為應當一經實施即入罪，而無需再對其危險程度進行判斷。再如：《刑法》第三百四十一條第三款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，該罪以間接危險犯的形式入罪，試圖從源頭上對造成重大公共衛生安全風險的行為進行防范和控制①具體參考全國人大常委會法工委刑法室：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉的說明》。，具有其正當性。但是，“以食用為目的”的罪狀表述減損了該罪的規制效能。傳染病病原體的傳播、擴散及變異具有其客觀性，病毒通過動物宿主傳染到人身上，除了通過食源性傳播使得人獸共患病外，經呼吸道傳播以及經其他媒介傳播也同樣可以達到此目的。故刑法在禁止食用除珍貴、瀕危野生動物和“三有野生動物”以外的陸生野生動物的同時，也應當禁止以其他目的的接觸、獵捕活動。因此，筆者認為，“以食用為目的”的要素限制不利于實現刑法保護生物安全的目的，故應當在該條中刪除“以食用為目的”的表述。

3.缺乏涉單位犯罪的刑法規制

自1997年《刑法》確立了單位法人在我國刑事立法中的主體地位，單位犯罪同自然人犯罪一道共同成為我國刑法規制的對象。在生物安全犯罪領域，單位作為犯罪主體實施危害生物安全的行為是客觀存在的，因而也應當受到刑罰處罰。但縱觀我國刑法立法，目前并不存在由單位實施的危害生物安全行為的相關立法條款。這就導致對于單位實施的非法利用基因編輯技術、危害人類遺傳資源等生物安全犯罪行為只能處罰自然人，而不能處罰單位。

然而，生物安全領域的涉單位犯罪不容忽視。事實上，公司或科研機構完全可以成為實施危害生物安全行為的犯罪主體。2018年，國務院科技部對阿斯利康、廈門艾德生物、昆皓睿誠、藥明康德、華大基因以及復旦大學附屬華山醫院這6家公司和科研機構實施的非法采集、收集、買賣我國人類遺傳資源或將我國人類遺傳資源出口、轉移出境的行為給予了行政處罰，并在其官方網站上公布了相應的行政處罰決定書。②參見科技部行政處罰決定書國科罰[2018]1號（2018-07-12）、國科罰[2018]2號（2018-07-12）、國科罰[2018]3號（2018-07-31）、國科罰[2016]1號（2016-10-21）、國科罰[2015]1號（2015-09-07）以及國科罰[2015]2號（2015-09-07）。其中，華山醫院和華大基因未經許可就中國人類遺傳資源問題與英國牛津大學開展合作研究，并將部分我國人類遺傳資源資料通過互聯網傳遞出鏡。③此外，蘇州藥明康德公司未經許可將5165份人類遺傳資源（人血清）作為犬血漿違規出境；昆皓睿誠未經許可接受阿斯利康投資（中國）有限公司567管樣本并保藏；廈門艾德未經許可續收阿斯利康投資（中國）有限公司30管樣本，擬用于試劑或研發相關活動；阿斯利康未經許可將已獲批項目的剩余樣本轉運廈門艾德生物醫藥科技股份有限公司和昆皓睿誠醫藥研發（北京）有限公司，開展超出審批范圍的科研活動。[21]盡管非法采集、收集、買賣人類遺傳資源或將其出口、轉移出境的行為只能由自然人實施，但實施違法行為的決意則可能由單位或科研機構集體決定或者由單位負責人集體討論、授權或批準實施。因此，筆者認為，從維護生物安全的角度出發，理應將單位作為生物安全犯罪的主體，納入刑法規制范圍。理由在于：首先，從刑罰的角度來看，單位成員往往服從于單位集體決策的意志，在一定程度上受到單位意志的影響與支配，若僅處罰自然人而不處罰單位，既難以實現刑法制裁犯罪的目的，也有失公平與公正；其次，從預防犯罪的角度來看，增加對單位的刑罰處罰，有助于形成對單位的威懾力，促使單位內部相互約束與監督，從而實現對犯罪的預防；最后，行政處罰并不必然否定刑事處罰的必要性，刑事制裁在某種程度上所具有的道德譴責意義[22]，犯罪標簽所表達出來的象征意義、實際意義，是行政處罰所不具備的。

可見，刑法典雖然對傳染病防控、生物技術濫用、物種資源和人類遺傳資源保護等生物安全行為做了相應規定，但這些罪名、罪狀的設置并不能覆蓋所有危害生物安全行為的類型，刑法在應對生物安全風險方面仍然存在規制上的漏洞。

（三）刑法與生物安全法銜接不暢

1.生物安全法的立法定位及體系功能

《生物安全法》作為防范生物安全風險、對各類生物安全和生物技術進行管理規制的宏觀性法律，無論是立法位階還是調整范圍上都在生物安全法律法規體系中起到統領性作用。在與刑法規范的關系上，生物安全法是刑法規制生物安全犯罪的法律基礎，生物安全犯罪的成立均以違反生物安全行政法律規范為前提。因此，應將《生物安全法》界定為國家保護生物安全的基本法，在立法位階上屬于國家法律。[23]此外，從生物安全法的規制內容來看，其涵蓋范圍較為廣泛，包括基本原則、實體制度、程序設定、生物安全管理體制以及法律責任等，為我國生物安全管理提供了一套一般性法律條款。

可以說，生物安全法規定內容的寬泛性及基本法體系定位的確立，為生物安全犯罪的刑法規制劃定了規制范圍，奠定了規制基調。首先，生物安全法為生物安全犯罪刑法條款中部分空白罪狀的適用提供了前置性規定。其次，生物安全法中某些規范性概念術語的厘定為刑法立法劃定犯罪圈提供了基礎和依據。刑法及其修正案在進行生物安全犯罪的立法時，有關“重大新發突發傳染病”“病原微生物”“人類遺傳資源”“外來物種”“生物恐怖”等概念界定，有賴于生物安全法的規定。最后，生物安全法作為刑法的前置法，其行政處置程序是認定某些犯罪成立的前置程序。[24]

2.刑行銜接問題突出

法律體系中的諸多條款（尤其是不同部門法之間），其條文間關系并非只是簡單的并列，而是存在以多種方式的相互指涉。[25]144《生物安全法》在其“法律責任”一章規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一指涉條款，其前置法性質決定了生物安全犯罪的刑事責任承擔以行為具有行政違法性為前提。但由于刑法與行政法在法律體系中具有不同的地位，立法主體、立法目的以及立法時間的不同極易導致在規制生物安全犯罪的問題上存在矛盾與沖突。

具體而言，刑法與行政法在規范銜接上存在失調的情況主要包括以下幾種：（1）銜接范圍明顯錯位。如《野生動物保護法》第二條規定了對野生動物的保護范圍，即“國家重點保護動物”及“三有價值動物”，①“國家重點保護動物”及“三有價值動物”是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物。換言之，除這兩類動物外，其他陸生野生動物則不在保護之列。而《刑法》第三百四十一條第三款則規定本罪的保護對象包括除珍貴、瀕危野生動物和“三有價值動物”之外的陸生野生動物。根據對法定犯的定罪應遵循“前置法定性、刑事法定量”的原理，即以行為違反行政法的相關規定為前提，顯然，該類犯罪的刑事處罰范圍實際大于行政處罰范圍，因而存在行刑銜接上的錯位。再如，《森林法》第七十六條、第七十八條分別對盜伐、濫伐林木以及對明知是盜伐、濫伐的林木進行收購、加工、運輸的行為規定了相應的行政處罰，但并沒有關于“情節嚴重或構成犯罪的，應當承擔刑事責任”的規定，從而未與《刑法》第三百四十五條盜伐、濫伐林木罪以及非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪實現有效的銜接，從而存在保護范圍上的不一致。（2）定罪標準存在沖突?！哆M出境動植物檢疫法》第六十二條規定了以結果的發生作為追究刑事責任的依據：“有下列違法行為之一的，依法追究刑事責任……（一）引起重大動植物疫情的”；而《刑法》第三百三十二條、第三百三十七條則分別規定了“或者有傳播嚴重危險的”“或者有引起重大動植物疫情危險，情節嚴重的”，即以危險的發生作為追究刑事責任的依據。換言之，前者處罰結果犯，后者處罰危險犯；這使僅造成法益侵害危險而不具有實害結果的同一種違法行為，不能通過一部行政法規同時解決行政責任和刑事責任，其中刑事責任的承擔必須通過刑法解決，這種定罪標準上的沖突將導致罪行處罰輕重的倒置。（3）罪名銜接存在缺失?！度祟愝o助生殖技術管理辦法》規定了禁止醫療機構或醫務人員以任何形式實施的代孕行為以及擅自選擇胚胎性別的行為，“構成犯罪的，則適用刑法處罰”。但我國《刑法》中并不存在直接與之相對應的罪名，這種罪名銜接上的“真空”使得需要適用該條款以追究刑事責任時，司法機關不得不從卷帙浩繁的刑法規范及相關司法解釋中“尋找”相對應的條款，以求“對號入座”。

可見，在生物安全領域，生物安全犯罪的刑法規制存在著體系化缺失、刑法規范供給不足以及行刑銜接不暢等突出問題。其根本解決之道在于，從立法模式的策略選擇上著手，在生物安全法律規范體系下，建立起系統化的刑法規制子系統，從而實現行政法與刑法之間的互動銜接。

四、生物安全犯罪刑事治理實現路徑

（一）刑法法典化及其功能反思

1.法典化趨勢下的生物安全犯罪附屬刑法虛置化

1997年刑法典的頒布標志著以刑法典、單行刑法和附屬刑法為“三足鼎立”的立法模式的終結，立法機關在進行1997年《刑法》的修法時將此前制定的所有單行刑法法規逐一編入刑法典，同時放棄附屬刑法的立法模式。盡管其后偶有個別單行刑法的制定， 但立法機關基本采用刑法修正案的形式對刑法典進行修改、補充和完善，強行將本應由單行刑法或附屬刑法規制的內容納入刑法典，并由此形成單一法典化的刑法立法模式。

伴隨著單一法典化趨勢的形成，附屬刑法的虛置化問題嚴重，并逐漸喪失其獨立的體系地位。全國人大常委會于2009年公布并實施的《關于修改部分法律的決定》，將所有行政法規范中有關刑事責任的條款，如“依照刑法第XXX條的規定處罰”修改為“構成犯罪的，依照刑法有關規定定罪處罰”或者“情節嚴重的，依法追究刑事責任”等概括性條款，這使得附屬刑法規范失去了其僅有的指引性功能，不再具有實質性內容，從而淪為宣示性的罪刑規范。當前，就生物安全風險的法律規制而言，行政法規制可謂是前置性的、主要的規制手段，刑法相關規范功能的發揮以及罪名罪狀的設置都有賴于前置法的設定。然而，在生物安全領域的行政法律規范體系中，相關附屬刑法規范基本都采取宣示性的立法模式，如《野生動物保護法》第四章法律責任部分第四十二條至第五十五條將刑事責任的條款表述為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”；《基因工程安全管理辦法》第二十七、第二十八條規定了有關情節嚴重的刑事責任條款，其表述方式同上；《動物防疫法》第八十四條、《國境衛生檢疫法》第二十二條條、第二十三條、《野生植物保護條例》第二十七條、第二十八條等許多生物安全保護的行政法規都采取此類宣示性的附屬刑法規范進行立法。但對于哪些行政違法行為應當定罪處罰、構成何種罪名、構成要件如何以及刑事責任如何分配等都沒有明確的規定。在行政法律規范體系中居于“領頭羊”地位的《生物安全法》也同樣沿用了附屬刑法規范虛置化的立法模式，這種缺乏明確刑事“指引”的立法在很大程度上將削弱其打擊生物安全犯罪應有的威懾力，行政及刑事司法機關在具體實踐中也都將因虛置化的附屬刑法條款而面臨“找法”的現實難題。

2.刑法法典化應對生物安全犯罪的滯后性

社會結構的多元化日益暴露出單一法典化立法模式的弊端。生物安全犯罪作為典型的法定犯，犯罪的成立均以違反行政法規范為前提，犯罪的界限也將隨著社會的變遷和行政法律規范的調整而變動不居。[26]93當大量的生物安全犯罪出現在刑法典中，不僅導致刑法典的“肥大化”癥狀，而且極易引起法律規范之間的沖突與矛盾。一方面，相對于刑法典而言，行政法具有較大的易變性，當出現新的生物安全犯罪，立法機關僅對行政法做了修改而未修改刑法典時，將會使得某些并不違反行政法或者僅具有輕微行政違法性的行為反而因具有刑事違法性而被定罪處罰。另一方面，由于附屬刑法的虛置化，相關生物安全犯罪的罪狀及法定刑并未直接規定在行政法律規范中，當新的違法行為出現而導致行政法修改后，需要及時處罰的犯罪行為或因刑法保護的遲滯化而到不到及時規制。如“基因編輯嬰兒”案所揭示出的就是刑法應對現代生物安全風險的遲滯和捉襟見肘。對于非法利用生物技術所帶來的現代性、系統性風險，單一法典化的立法模式使得在該案中為維護刑法的罪刑法定，只能以“非法行醫罪”來調和新的社會風險與刑法規范供給不足、立法滯后之間的緊張關系，這既不利于打擊生物安全犯罪，同時也遏制了刑法功能的發揮。

鑒于刑法典單軌模式的立法弊端，近年來，刑法學界涌現出一種“解法典化”的思想浪潮，即打破單一法典化的立法模式，主張構建以刑法典為中心，單行刑法、附屬刑法并存的多元立法模式。[27]有學者指出，雖然確實需要改變目前刑法集中立法的現狀，但采取分散立法的方式并不一定要求刑法典、單行刑法和附屬刑法三者鼎足而立，因為這可能會使刑法典與特別刑法之間存在罪名上的交叉競合，從而增加司法適用的難度。[38]但筆者認為，前述觀點無疑思忖過多，采取分散立法的模式并不意味著特別刑法與刑法典“平起平坐”，而是仍然強調刑法典的權威性和主體性地位。在生物安全領域，伴隨著對生物安全風險規制的體系化、專門化以及生物安全法對刑法規范的沖擊，當行為對超出刑法涵蓋范圍之外的新型法益造成了侵犯，則不宜采用刑法修正案的形式，而應當通過附屬刑法予以規制。換言之，應積極肯定附屬刑法規范對規制生物安全風險的作用和效能，構建系統化的生物安全犯罪法律責任體系和制裁體系，以實現防控生物安全風險之目的。

（二）立法模式選擇：生物安全犯罪應采取附屬刑法立法模式

1.附屬刑法之實質化功能

關于在生物安全犯罪的刑事立法上是否需要采取附屬刑法的立法模式，對此有學者指出，在涉及特定領域的法定犯或行政犯的范疇內，我國可以嘗試采用附屬刑法的模式增設新罪或修改舊罪；如網絡安全、生物安全及生態環境保護等領域。也有學者指出，附屬刑法所具有維護刑法典穩定、實現刑法與其他部門法之間的規范銜接、彌補刑法典正當性之不足等功能，使得我國在未來的刑事立法中可以大膽采用附屬刑法的模式實現對社會的有效治理。[29]

具體而言，在生物安全領域，生物安全犯罪之附屬刑法立法模式所具有的實質化功能主要表現在以下方面：第一，維護刑法典的穩定性。生物安全風險所具有的突發性及不可預測性，通過附屬刑法予以規制是適應現代社會懲治生物安全犯罪的需要。若堅持單一法典化立法，將導致刑法典的頻繁變動與修改，使得其穩定性和權威性喪失。第二，彌補刑法典體系性、規制性不足問題。伴隨著刑法典的“肥大化”和擴張趨勢，以及生物安全領域需要增設較多的新罪以規制生物安全風險，現行刑法典已基本難以找到可適用空間；即便存在，但由于新舊罪名零星分散在刑法分則的各個章節，各條文之間的邏輯關聯性喪失，從而導致刑法典的體系化不足。這不僅為公眾理解刑法條文帶來了障礙，也對司法工作人員的工作提出了空前挑戰。因此，通過附屬刑法這種前置性行為規則的制定，將所有涉及生物安全的犯罪行為集中于一部法律中，不僅可以彌補單一刑法典規制的不足，同時也可以充分發揮附屬刑法規范的補充性、協調性作用，從而實現對生物安全的風險預防和法律保護。第三，防止司法解釋的立法化。我國的司法解釋可以說是一種“準立法”的活動，即除了對法律文本進行技術性闡釋外，還包括創制性闡釋，有違司法解釋的本質與功能。就生物安全犯罪而言，為實現立法的靈活性與適應性，與其通過司法解釋創制法律造成對刑法規范文本的架空，不如直接通過附屬刑法的模式予以規制。第四，附屬刑法具有強于刑法典的專業技術性和體系性。在技術性、新興性強的領域內，立法機關應直接在附屬刑法中規定相應的罪狀及法定刑，以便于司法機關直接適用，從而實現附屬刑法規范所具有的指引性功能。

但需要指出的是，附屬刑法虛置化所造成的司法機關在適用法律時需要“找法”的現實難題阻礙了附屬刑法規范實質功能的發揮，這種宣示性的附屬刑法條款已不再適應刑法規制生物安全風險的現實需要，其所采用的概括性、非明確指引性的刑事責任設置方式是導致行刑銜接不暢、定罪標準沖突、行政責任與刑事責任不協調問題的重要原因。因此，在通過附屬刑法對生物安全風險進行規制時，應當廢除其當前所采用的宣示性的立法模式，將附屬刑法規范由虛置化轉為實質化，由懲罰實害犯轉變為控制危險犯，以充分發揮附屬刑法的作用與功能，實現對生物安全犯罪的全鏈條多元化治理。

2.生物安全犯罪之附屬刑法立法模式

典型的附屬刑法，是指在行政法規范中設置獨立的罪刑條款，即明確規定相關法定犯的構成要件及法定刑，這已為許多國家所采用。[30]具體而言，在生物安全犯罪附屬刑法規范的構建上，應采用指引性規定為主、創制性規定為輔的特別刑法立法模式，建立起系統性、全面性的生物安全法律規范體系。

首先，以指引性為主的立法模式是指對于刑法典已經明文規定的犯罪行為，在附屬刑法中規定相關刑事責任條款時，無需單獨設置罪狀及法定刑，而是采用指引性規定“依照刑法第XXX條定罪處罰”。這種在附屬刑法中直接設置與刑法典規范相對稱的結構體系，引出其所要依據的刑法條文，既確保了法律文本的簡潔性，同時也實現了附屬刑法與刑法典之間的規范銜接。然而，在我國現行行政法律規范體系中，雖然幾乎所有的附屬刑法規范都采用宣示性的立法模式，但在2020年出臺的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中使用了“指引性”的立法方式，即將哄抬物價、制假售假、暴力傷醫、失職瀆職等9種抗擊疫情防控措施和破壞野生動物資源的違法行為類型按照嚴重程度不同分別給予行政處罰和刑事處罰，對于其中應當受到刑事處罰的犯罪行為，則明確規定了相應的成立要件和規制罪名。這就為《妨害傳染病防治法》中附屬刑法規范的完善提供了參考。相較于以往概括性、宣示性的立法方式，這種指引性的立法模式將散見于刑法典及其他法律規范中的同一領域條文進行歸納整合，使司法機關擺脫“找法”困境，可以直接根據附屬刑法規定準確適用或援引刑法典條文；同時也有利于增強公民對不同違法程度行為及相關法律責任的了解，提高其守法意識和守法能力。

其次，以創制性規定為輔是指在附屬刑法有關刑事責任的條款中單獨規定某一犯罪的罪名、罪狀及法定刑。這一立法方式通常只適用于某一特定領域犯罪在刑法典中缺乏相關規定的情況。然而，需要強調的是，在附屬刑法中設立新的刑事責任條款時，首先，應當注意該條文與刑法典以及其他行政法律規范條文之間的關系，以免發生法條間的沖突和競合。其次，這一創制性的立法模式仍要遵循刑事立法的基本原則，即只有當行為具有嚴重社會危害性，且無法通過行政處罰達到相應的規制效果時才能啟用。前述“基因編輯嬰兒案”中，“蹩腳”地適用不適宜的罪名及罪刑規范揭示出刑法在規制生物安全犯罪方面的漏洞。但隨著生物安全內涵的日益豐富，規制生物安全風險的法律規范也需要不斷調整以與之相適；在附屬刑法中通過“創制性”立法模式設立相關罪名及法定刑以應對不斷變化的生物安全犯罪，既極大地維護了刑法典的穩定與權威，也實現了對法定犯的有效規制。

總之，維護生物安全離不開刑法保障，基于單一刑法典立法模式的弊端，采用附屬刑法規制生物安全犯罪時應以指引性規定為主，以創制性規定為輔，以實現法律規范的指引功能和規制功能。一方面，在指引性的立法條款中，將需用刑罰處罰的生物安全犯罪通過明示列舉的方式予以具體規定；在罪名及法定刑的適用上應以刑法典既有罪名及量刑檔次為依據。另一方面，在創制性的立法條款中，生物安全作為一種新型安全類型，在采用附屬刑法規范進行規制時，其罪名設立、罪狀表述以及構成要件的類型化、具體化等在不違反罪刑法定原則的基礎上，還應注意厘清與刑法典及其他法律條款之間的關系；在具體構成要件的設定上，可以通過設立抽象危險犯、間接危險犯以及幫助行為正犯化的方式體現附屬刑法對生物安全的特別保護，并實現法益保護的早期化、超前化。

結 語

隨著生物安全風險的日益現實化，生物安全已成為國家安全的重要組成部分，生物安全法益也成為一種值得保護的新興法益。刑法作為最嚴厲的社會治理手段，應積極主動介入生物安全風險領域，以保障國家及社會公眾利益。然而，當前我國單一法典化的立法體系由于對內導致刑法典完整性受到沖擊，對外導致行刑銜接不暢，無法促進多元化社會治理目標的實現。因而應將刑事和行政法律手段相結合，并充分發揮附屬刑法實質化之功能，即在附屬刑法中設置獨立具體的罪名、罪狀及法定刑條款，以彌補現行刑法典對生物安全保護之不足，促進生物安全法律規范保護體系的內外聯動和體系協調。