交通事故案件中損傷參與度的適用問題探究

陽嬌嬈，彭天基

一、損傷參與度的概念和范圍

損傷參與度并不是新起的概念，損傷參與度即交通事故的一方當事人所承受的人身損害和自身原有的體質（如原有疾病、特殊體質）相互結合，由此造成損害后果時二者所占的比例①北京市高級人民法院法醫室傷與病關系研究組：《外傷在疾病共同存在的案件中參與度的評判標準（草案）》。。在交通事故案件當中，損傷參與度的認定結論需要由鑒定機構進行專業鑒定后做出，而鑒定的啟動有賴于當事人的申請，并且在鑒定事項當中對請求予以明確。如當事人在申請時未明確提出損傷參與度的鑒定事項，法院可能會以該項鑒定結論超出鑒定事項為由不予采納。我國的《道路事故受傷人員傷殘評定》（2002年）并沒有有關損傷參與度的規制，最高人民法院雖曾制定過相關的評定草案，但最后也未具體實施。在實踐當中，鑒定機構通常根據侵權損傷的程度與被鑒定人自身原有體質原因力所占的比例數值，將損傷參與度大致劃分為五種等級：一級為交通事故導致的損傷起全部作用，原有體質未起作用，此時認定損傷參與度為100%；二級為交通事故導致的損傷起主要作用，原有體質起輔助作用，此時認定損傷參與度為70%—90%區間；三級為交通事故導致的損傷與原有體質起同等作用，此時認定損傷參與度為40%—60%區間，交通事故與原有體質為同等因素；四級為交通事故導致的損傷起輔助作用，原有體質起主要作用，此時認定損傷參與度為10%—30%區間；五級即為交通事故未起作用，全部損傷由原有體質導致，此時認定損傷參與度為0%[1]。在上述等級當中，第一級損傷參與度為100%及第五級損傷參與度為0%時，并不存在適用困難，因此本文不將此類情況作為探討，而是以二級到四級的責任如何劃分作為重點研究方向展開討論。

二、交通事故人身損害賠償案件中關于損傷參與度適用的理論

（一）完全適用說

完全適用損傷參與度的觀點主要產生依據是過失相抵的法律原則，即加害人依法應承擔損害賠償的情況之下，如果受害人自身對于損害事實的發生也有過錯，則可以根據受害人的過失程度減輕或免除加害人的民事責任。最能體現上述原則的是《中華人民共和國民法典》第一千一百八十六條的規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失?！币虼?，該學說認為，交通事故人身損害賠償案件當中因被侵權人自身特殊體質的原因，導致損傷的范圍存在不當“擴大”，該后果是超出“正?！睉袚呢熑畏秶??；诠皆瓌t，不應讓侵權的一方進行承擔，該部分的治療費用應由被侵權人自行支付。該學說雖然具備一定的理論基礎，但是就法院的審理狀況而言，采納率不高，法院主要適用完全不適用說。

（二）完全不適用說

持完全不適用說的觀點認為，損傷參與度應絕對排除適用。該學說的主要依據為原《侵權責任法》第二十六條的規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！庇捎诒磺謾嗳说淖陨硖厥怏w質不能認定為一種應受譴責的主觀心理狀態，因此不屬于《侵權責任法》當中所規定的“過錯”，那么具有特殊體質的被侵權人受到損害時，侵權人原則上應對其全部損失承擔賠償責任。該學說在我國近年的審判當中占據主流的重要因素一是體現了司法對傷者的同情以及保護，二是基于最高人民法院指導案例24號①參見榮寶英訴王某陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案，案號：無錫中級人民法院（2013）錫民終字第497號。給予的審判指導方向。24號指導案例確定：“雖然榮某英年事已高，但其年老骨質疏松僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系。因此，受害人榮某英對于損害的發生或者擴大沒有過錯，不存在減輕或者免除加害人賠償責任的法定情形?！彪m然我國不是判例法國家，但是在筆者代理的多起交通事故案件當中，審判法院基本以該觀點為由，駁回損害方關于損傷參與度的答辯。

（三）部分適用說

部分適用學說在理論界得到普遍認可，持該觀點者認為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身賠償司法解釋》）第三條第二款②參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款：二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或原因力比例各自承擔相應的賠償責任。規定已經表明雙方均無故意或者過失時，需要根據過錯的原因力大小分別承擔責任。因此，《人身賠償司法解釋》對交通事故的賠償項目進行了明確，即：醫藥費、住院伙食補助費、營養費、護理費、后期治療費用等十五項賠償費用。上述費用又區分為直接損失費用以及非直接損失費用，如醫藥費、住院伙食補助費、護理費等屬于交通事故侵權案件所導致被侵權人的直接損失，對于該部分的治療支出費用不應考慮參與度的問題。但是對于殘疾賠償金、精神損失費，因為屬于交通事故導致的損傷與原有體質共同起的作用，屬于間接損失，因此對該部分賠償應計算損傷參與度。

三、交通事故人身損害賠償案件中關于損傷參與度適用之難點

（一）最高人民法院指導案例24號的適用困境

該指導案例的公布在一定程度上統一了實踐中審判法官的裁判尺度，為我國交通事故人身損害賠償案件中關于損傷參與度的適用困境提供了指導參考。但是應充分注意的是，在該案例當中，當事人榮某英的損傷參與度鑒定結論為“損傷參與度評定為75%，其個人體質的因素占25%”，屬于交通事故導致的損傷占主要作用，被侵權人特殊體質起輔助作用的情形，由此而不適用損傷參與度具備充足的合理性。由此還能類推到本文介紹的三級損傷參與度，即40%—60%的比例時，大多數人可能還是不能接受適用參與度理念。但是在四級參與度區間或在極端條件下，例如：損傷參與度的比例已經極低或者已經在10%以下的范圍時，損傷參與度如仍然不適用，相信大多數人已經無法接受。因此，實踐當中法院對損傷參與度的評判當前主要存在兩種方向：一是完全不考慮損傷參與度適用問題，即使在低參與度條件之下，仍然要求侵權人承擔全部損失；二是在低參與度時，部分法院仍會參考參與度的適用。但是無論是哪種適用方案，因裁判的尺度不統一，涉訴方往往均難以服判。

（二）被侵權人多次住院、多次治療時損害參與度的適用問題

雖然在交通事故責任案件當中，被侵權人多次出入院治療的情況也較為尋常，但是在被侵權人存在特殊體質的案件當中，該情形更為常見、更具特殊性，有必要列入討論的范圍。因民事的舉證責任以高度蓋然性為標準，所以在常規交通事故案件中的被侵權人存在多次入院治療交通事故造成的同一傷病時，審理法官往往可根據內心的確信由此認定后續入院治療的費用仍然屬于該次交通事故所造成的損失，認定由侵權人承擔該部分的賠償。但是在損傷參與度案件當中，往往因為被侵權人體質特殊，極易發生多次入院治療的情形，在此情況之下，如果再繼續片面按照損傷參與度不是被侵權人過錯，將其后續的治療認定為侵權人承擔可能會造成對侵權人不公平的情況。主要原因在于無法排除被侵權人因自身體質的特殊，出院后自身存在護理不當或者即使不發生交通事故，被侵權人也會由此產生正常治療的情形，如果法院此時仍不考慮損傷參與度問題，侵權人將處于被動地位，合法權利難以得到保障。

（三）損傷參與度下交通事故責任強制保險與商業保險的適用問題

在現有關于損傷參與度強制保險與商業保險的適用問題上，學術觀點比較一致，主要學說認為交強險屬于強制類的保險制度，目的是維護社會的穩定以及化解社會性風險。因此，無論是《道路交通安全法》第七十六條還是《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十一條的規定，均未將雙方在交通事故責任中的過錯作為考慮因素，免責事由也僅為受害人故意等情形，因此交強險不應考慮任何損傷參與度的因素。對于商業險的適用，主流的學說也僅局限于商業險屬于雙方平等自愿協商的范圍，損傷參與度的適用應按照合同雙方的約定進行處理?；谏鲜隼砟?，對于交強險的問題筆者認為在極低的損傷參與度下，如不考慮損傷參與度的適用無疑加重了保險公司的社會責任，是以犧牲社會公共利益為前提下追求的個案公平。而在商業險的條款當中，多數保險公司均未將損傷參與度的責任承擔問題作為合同的條款予以明確，在此情形下對于商業險在審判時保險公司的責任應如何劃分，依賴于法官的自由裁量權范圍。

四、國外對損傷參與度的適用情況

（一）“蛋殼腦袋”規則

在英美法系當中，損傷參與度的適用主要參考“蛋殼腦袋”規則。該規則起源于英國的Dulie v.White&sons案件。案件起因是一輛馬車不慎沖進酒吧，導致一名孕婦受到驚嚇并早產，對嬰兒和孕婦產生后遺癥的損害。1939年，英國王座法院審理后作出了對孕婦有利的判決，該判決認為，某人因為自身特殊的體質原因而擁有像“雞蛋殼一樣易碎的腦袋”，通常的行為一般不會對正常人造成致命或者嚴重的傷害，但是對于此人卻屬于嚴重或者致命的傷害。因此，侵權人不得主張因被侵權人的特殊體質與侵權行為競合來免除或減輕自身的責任。案件判決的重點是為了保護被侵權人[2]。在該案過后，1959年的Love v.Port of London Authority一案對“蛋殼腦袋”規則進行了更進一步的發展，即“侵權人應當對被侵權人初始狀態進行負責，必須使被侵權人恢復至其初始狀態”[3]?！暗皻つX袋”規則在各國的具體稱謂可能有所不同，如在德國稱為“受害人體質（Schadensanlage）”，日本則稱為“受害人因素”，但是在損失分擔上方向是一致的，不將被侵權人的特殊體質作為免責或減輕責任的事由，借以保障特殊體質被侵權人免受不公正對待，提高侵權人的注意義務。

（二）“蛋殼腦袋”規則法理基礎之爭

“蛋殼腦袋”規則的法理基礎之爭主要體現為可預見規則與原因力規則之爭，在正常的侵權行為案件當中，侵權人對損害結果的可預見性是對其進行追責的必要前提，而原因力大小則是區分“多因一果”時各方承擔責任比例的基礎依據。但是在“蛋殼腦袋”規則當中，實際上對上述兩種法理規則均是一種突破。例如在侵權案件當中，A與年老體弱的B進行激烈爭吵，最后B因情緒激動而突發心臟病身亡，由此認定被侵權人B的特殊體質不能作為侵權人A免責或減輕責任的事由。實際上此時并沒有突破可預見規則，因為A作為“具有經驗的觀察者（erfahren Beobachter）”應具有理性行為人的日常生活常識標準，適當地認識到B存在特殊體質的可能性概率，由此而避免損害結果的發生。但是在一般的交通事故案件當中，侵權人在主觀上主要體現為過失，對被侵權人的特殊體質沒有任何預見的可能性，也不存在預見可能性的基礎，由此要求侵權人超出預見可能性進行賠償缺乏可責性的依據。而原因力的規則主要是受到日本原因力理論的影響，我國的司法解釋《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第二條之規定就是對“多因一果”發生時，明確區分各個原因力的責任規則。即“致害人的行為是損害后果發生的主要原因，應承擔主要責任；致害人的行為是損害后果發生的非主要原因，則承擔相應責任”。由此可見，侵權行為案件應遵循按照原因力區別各方責任比例的基礎規則。但是在交通事故案件當中，“蛋殼腦袋”規則的適用，實際上是對原因力規則的突破，因此在實踐中部分法院會根據原因力的規則而參考適用損傷參與度以區分各方責任，形成此審判觀點的重要緣由就是受該規則背景的影響。

五、完善我國交通事故中損傷參與度適用的建議

（一）損傷參與度是否可參照“蛋殼腦袋”規則適用

筆者對交通事故人身損害案件中損傷參與度可參照“蛋殼腦袋”規則適用持贊成意見。首先，雖然基于上文提到的可預見規則與原因力規則的條件，審判當中一定程度上忽略損傷參與度的適用，由侵權人承擔全部的賠償責任，可能看似是對侵權人責任分配的不合理，但是被侵權人尋求損害救濟的結果實際上是由侵權人所制造的危險范圍[4]。簡而言之，即沒有侵權人的侵權行為，就不會發生被侵權人受到之損害，由此要求侵權人負責并不違反公平原則。其次，在交通事故案件當中，侵權人對于交通事故的發生至少存在主觀上的過失，具備歸責的可能性。如“電梯吸煙勸阻案”中，雖然行為人導致另一方死亡的結果，但是基于理性行為人的標準，行為人實施正常的勸阻吸煙的行為，并不存在故意以及過失，不具有歸責的可能性。再次，Love v.Port of London Authority一案當中，也體現了“蛋殼腦袋”規則與侵權責任法的深度融合，侵權人應將被侵權人受到的損害恢復至“初始狀態”是應有之義。最后，法律是一種平衡的藝術，絕對的公平是難以達到的，生命健康權是人在社會活動中最基礎的權利，當財產權與生命健康權相沖突時，以尊重生命健康法益為基本，側重于對受害方、弱勢方的保護也是良法的體現。最高人民法院指導案例24號也充分體現了“蛋殼腦袋”規則在我國交通事故案件當中的審判適用依據，即損傷參與度不應作為免責的事由以減輕侵權人的責任。但是缺憾在于，我國并不是判例法國家，指導案例只是在一定程度上對審判的指引，并不是絕對參照適用。關于損傷參與度不適用的緣由尚缺進一步的法理釋明，僅以“被侵權人特殊體質不屬于侵權責任法上的過錯”難以根本動搖可預見規則與原因力規則在大眾心中的地位。

（二）完善損傷參與度的法律標準

當前立法上對于損傷參與度的具體評判依據、等級應如何劃分尚缺明確的法律規定，仍依賴于鑒定人員的專業知識以進行判斷，最后得出損傷參與度比例的鑒定結論。立法上對損傷參與度的等級如何劃分、等級劃分比例如何確定也曾引發討論，部分學者主張將此劃分為六個等級，即一級為100%，二級為80%，三級為60%，四級為40%，五級為20%，六級為0%。筆者認為，前文原五分法的模式已經較為成熟，日本“事故基于度”理論也是按照五分法進行劃分，重要原因有下：1.對于損傷參與度的比例判斷，更多依賴于鑒定人員的經驗知識，而非通過理性數學計算得出最終數值結果。因此如果規定得過于細致，會造成實踐上鑒定人員的適用困難，可能同一個鑒定機構的不同鑒定員最后得出的鑒定結論等級會存在明顯差距，影響權威。2.五級劃分法對于事故完全責任、主要責任、同等責任、次要責任、無責任均可以形成一一對應的關系，已經足以幫助法官分清原因力的大小。3.當前交通事故案件中適用損傷參與度的根本難點在于“蛋殼腦袋”規則的適用問題，而不是在于損傷參與度的等級劃分得不夠細致而引起的適用困難。因此，我國損傷參與度的問題關鍵在于形成明確的法律以作為等級劃分之依據，對于損傷參與度的適用從指導案例上升為立法上的規則。

（三）低損傷參與度時，應考慮損傷參與度的適用

因當前對于損傷低參與度時“蛋殼腦袋”規則的適用爭議較大，尚未有法律或者指導案例以明確低損傷參與度時，是否減免侵權人責任。對此筆者認為在低損傷參與度時法院可按照損傷參與度的比例以區分各方責任，更符合實際運用的情況。例如：在30%的損傷參與度責任之上，按照“蛋殼腦袋”規則進行適用，此時法院不考慮損傷參與度的適用，以充分保護受侵權人的利益。但在30%的損傷參與度之下，則應考慮對損傷參與度進行適用，由承辦法官根據每個個案的不同情況，對侵權人的賠償項目進行一定的比例減免比較符合利益的平衡原則。因為在過低的損傷參與度案件當中，仍然堅持不適用損傷參與度已經突破了大多數人的預期，法律也不應過度地犧牲部分人的利益以追求另一部分特殊群體的利益。而掌握一個相對平衡的尺度，實際上是兼顧兩者的利益而得出的折中方案，更利于糾紛的化解和實現社會的和諧。

（四）對于損傷參與度案件中被侵權人多次住院問題的解決途徑

存在損傷參與度的案件被侵權人往往因體質比較特殊（存在基礎疾病等），出現多次出入院的情形可能性較大，法官在審理此類案件之時，不宜直接片面排除損傷參與度的適用。要結合具體案件，對被侵權人出院時的醫囑情況、傷病痊愈情況，再次入院時的檢查情況進行嚴格把握，考慮被侵權人再次入院治療時與原交通事故傷害的關聯可能性，必要時可以要求被侵權人提供因果關系的證明證據或者函詢鑒定機構的專業意見，以查清案件的真實情況。對于侵權人的代理律師而言，針對此類情形可以申請啟動對被侵權人第二次、第三次等入院治療的損傷參與度鑒定，以區分被侵權人后續的治療是否真實由原交通事故損害所導致。如后續住院治療損傷參與度極低的情況之下，可以建議審理法院以此作為減免部分賠償的依據，以維護侵權人的合法權益。

（五）損傷參與度下交通事故責任強制保險與商業保險的適用

對此類交通事故而言，筆者依據前文所述觀點，建議對于交強險如何賠償問題可按照兩分法進行處理。對于損傷參與度在30%以上的案件，應當在理賠范圍內忽略損傷參與度的因素進行賠償，這也是交強險作為社會基礎保障職能的要求。對于損傷參與度低于30%的案件，交強險賠付的范圍也應當在理賠范圍內進行一定的減免，而不應由交強險進行完全的賠償，否則過度犧牲公共利益以追求個案的公平實際上是對公共利益的傷害。對于商業險在損傷參與度案件當中如何適用問題，筆者贊成尊重商業行為的平等自愿原則，如果投保人與保險公司雙方在保險合同當中進行了約定，則應尊重雙方之約定，但是必須強調保險公司對于格式條款的說明義務，以避免投保人的不利地位。對于雙方在保險合同當中均未對損傷參與度賠償進行約定的情況之下，保險公司應無權以損傷參與度的比例對投保人主張免賠，因為保險行業的本質是為了化解投保人承擔的風險，應重點以此為出發進行考慮，才能更好起到保險的社會保障效果。