對執法和解構建中行政權不可處分的質疑與回應

徐 靜

（東南大學法學院，江蘇南京 211189）

一、問題的提出

和解作為法律概念在我國首次出現于1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百二十七條，限于自訴案件中作為判決輔助手段使用，至《中華人民共和國民事訴訟法》中得以繼承和發展①1982年《中華人民共和國民事訴訟法》第四十六條、第五十一條、第一百八十一條。，在民事領域作為一項訴訟制度建立起來［1］，2012 年刑事訴訟公訴領域將和解制度正式確立下來②2013年《刑事訴訟法》第五編第二章專章設立“當事人和解的公訴案件訴訟程序”。。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》將其引入行政法，但未做特別解釋，也沒有適用的具體規定說明。2015年“行政執法和解”在證券領域進行試點，《行政和解試點實施辦法》首次對“行政執法和解”作出完整的規定，明確了行政執法和解的定義、適用范圍、實施程序、管理等內容，行政執法和解的構成包括“申請—協商—和解協議—終止調查執法程序”，2022年被“當事人承諾制度”取代③2022年《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定》第二十三條。。2019 年新修改的《中華人民共和國證券法》第一百七十條將“當事人承諾制度”寫入法律?！爱斒氯顺兄Z”的構成包括“申請—承諾—履行—終止調查”，“當事人承諾”舍棄了“行政執法和解”中的協商過程、和解協議，將協商內容與結果直接以立法形式固定下來，保留了“行政執法和解”應有的效果，將“證券行政執法和解制度”以委婉方式寫入法律④與之類似的還有反傾銷領域和反壟斷領域的行政執法和解，依據2004年《中華人民共和國反傾銷條例》第三十三條、2022年《中華人民共和國反壟斷法》第五十三條。。

目前行政執法和解制度僅限于證券、反壟斷、反傾銷領域，但現實情況是，行政執法和解協議早已溢出上述領域，成為實踐中的普遍情況。行政執法涉及社會治理的各個領域，地方不斷涌現的“行政爭議調解和解檢查監督中心”［2］“行政爭議協調化解中心”［3］“行政爭議審前和解中心”［4］等行政領域和解機構，反映著社會現實對平等協商平臺、行政執法和解的迫切需要。此外，“行政執法和解制度”以“當事人承諾制度”形式存在，缺乏“協商”過程，使得和解失去最根本價值，現有的行政執法和解制度并不完整。行政權的根本目的在于保護社會公共利益，行政執法和解一定程度上可以促進社會利益的最大化［5］。唯有突破證券、反壟斷、反傾銷領域束縛，完善行政執法和解制度并廣泛適用，才能真正提高行政效率，實現行政權的根本目的。當前行政執法和解制度無法廣泛適用、體系不完善，其主要原因是行政權不可處分的阻礙，本文將探究行政權不可處分的本意，分析行政執法和解的適用困境，探索將行政執法和解構建為行政執法中的一般性程序。

二、行政權不可處分如何阻礙行政執法和解制度廣泛適用？

（一）“行政權不可處分”的內涵與現實

行政權不可處分性是行政權區別于其他國家公權力的特征，表現為行政權行使的自由度較低。行政權既是一種權力，表現為一種可以支配或迫使他人服從的力量，同時也是一種職責，表現為行政機關必須履行的義務，是權力和職責的統一。權力與職責的統一性決定了行政機關必須嚴格依照法律、法規的規定來行使行政權，沒有法律依據，行政機關不能隨意增加、減少或轉讓權力，更不能放棄對行政權力的行使。

“和解”有兩種詞性，不同的詞性意義是有差異的。作為動詞，強調雙方平等協商的過程，主要體現為磋商、討論、交換觀點；作為名詞，強調結果，表示最終成功解決行政爭議實現和解的狀態。過程性和解本質上是一種基于公眾參與而發展起來的爭議解決方式，是“組織相對人的補充性參與，促使當事人雙方互相認可對方的事實證據和法律意見并形成共識的法律機制”［6］，是實時狀態與法律狀態存有疑義或不盡客觀真實，通過協商、溝通后對該兩者形成最真實、合法的認定［6］。結果性和解既是過程性和解的后續結果，即認定事實清楚后達成和解，也是事實清楚下雙方各退一步。

（二）“行政執法和解”的性質：公法契約

1.行政和解的屬性通說——契約性

由于行政執法和解制度并未正式確立，行政和解沒有統一的法定含義，為推動行政和解制度的建立，學界各抒己見。周佑勇等認為，行政和解指行政主體和行政相對人，在第三方調解之下或者雙方在自愿合法的基礎上，針對行政爭議進行協商、相互讓步，從而均衡公共利益和個人利益，有效解決行政爭議的一種爭端解決方式［7］。這種觀點認同行政和解的契約性質，同時特別提出，和解包含調解，所以將第三方調解程序也納入行政和解的定義中加以強調。王由海采納翁岳生2002年提出的和解概念，認為行政和解是指依行政機關和相對人間的合意，在各讓一步的前提下以終結爭端為目的的契約關系［8］，該觀點同樣認同行政和解的契約性質。王靜等提出，行政和解是指行政主體在行政管理過程中，在事實或法律狀態不明確的情況下，為了有效實現行政目的而與行政相對人締結行政和解協議以代替行政處理決定的一種行為方式［9］。王靜等在確認行政和解契約性質的基礎上，明確限定其適用條件，將“事實和法律狀態不明確”作為行政和解啟動的唯一條件。

自2008年至2022年，針對行政和解的研究數量不多但始終在零零散散地進行，其共性基本可總結為兩點：其一，圍繞首批進行行政和解理論研究的學者的理論展開研究，除卻適用條件不同、適用的正當性理由不同，新老學者們皆認同此含義：行政機關與相對人平等協商、各讓一步、達成合意，最終解決爭端；其二，自《行政和解試點實施辦法》實施以來，開始有學者將事實或法律狀態不明納入啟動行政和解的條件。簡言之，在行政和解的具體啟動條件、適用程序上學者們的觀點有所不同，在行政和解的契約屬性上，學者們達成了共識。

2.進一步明確行政和解的屬性——從“不對等行政契約”到“公法契約”

“契約性”主要源自民法概念，“行政執法和解”還包含與生俱來的“行政性”。行政執法和解的前提是存在行政爭議，行政爭議圍繞著民事主體和行政主體展開，行政機關依法作出職責行為，但結果與相對人的實際情形不相符，從而導致相對人無法承擔行政責任、產生不滿情緒、行政目標難以實現。首先，“行政性”體現在主體上?！肮芾怼笔切姓C關的本質屬性，行政行為雙方自古以來就是管理與被管理的關系，行政主體與民事主體在行政行為作出的情形下無法對等。為了維護社會秩序的平穩運行，行政行為中的“行政性”無法消除。其次，“行政性”體現在爭議的性質上。行政爭議中所爭議的事件屬于人們的行政生活，涉及公共利益，具有強制性和規范性，規范內容面向全體公民，不為任何人作出妥協。最后，“行政性”體現在爭議源頭——原因行為上。爭議的原因行為非常明確，一般體現為義務性行政結果，行為人能力與所賦予的義務“不匹配”，或與實際情況不符，相對人無法或拒絕執行行政決定，從而產生行政爭議，具有不可磨滅的行政性。

行政執法和解協議包含“行政性”與“契約性”，是行政機關和相對人經過平等協商、達成一致的結果，學理上可將其納入不對等性行政契約的范疇［10］。不對等性行政契約屬學理分類，指行政主體與相對人達成的合意?，F行實踐中的行政協議①即《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》中所涉及的行政協議。是最為典型的不對等性行政契約，行政執法和解協議與其具有同一性：第一，主體不對等；第二，強調意思表示一致；第三，屬雙方行為。行政執法和解協議與實踐中的行政協議也具有差異性：一則，行政協議以雙方權利義務為內容，行政相對人在履行義務的同時會獲得相應的權利，而行政執法和解協議是針對執法內容的增減，于相對人僅是義務變化，并無權利；二則，行政協議不以行政執法為前提，而行政執法和解協議僅能發生在行政執法過程中。因此，行政執法和解協議和行政協議同屬不對等行政契約，是不對等行政契約的兩個不同表現形式，兩者的立法依據不可混用。

不對等行政契約屬公法契約范疇，以公法契約定性［11］。學理上對公法契約的理解分為最廣義說、廣義說和狹義說，這三種說法略有不同但均將行政契約納入了公法契約的類別中。行政和解既具有“行政性”也具有“契約性”，以“行政性”為前提實現“契約性”，在出現行政爭議的基礎上提供平等協商的平臺實現契約結果。行政執法和解協議屬行政契約，當屬公法契約，既明晰了和解協議的根本屬性，又可與私法契約作出明確區分，便于行政協議與權力處分的分析。

（三）“行政執法和解”與“行政權不可處分”的沖突

行政執法和解的“契約性”源自私法，具有處分權利性質。契約的實現需要在合同有效的基礎上順利實施。根據我國民法典的相關規定，合同的生效符合四個要件即可：民事行為能力、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益、具備法定形式。合同能夠順利實施則涉及合同目的的實現，追溯到契約的本質，契約來自私法，其目的是設立、變更或交換某種權利義務關系，契約的合意是為了利益的交換［12］，這里的“設立、變更、交換”即“處分”的具體表現，利益得以處分的前提是利益須存在，沒有利益則無法處分，那么“利益+處分”則是實現契約根本目的的途徑?！疤幏帧笔撬椒ㄖ衅跫s成立的必然要件，處分權是契約實現的基礎，契約性必然帶有處分性。

行政權的行政性具有法律強制性，缺乏處分空間。行政主體代表國家進行社會治理，行使“管理權”，從行政主體的存在意義出發，行政主體自始至終都代表著公共利益，為避免管理者濫用職權侵害社會利益，行政職權的實施必須嚴格依法進行，行政機關類似于立法者的機械臂，在立法者的意志下有規律地管理社會，管理者本就缺乏權力行使的自主性，更不可能擁有處分空間。行政權以公共利益為導向，為國家權力的目標服務，具體可以表現為政治局勢穩定、經濟效益增長、民眾生活安寧等［13］。賦予行政機關職權處分權，行政機關所處分的則是公共利益。行政機關與相對人達成和解協議，具體表現為國家主體與私人主體就具體案件達成協議，會產生公共利益與個人利益的沖突，類似于以個人利益換取公共利益，本質上是對公共利益的侵害。契約的處分性與行政權的行政性相違背。

（四）“行政權不可處分”阻礙“行政執法和解”的本質：公法強制性排斥私法自由性

從阻礙和解的第一步出發進行探究，行政權不可處分的立論基點有二：一則，行政職權法定性。行政權的減少和喪失只能由法律規定，不能由當事人自由約定和隨意處置。二則，行政職權和行政職責的統一性［8］。之所以以行政權不得處分作為反對和解在行政領域成立的原因，主要在于和解中的協商成分嚴重打擊了行政主體的管理地位，同樣間接打擊了立法至上、法治中國的原則。真正阻礙行政執法和解的不是行政權不可隨意處分，而是法律優先，法律要求行政機關怎么做行政機關就必須這么做，“和解”中的協商賦予了行政機關主觀能動性，與法律而言具有不確定性，真正挑戰的是法律的權威。于政府而言，和解的過程是行政主體與相對人在平等狀態下充分溝通的過程，有助于代表國家的行政人員與代表公民的相對人相互體諒從而推動爭議解決，同時促進和諧社會的發展；和解于法律而言是萬萬不能的，法律優先原則明確約束了行政權力，立法嚴格控制著行政，避免了行政權濫用，為的是社會管理的穩定，根本上貫徹了立法權優于行政權。根據和解的根本屬性，自愿、平等協商的行為賦予了行政機關一定的自主性。立法中明確規定了行政權的內容和行使，嚴格約束行政權的自由空間，和解中的平等協商部分打破了行政機關與相對人之間的地位界限，一定程度上失去了管理的職能，與立法的規定背離，從而違反了法律優先原則。阻礙和解存在的行政權不可處分原理，根本上是法律優先原則對行政主體平等協商的排斥，是公法對私法的排斥。

三、執法和解與行政權不可處分性和解

（一）執法和解與行政裁量淺析：契約性與單方性的博弈

執法和解與行政裁量的區別主要體現為和解協議的契約性和裁量結果的單方性?！皡f商”是行政執法和解與行政裁量在過程上的區別，行政執法和解協議（協商結果）與行政決定是行政執法和解與行政裁量在結果上的區別。行政執法和解注重協商，在平等自愿的基礎上溝通，相互退讓，從而達成一致意見，以和解協議形式表現。和解的內容來源于雙方合意，包含行政機關和相對人兩方主體的意見，究其根本，是行政執法和解的本質屬性——契約性。行政裁量與行政執法和解在結果上存在巨大的區別。行政裁量的作出，其本質仍然是行政機關單方考量的結果，陳述申辯權讓行政機關不得不聽相對人的意見，但相對人的陳述內容并非一定能影響到行政機關的決定，雙方的“協商”是“假”性協商。相對人充分陳述事實一定程度上可以起到舒緩內心壓力和不悅的作用，但當陳述申辯權行使完畢后，裁量結果的本質仍然是單方行政行為，其中不存在平等、自愿、協商，更不存在雙方妥協，最終行政決定取決于行政機關一方，體現為行政行為的單方性。行政和解協議的契約性包含雙主體意思表示，行政決定的單方性僅包含行政主體一方意思表示，契約性和單方性是執法和解與行政裁量的主要區別。

（二）執法和解與行政裁量深探：是行政權不可處分的優化演進

1.執法和解包含行政裁量

行政機關在和解協議中作出的意思表示根本上屬行政裁量。執法和解的過程主要表現為：行政主體與相對人平等協商、互相退讓，在法律規定的范圍內達成合意，最終解決行政爭議。行政和解協議中包含雙方主體的行為，分別是行政主體的意思表示以及相對人的意思表示，集中于行政主體進行探究。行政主體的意思表示包含兩個考量因素，分別是與其職權相關的法律規定和相對人意思表示，以法律規定為基礎明確和解協議的界限，以相對人的實際情況限縮行政行為的范圍，最終選擇雙方均可接受的行政行為作為協議結果，使得和解協議達到事實與法律的統一。行政機關的意思表示并非毫無節制的妥協，是考慮現實情況后在其職權范圍內所作出的選擇。行政裁量是指要件及內容不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。以法律規則和法律原則為依據，可以將行政裁量分為法規裁量和自由裁量兩種類型［14］6。行政裁量是在充分聽取相對人的陳述申辯后作出的行政決定，強調行政機關對現實情況的考量，重點在于賦予行政機關一定價值選擇空間。執法和解協議中的行政選擇包含著事實和法律的統一，是行政機關通過價值判斷作出的最優選擇，根本上屬于行政裁量。

2.行政裁量是行政權不可處分的優化演進

行政裁量是法治原則承認的一種行為方式，在受法律拘束的程度上有別于羈束［14］5。法律優先原則是依法行政的具體要求，在具體法律規定下，行政機關僅能依法執行，體現了嚴格意義上的行政權不可處分性，在行政行為的種類中屬于羈束的行政措施。由于立法時無法將所有情形事無巨細地全部寫入法律，從而產生了裁量。凡是法律沒有詳細規定的，行政機關在處理具體事件時可以依照自己的判斷采取適當方法的，屬裁量的行政措施［15］。為了防止行政機關裁量時權力濫用，保證依法行政，裁量性行政措施仍受制于法律優先原則，法律未規定的行政機關自主決定，法律規定的須在法定范圍內選擇，保證法治原則。行政裁量以立法給予的選擇空間為前提，在法律規定的范圍內作出行政決定，在依法行政的基礎上行使職權，本質上未突破法律規定。換言之，裁量性行政措施是在羈束性措施的基礎上加入了法律授權的選擇范圍，既遵守了法律的強制性，又讓行政主體在不違反法律規定的情況下能夠機動選擇。法律的裁量性規定，是在行政權不可處分的基礎上賦予了行政主體機動空間，行政主體最終作出的裁量行政行為仍遵守法律規定，行政裁量是行政權不可處分的優化演進。

3.執法和解=行政裁量+協商

執法和解包含行政裁量，二者的主要區別在于和解的契約性比裁量的單方性多一步“協商”（執法和解=行政裁量+協商）。行政裁量是在聽取當事人的陳述申辯后，行政機關在法律規定的裁量范圍內直接作出行政決定，雙方主體處于割裂的狀態，并無意見交換的過程，行政決定是否合理完全取決于行政主體單方。而在執法和解中，“協商”是執法和解不可或缺的組成部分?！皡f商”的根本作用是給予雙方當事人平等協商的平臺，讓行政主體能夠充分聽取相對人的意見、了解相對人的情況，同時也讓相對人充分理解法律規定、認識到行為的違法性，在雙方充分溝通的情況下達成行政和解協議，解決行政爭議?！皡f商”為行政主體與相對人提供意見交換的平臺，強調主體的平等性以促進意見交換、相互退讓，從而達成合意，其中包含著“私法”精神，打破了公法的不平等地位。

如上所述，行政執法和解包含行政裁量，行政裁量是行政權不可處分的優化演進，那么執法和解能否就此順應行政權不可處分性呢？這取決于“協商”能否納入公法。

（三）公法行為吸納私法技術不會動搖公法根基

公法與私法是國家得以運行的根基，為保護發展至今的社會，兩者缺一不可，無法撼動。同時，管理型政府正向服務型政府轉變的趨勢表明社會處于發展變化過程中，為實現社會利益，須在不動搖公法私法地位的情形下對不合時宜的法律內容加以調整，立足于當今社會現實，促進公法、私法演進，實現社會利益最大化。

1.公法意義：防止權力濫用，實現分配正義

羅馬法中，私法先于公法出現，極大發展了市場經濟，王權至上的現實使得公法難以立足，直至資本主義商品經濟發展、中央集權統一國家形成，為限制國家對經濟的干預，公法基于“限制國家權力”的社會需要而產生。公法的意義在于，從制度上防止權力濫用，自上而下地保護社會秩序、實現分配正義［16］104。同時，公法主體作為國家的管理者，關系到社會資源再分配，須嚴格依照法律規定行使職權，以保證社會公平?！靶姓嗖豢商幏帧笔枪s束行政主體嚴格依法行政的體現，其目的是防止權力濫用，維護社會秩序穩定。公法與私法是國家治理的一體兩面，公法重管理、私法重自治，兩條軌道平行運轉，使得社會治理、人民內部糾紛都能依托于現存途徑得以解決。若公法地位缺失，“管理型”“服務型”政府都將顛覆，社會秩序紊亂，權力與權利界限難辨，人民的利益無法得到保護，不僅僅是公法領域遭受破壞，發展至今的私法領域也將失衡，人民生活秩序難以保障，社會經濟停滯。

2.私法技術：平等協商手段不會動搖公法根基

“和解”因平等協商而存在，而平等協商最先出現于私法當中，和解在私法中運行便順理成章。似乎打上了私法的烙印，就與公法格格不入，在引入行政法中時則被行政權不可處分予以排斥，但是，“和解”的身份地位真的有如現在的私法與公法般根深蒂固地對立嗎？并非如此。公法與私法并非自古以來就絕對排斥，兩者各司其職，在平行軌道上運行是為了保證社會秩序穩定；當社會現實發生改變，兩者也需要依據社會現實作出調整，以便更好地服務于社會秩序、社會生活。公法與私法的劃分是法律發展到一定階段的產物，羅馬法留給后世的文化遺產主要集中于私法，由于其在大多數法權關系中能適應現代經濟生活條件［16］101，“以至一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改”［17］。對于公法，羅馬法僅提出公法概念和特征，未進一步發展［16］101，直至17世紀資本主義商品經濟發展和中央集權國家形成才為公法的發展奠定基礎［16］101。20 世紀以來出現了一些新情況，公法與私法相互滲透，產生了公法調整方法滲入私法領域，私法調整方法引入公法領域等新現象，但沒有動搖公私法劃分的社會基礎［16］102。

新中國成立后的一段時間，我國接受蘇聯法學的觀點，不承認社會主義國家有公法和私法的劃分，隨著社會主義市場經濟的發展和法學理論研究的深入，法學界逐漸認可這種劃分。換言之，如今視為絕對對立的公法與私法自產生以來就有過依存的階段，未明確區分，發展成熟后也存在一定的相互滲透，可見，在不動搖社會基礎的前提下，在公法中引入一定的私法內容是可行的。

綜上所述，“協商”手段作為私法技術納入執法和解，是順應時代潮流的選擇，能夠促進行政權不可處分性的優化演進?！皡f商”是行政執法和解中具有私法特點的解紛手段，其不同于羅馬法發展至今具有穩定地位的私法，具有一定的靈活性?！皡f商”強調平等溝通，打破了行政主體與相對人之間的兩級關系，為雙方提供真實有效的溝通平臺，可以實現意志交換的效果，有利于行政糾紛從根本上解決。同時，私法技術引入公法時不可濫用，為避免公法秩序被打亂，須明確“行政執法和解”的適用范圍、程序、方式等內容，明晰“協商”的適用條件，在啟動程序上設定門檻，從而與民事領域的協商作出明確區分，以保護現有公法地位，維護社會秩序。將和解制度引入行政執法領域，不僅有利于行政爭議的解決，還能提高爭議解決效率，甚至可以擴大社會公共利益［5］，從而促進行政目的的實現。

四、結語

隨著社會的不斷發展，行政執法和解制度成為現實需求，阻礙行政執法和解制度廣泛適用的原因表現為兩點：其一，行政執法和解本身的契約性和行政性互相沖突；其二，行政權不可處分特性的阻礙。綜合以上兩點，真正的阻礙是公法強制性對私法自由性的排斥。但是，公法與私法并非全然不可融，公私法發展過程中也曾存在互相借鑒的情形；并且，行政執法和解具有特殊性，“行政執法和解=行政裁量+協商”的結構使得執法和解具有行政裁量屬性，一定程度上符合行政權不可處分性。此外，將“協商”手段用于行政爭議的解決，是私法技術在公法中的適用。它提供的平等溝通平臺，打破了行政主體與相對人的兩級關系，不僅不會動搖公法根基，還能以雙方均接受的方式從根本上解決爭議，提高爭議解決效率，擴大社會公共利益，實現行政權的根本目的，為廣泛適用行政執法和解制度提供可能。