世界貿易組織的一般國際法考察

韓立余

與1995 年成立時的高光時刻相比,與2001 年我國加入世界貿易組織時的熱望相比,當前的世貿組織可謂光環不再、問題多多。就世界貿易組織的主要職能而言,規則制定成果了了,爭端解決上訴機制陷入癱瘓。造成這種結果的原因是多方面的。直接的、表面的原因是美國連續幾屆政府阻擾世界貿易組織上訴機構成員遴選,造成世界貿易組織爭端解決機制被破壞。間接的、深層次的原因是國際經濟格局和形勢發生了重大變化,關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判時期發揮重要引領作用的美歐日加“四巨頭”已經失去引領勢頭,中國、印度、巴西等發展中國家成為后起之秀,成員間矛盾加劇。區域性貿易安排沖擊或替代了世界貿易組織多邊貿易機制的核心地位。貿易自由化不再是當今時代經貿關系的主旋律,作為貿易自由化先鋒或化身的世界貿易組織趨向冷落成為必然。在組織意義上,世界貿易組織出現的困境都可以歸結到世界貿易組織的共識決策制:正常決策的正向共識和通過爭端解決報告的反向共識。因為存在正向共識要求,故不易形成談判結果;因為存在反向共識,爭端解決中出現的問題得不到有效解決。世界貿易組織一些成員通過“聯合聲明倡議”(JSI) 推動諸邊談判,可以視為為圖生存而違反既有規則的“突圍”;一些成員推動的多方臨時上訴仲裁安排,也可以視為是對世界貿易組織上訴機制的無奈、茍延之舉。

如果跳出世界貿易組織本身、將世界貿易組織與其他國際組織進行比較,我們會發現,世界貿易組織存在的問題并非是其獨有的問題。世界貿易組織在某些方面確實存在特殊性,是一個鮮活的個體,但就像其他任何國際組織都具有特殊性一樣,特殊性本身不足以解釋世界貿易組織面臨的問題。作為具有國際法律人格的政府間國際組織,世界貿易組織的產生依據是《世界貿易組織協定》?！妒澜缳Q易組織協定》 作為一項國際條約,具有一般國際條約的一般性特征,是國家約定、承諾的產物。國家具有獨立的意志,維護其生存和發展是國家的最基本目標。簽署條約、成立組織是國家維護自身利益的方法和產物。從歷史經驗看,作為條約的制定者、組織的創造者,國家在不斷地制定、退出或廢止條約,不斷地成立、退出或解散組織?；跇嫵僧敶鷩H法律秩序基礎的《聯合國憲章》 成立的聯合國,也是在國際聯盟的基礎上產生和發展起來的,是對國際聯盟的替代、繼承和發展。因此,從一般國際法的角度出發,可以更客觀理性地認識、分析世界貿易組織面臨的問題和出路。本文試圖指出:世界貿易組織作為政府間國際組織,雖然具有獨立國際法律人格,但要受其成員政府的制約,而世界貿易組織是完全的成員管理的組織,受成員制約的程度更大;世界貿易組織規則作為國際條約,也存在著條約被違背、被踐踏的可能;決定世界貿易組織發展的,是組織成員或締約主體。世界貿易組織存在問題的解決,取決于組織成員特別是有影響力的核心組織成員的共識;在核心成員沖突加劇的時期,世界貿易組織不可能順利運行。

一、作為國際條約的世界貿易組織規則

(一) 世貿規則與其他國際法規則的關系

實質意義上,世界貿易組織規則由三部分組成:建立世界貿易組織的組織規則、成員相互間實體權利義務的貿易規則(貨物貿易,服務貿易和知識產權)、爭端解決規則?！?〕建立世界貿易組織的組織規則為《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》 (本文簡稱為“世界貿易組織協定”),貿易規則主要包括附件1A 貨物貿易多邊協定、附件1B 服務貿易總協定和附件1C 與貿易有關的知識產權協定,爭端解決規則為《爭端解決規則與程序諒解》?！稜幎私鉀Q規則與程序諒解》 (DSU) 規定了詳細的爭端解決規則,決定了世界貿易組織爭端解決機制的獨特性?！稜幎私鉀Q規則與程序諒解》 第1 條第1 款規定:“本諒解的規則和程序適用于按照本諒解附錄1 所列各項協定的磋商和爭端解決規定所提出的爭端?！薄?〕此處附錄1 所列協定,包括前述三部分世貿規則,外加少數成員選擇參加的諸邊貿易協定,統稱為“適用協定”。諸邊協定僅對參加成員有約束力,不屬于對整個世界貿易組織成員有約束力的世界貿易組織一攬子協定的組成部分。就內容而言,《國際奶制品協定》 《國際牛肉協定》 已經失效,《民用航空器貿易協定》 涉及成員極少且極少被援引作為爭端解決依據,重要的是《政府采購協定》?！墩少弲f定》 涉及與商業市場對立的政府采購市場,世界貿易組織一攬子規則中含有一系列政府采購例外條款。但基于《政府采購協定》 產生的爭端極少,迄今為止只有一起韓國政府采購案由專家組做出報告并被爭端解決機構通過。本文不再對諸邊協定過多著墨。該諒解第3 條總則規定:“世界貿易組織爭端解決體制的重要任務是為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性。各成員認識到,該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務,以及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。爭端解決機構的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務?！?/p>

《爭端解決規則與程序諒解》 確立了這樣的紀律:成員間基于適用協定產生的爭端,適用統一的爭端解決機制;負責解決爭端的爭端解決機構做出的建議和裁決不能增加或減少適用協定規定的成員權利和義務。該紀律界定了處理成員間爭端的法律規則范圍。由此引起的問題是:對于相關成員之間存在并適用的其他相關規則,即“非適用協定規則”,相關成員可否援引來主張權利或進行抗辯?

這首先涉及世界貿易組織規則與其他國際法規則的關系問題。除內容上不同外,世界貿易組織規則是否與諸如環境貿易、人權規則、海洋規則等其他國際公法規則一樣,屬于國際條約法的一部分、具有共同特征? 國際上較早明確提出世界貿易組織規則與其他國際法規則之間關系問題的是比利時的約斯特·鮑威林(Joost Pauwelyn) 教授。鮑威林教授明確指出,世界貿易組織法“確實”是國際公法的另一分支,“世界貿易組織條約已經摒除了部分國際法,而這一摒除則是我們下面即將討論的‘沖突’ 的重要例證。但是,通過條約摒除國際法的部分規則并不意味著摒除了所有的規則,更不用說摒除國際法體系了?！薄?〕[比] 約斯特·鮑威林:《國際公法規則之沖突——WTO 法與其他國際法規則如何聯系》,周忠海等譯,法律出版社2005 年版,第33 頁、第50 頁。鮑威林教授的分析和結論肯定了世界貿易組織規則的一般國際公法性質,同時指出世界貿易組織規則內容的獨特性并沒有使世界貿易組織規則脫離國際法體系而獨立運作。這一分析和結論為世界貿易組織爭端解決實踐所證實。

國際法是調整國際關系的規范。國家間存在著多種多樣的關系,因而也存在著多種多樣的國際法規范。必要時,國家通過國際條約成立不同的國際組織來規范他們之間的不同關系,聯合國、國際貨幣基金組織、世界貿易組織、國際勞工組織等都是這樣的組織,各有自己發揮作用的專長領域。以貿易和人權為例。貿易和人權是國際關系的兩大領域,各自存在著眾多的國際法規范。就特定國家而言,貿易和人權問題都是該國所要處理的問題,而且要協調好這一關系。但就處理某一特定領域事項的國際組織而言,其職責和專長僅限于某一領域,不能涉足其他領域。目前貿易和人權事項是由不同的國際機構來處理的,必然存在著議題沖突、組織沖突和規則沖突等。就世界貿易組織和世界貿易組織規則而言,也必然存在著與其他國際組織和國際法規則的關系問題。

國際社會意識到這種沖突的存在,在相應的制度設計中做出了相應的安排?！堵摵蠂鴳椪隆窐嫵闪水斀駠H制度、國際秩序的基礎,其他國際安排都建立在《聯合國憲章》 基礎之上?！?947 年關稅與貿易總協定》 第21 條明確,該協定的任何規定不得被解釋為阻止任何締約方為履行《聯合國憲章》 項下的維護國際和平與安全的義務而采取的行動?！妒澜缳Q易組織協定》 明確要求依照《聯合國憲章》 第102 條的規定予以登記?！?947 年關稅與貿易總協定》 第15 條規定了關于匯兌安排方面與國際貨幣基金組織協定之間的關系,導致成立世界貿易組織的烏拉圭回合談判也發布了《世界貿易組織與國際貨幣基金組織關系宣言》。這些規定或宣言都可以視為確立了世界貿易組織與其他國際組織間的框架性聯系,為世界貿易組織處理相關關系指出了方向。但是,由于國際關系在變、國家利益在變、國際組織也在變,制度初設時的預想未能反映新的國際關系現實、提供可行的解決方案。例如,《1947 年關稅與貿易總協定》 第15 條有關匯兌關系的安排建基于《國際貨幣基金組織協定》 中的固定匯率安排,在這一固定匯率安排被牙買加體系的浮動匯率安排取代后,關稅與貿易總協定并未做出相應的規則調整。固定匯率制度下幾乎不存在匯率變動構成補貼的問題,但在浮動匯率制度下匯率能否構成補貼則成為一個棘手問題。實踐中美國單方面確定越南盾構成補貼并采取相應救濟措施?！?〕Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Passenger Vehicle and Light Truck Tires from the Socialist Republic of Vietnam,C-552-829,May 21,2021.由于該措施未提交世界貿易組織爭端解決機構解決,美國的這一措施是否符合世界貿易組織規則,仍然是一個未知數。

貿易利益與其他公共政策存在著一定的沖突。世界貿易組織規則對此做出了一定的安排,集中體現在一般例外條款和安全例外條款中。這些例外條款確定了價值位階,對其他公共政策措施提供了正當性保護。但如何適用這些例外則存在著不同的做法?！蛾P稅與貿易總協定》 第20條(b) 項規定,該協定的規定不得解釋為阻止締約方采取或實施為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。烏拉圭回合達成的《實施衛生與植物衛生措施協定》 進一步澄清和細化了這一規則,并且規定“符合本協定有關條款規定的衛生與植物衛生措施,應視為符合各成員根據《關稅與貿易總協定》 有關使用衛生與植物衛生措施的規定所承擔的義務,特別是第20條(b) 項的規定”。這一做法相當于在貿易規則中內化了人類、動植物生命健康的保護規則,一定程度上消弭了潛在的規則沖突。其他的例外條款規定沒有通過細化規則要求的方式來落實,而是更多地通過爭端解決程序來處理相關爭議,由此帶來的問題是不同的政策條款出現了不同的適用結果。例如,通過擴大解釋,《關稅與貿易總協定》 第20 條一般例外中的“可用盡的自然資源”包括了具有生命的自然資源。這一做法獲得了廣大世貿成員的接受,一些成員在其自由貿易協定中明確“可用盡的自然資源”包括有生命的自然資源?！?〕例如,《區域全面經濟伙伴關系協定》 第17 章“一般條款和例外”第12 條一般例外在一般性納入關稅與貿易總協定第20 條的同時,通過腳注規定:“締約方理解GATT1994 第20 條第2 項所提及的措施包括保護人類、動物或植物生命或健康所必需的環境措施,GATT1994 第20 條第7 項適用于與保護生命和非生命可用盡自然資源相關的措施?！钡?在處理《關稅與貿易總協定》 第21 條中的基本安全利益問題上,世貿成員中出現了分歧,一些成員希望世界貿易組織爭端解決機構處理國家安全問題,另有成員表示反對?！?〕參見烏克蘭訴俄羅斯過境自由案(WT/DS512/R)、卡塔爾訴沙特知識產權保護案(WT/DS567/R)、中國等訴美國鋼鋁措施案(WT/DS544/R,WT/DS552/R,WT/DS556/R,WT/DS564/R)、中國香港訴美國原產地標記案(WT/DS597/R);我國學者論文參見李曉玲:《WTO 安全例外條款:實踐演進、路徑選擇與中國因應》,載《國際法研究》 2023 年第3 期,第25-47 頁。按美國的觀點,世界貿易組織不是處理國家安全問題的適當場所;在世界貿易組織處理國家安全問題,不僅與作為貿易組織的世界貿易組織的目的不符,也不會促進世界貿易組織成員在作為討論和談判場所的世界貿易組織中的共同利益?！?〕Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body,January 27,2023,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2023/january/statements-united-states-meeting-wtodispute-settlement-body,last visited May 23,2023.

美國和其他世界貿易組織成員在國家安全問題上的分歧,既涉及如何處理世界貿易組織與聯合國安理會的關系問題,也涉及世界貿易組織規則對處理國家間貿易爭端是否充分、完備的問題。建立在《聯合國憲章》 基礎上的貿易制度既存在著專業性,也存在著局限性。隨著貿易產品越來越多地涉及數字產品,產品交付后生產商仍能控制產品使用且需提供產品使用保障,傳統自然貨物的貿易規則顯然不能應對數字產品的貿易?；谛碌募夹g、新的政策目標的管理措施,如基于國家安全、產業鏈安全、消費者隱私保護等原因采取的措施,使既有規則顯示出了捉襟見肘、力所不及之態。這意味著,如果一味堅守既有規則,很可能造成如削足適履一樣的后果。

就世界貿易組織規則與其他國際法規則而言,還存在著規則澄清的問題。法律主要是通過語言文字制訂的,而語言文字帶有天生的模糊性。因此法律規則需要基于其實際用語、通常含義、上下文、目標和宗旨善意解釋?！?〕參見《維也納條約法公約》 第31 條。這些解釋方法是解釋國際法規則所通用的,故世界貿易組織《爭端解決規則與程序諒解》 有“依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定”的要求。這也說明世界貿易組織規則不能脫離一般國際法規則而適用。這種一般意義上的規則間矛盾、沖突的協調在此不再贅述。

(二) 世界貿易組織成員維權的自助性

徒法不足以自行。規則能否得到執行,要看規則背后的推動力量?！皣H法的實施主要依靠各國的執行行動或措施,即通過國家的‘自助’ (self-help),盡管有關的國際組織根據其章程在本組織框架內享有一定的執行和監督執行權?！薄?〕曾令良、江國青主編:《國際公法學》 (第3 版),高等教育出版社2022 年版,第32 頁。另參見童金對國際法的定義:“現代一般國際法是通過國家間協議制定的,它們表現這些國家協調一致的意志,調整這些國家在斗爭與合作過程中的關系以保證兩個制度國家和平共處,并在必要時由各國單獨或集體實施的強制來加以保證的這樣的一些規范的總和?！盵蘇] 格·童金:《國際法原論》,尹玉海譯,中國民主法制出版社2006 年版,第198 頁?！堵摵蠂鴳椪隆?建立了負責國際和平與安全的安理會,安理會可以決定采取一系列強制性措施。其他國際安排中少有這種政治性解決辦法,國際法義務的履行主要是通過爭端解決機制來監督處理的。除刑事方面國際刑事法院檢察官可以提起指控外,其他國際爭端基本上遵循不訴不理的做法。世界銀行下屬的國際投資爭端解決中心受理投資者針對東道國政府提起的仲裁,國際海洋法法庭或仲裁庭基于爭端一方的申請享有管轄權,國際法院受理當事國提交的案件?！?0〕參見《關于解決各國和其它國家國民之間投資爭端的公約》 第25 條、第26 條;《聯合國海洋法公約》 第288 條;《國際法院規約》 第35 條、第36 條。在世界貿易組織體制下,如果一成員認為其基于世界貿易組織協定獲得的利益因其他成員的措施喪失或受損,可提出交涉、磋商或設立專家組審查爭議的申請,爭端解決機構應設立專家組予以審理?！?1〕參見《關稅與貿易總協定》 第22 條、第23 條;《爭端解決規則與程序諒解》 第6 條、第7 條?！稜幎私鉀Q規則與程序諒解》 在其總則部分明確指出,一成員在提起案件前應就根據爭端解決規則與程序所采取措施的有效性作出判斷;該諒解規定的最后手段是授權援引爭端解決程序的成員對被訴成員中止實施適用協定項下的減讓或其他義務?！?2〕參見《爭端解決規則與程序諒解》 第3 條第7 款。這樣的規定典型反映了世界貿易組織爭端解決機制“不訴不理”“成員自助”的本質特征。

較為詳盡的爭端解決規則、多種爭端解決方式并存、充分的多環節審理機制、〔13〕從提起磋商到授權報復,《爭端解決規則與程序諒解》 設計了多重程序,包括一般專家組程序和上訴程序、執行合理期異議程序、執行措施異議程序(該程序又可進一步重復前述專家組程序和上訴程序,甚至可以重復多次)、報復授權程序、報復異議爭端解決程序等,時間可達10 年。這些程序的設計充滿了多邊解決爭端的程序想象,實質上損失了效率,違背了該爭端解決機制迅速解決爭端的初心。專家組和上訴機構二審的機制構造、授權原告對被告中止減讓或其他義務的“報復”措施,把世界貿易組織爭端解決機制裝扮成了“皇冠上的明珠”。但因缺乏上訴機構成員而癱瘓的上訴機制,戳穿了世界貿易組織爭端解決機制的神話;世界貿易組織成員紛紛向無人值守的上訴機構提起上訴,反映出了世界貿易組織成員對這一機制的虛情和實意:世界貿易組織規則、世界貿易組織爭端解決機制,與其他國際法規則、與其他國際爭端解決機制,并無本質的不同;它們與其他國際法規則同底色。

早在世界貿易組織剛剛成立、世界貿易組織爭端解決機制還未正式運轉之前,面對一些環境和勞工組織對世界貿易組織爭端解決機制可能帶來的不利影響的擔心,美國國際法學者朱迪絲·貝洛(Judith Hippler Bello) 指出,像其前身關稅與貿易總協定一樣,世界貿易組織規則在傳統意義上根本沒有“約束力”。世界貿易組織爭端解決制度沒有監禁、沒有禁令救濟、沒有損害賠償,也沒有警察的強制執行。世界貿易組織規則依賴于自愿執行;關稅與貿易總協定/世界貿易組織的才能在于其靈活性,通過這一靈活性來協調主權的行使、通過誘導促進貿易規則的遵循?！?4〕Judith Hippler Bello,The WTO Dispute Settlement Understanding:Less is More,90The American Journal of International Law 416(1996).貝洛的這一態度,立馬引起了號稱“世界貿易組織之父”的約翰·杰克遜(John H.Jackson) 的反駁,認為貝洛的觀點是錯誤的,至少是誤導的,強調世界貿易組織規則的強制性以及爭端解決機制的強制性?！?5〕John H.Jackson,The WTO Dispute Settlement Understanding-Misunderstandings on the Nature of Legal Obligation,91The American Journal of International Law 60(1997).雖然2001 年貝洛在對杰克遜的書評中對杰克遜的研究表示出贊賞,也同意約翰遜的世界貿易組織規則有約束性的觀點,但她仍然堅持關稅與貿易總協定、世界貿易組織現實性地承認其不能強制實際履行?！?6〕Judith H.Bello,The Jurisprudence of GATT and the WTO:Insights on Treaty Law and Economic Relations by John H.Jackson,95The American Journal of International Law 984(2001).迄今為止的世界貿易組織爭端解決實踐證明了貝洛從一般國際法的角度對世界貿易組織規則及爭端解決機制的評價。世界貿易組織爭端解決機構通過的具有法律約束力的爭端解決報告,并非都按杰克遜設想的方式得到了執行,而是如貝洛所預期的那樣存在著成員履行義務方式的選擇。

世界貿易組織爭端解決機制這種不訴不理、成員自助的做法,與一般國際法規則的實施無異。換言之,無論世界貿易組織規則特別是爭端解決規則看起來多么獨特,在規則執行上卻和大多數國際法規則一樣依賴于自我救助。由于世界貿易組織成員大小不一、實力差異很大,類似安提瓜和巴布達這樣的弱小成員即使獲得了所謂的“報復權”,也無力對美國這樣的成員進行報復,世界貿易組織爭端解決機制提供的救濟對于安提瓜和巴布達而言相當于水中撈月?！?7〕See United States -Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285.

世界貿易組織規則主要是促進成員間貿易自由化的貿易規則,降低貿易壁壘、擴大成員間市場開放和準入是世界貿易組織規則的目標。國際資本、跨國公司從這種全球自由化中獲益的同時,也引起了成員之間產業轉移、成員內部階層分化的后果。發達國家與發展中國家之間,發達國家相互之間、發展中國家相互之間、資本家和工人之間,從貿易自由化中的受益并不均衡,從而引起了進一步的矛盾?！?8〕See Anthea Roberts &Nicolas Lamp,Six Faces of Globalization:Who Wins,Who loses,and Why it matters,Harvard University Press,2021.這種矛盾激化到一定程度就會影響世界貿易組織規則的實施。美國、歐盟等發達國家成員提出的所謂“發展中國家地位問題”“國家主導經濟問題”等,都是矛盾激化的產物,是特朗普政府“美國吃虧論”的翻版;美國政府一再阻撓世界貿易組織上訴機構成員遴選也是其施加壓力制訂新規則的手段。而世界貿易組織爭端解決機制并不能糾正、消除這些矛盾。因此,看待世界貿易組織規則的實施及效果,還必須看到動態的成員力量對比關系、看到成員內部不同階層的矛盾轉化。這些問題不是世界貿易組織規則本身所能解決的。這也是美國貿易代表一再表示不能把世界貿易組織變成一個訴訟場所的原因所在。

二、作為政府間國際組織的世界貿易組織

(一) 世界貿易組織的共識決策要求

世界貿易組織是非常典型的成員管理、成員驅動的政府間國際組織,部長會議和部長會議休會期間行使部長會議職責的總理事會是世界貿易組織的權力機構,爭端解決機構是總理事會處理爭端解決事務時的別稱?？偫硎聲墒澜缳Q易組織所有成員組成?？偫硎聲凑蚬沧R決策,爭端解決機構按反向共識通過爭端解決報告?！?9〕參見《世界貿易組織協定》 第9 條(決策)、第16 條(雜項條款);《爭端解決規則與程序諒解》第16 條第4 款、第17 條第14 款。這樣的組織機制安排排除了秘書處及其他相關委員會的作用。

世界貿易組織的上述組織特點,使其不同于聯合國、國際貨幣基金組織/世界銀行等國際組織。聯合國安理會承擔著維護國際和平與安全的主要責任,由5 個常任理事國和其他非常任理事國組成,常任理事國有否決權,由所有會員國組成的聯合國大會有對相關問題或事項提出建議的權利,聯合國秘書長是聯合國行政首長。國際貨幣基金組織類似合作社,由成員組成最高權力機構理事會,而由少數成員組成的執行董事會享有理事會委托的權力并負責處理基金組織的業務。成員國按其份額享有表決權,重大事項由國際貨幣基金組織按總投票權85%的多數票通過?！?0〕參見《國際貨幣基金組織協定》 第12 條、《國際貨幣基金組織附則》 第15 節。美國一國擁有超過15%的投票權,這也意味著美國對重大事項擁有否決權。通過比較可以看出,世界貿易組織是每個成員對決策都有否決權的組織,這意味著在成員間存在分歧時不可能達成任何共識。這種名義上和法律上成員平權的組織,也否定了類似聯合國安理會常任理事國或國際貨幣基金組織高份額成員的存在,由此導致的結果是“成事不足、敗事有余”。這就解釋了為什么世界貿易組織成立后發起的要求共識決策的多哈回合談判不能成功,也解釋了一些成員繞過共識要求通過“聯合聲明倡議”(JSI) 推動諸邊談判。一定意義上說,這種諸邊談判是“違法性”談判,故而引起南非、印度等成員的質疑。這類談判的支持者則認為,為了世界貿易組織的生存需要一定的“顛覆性創新”“違法性造法”?！?1〕關于諸邊談判,參見石靜霞:《世界貿易組織談判功能重振中的“聯合聲明倡議”開放式新諸邊模式》,載《法商研究》 2022 年第5 期,第3-17 頁。換言之,違法具有正當性。

歷史實踐形成的世界貿易組織的共識決策機制,與聯合國、國際貨幣基金組織等相比,還造成了一個后果:世界貿易組織不能對某一成員進行懲處?！堵摵蠂鴳椪隆?規定了安理會采取憲章第七章制裁措施的權力,《國際貨幣基金組織協定》 含有中止成員享有利益甚至開除成員的規定,而由于世界貿易組織成員不可能自己懲罰自己,該組織的共識決策機制也不可能用于懲罰成員或中止其權利。歐盟、美國等成員聯合向世界貿易組織提出強化透明和通知要求的提案,建議中止沒有履行通知義務的成員的相關權利?！?2〕WTO,General Council,for Trade in Goods,Procedures to Enhance Transparency and Strengthen Notification Requirements under WTO Agreements,Communication from Argentina etc.,JOB/GC/204/Rev.9,JOB/CTG/14/Rev.9,28 April 2022.事實上,這樣的建議雖然號稱是改革建議,但與世界貿易組織的基本制度不符,不可能被全體成員接受。根本原因在于,世界貿易組織是共識決策機制,世界貿易組織不可能通過多數票的方式針對某個成員或少數成員施加負擔或懲處?！妒澜缳Q易組織協定》 第9 條決策規則中雖有票決的規定,但實踐中無票決,且做出票決決定同樣需要按照共識決策進行,這在現實中不可能做到。

世界貿易組織的共識決策方式與世界貿易組織成員的義務性質是一致的。世界貿易組織成員根據世界貿易組織規則享有的權利、承擔的義務是一種成員間的橫向的、契約性權利義務,許多世界貿易組織規則支持這樣的結論?！蛾P稅與貿易總協定》 第35 條規定“本協定在特定締約方之間的不適用”,《世界貿易組織協定》 第13 條規定“多邊貿易協定在特定成員間的不適用”?！妒澜缳Q易組織協定》 第12 條規定申請加入者按其與世界貿易組織議定的條件加入世界貿易組織。世界貿易組織豁免某些成員承擔某些義務、發展中國家享有特殊和差別待遇、《關稅與貿易總協定》 有關減讓表修改等規定,《服務貿易總協定》 第27 條有關拒絕給予利益的規定,都體現出成員間義務的相對性。世界貿易組織成員不能因為美國阻撓上訴機構成員遴選導致上訴機制癱瘓而投票表決制裁或開除美國,同樣世界貿易組織也不能借口中國采取產業政策而投票表決制裁或開除中國。世界貿易組織成員只能通過自己的措施調整與其他成員的關系。這方面表現在前述的不訴不理的爭端解決機制,也表現在成員通過單方措施改變既有關系。美國政府歧視性地對中國出口產品加征關稅,俄烏沖突后美國、歐盟等成員單方面取消對俄羅斯產品的最惠國待遇,都是成員改變相互關系的體現。這種單方改變,無疑違反了世界貿易組織規則項下的既有承諾和義務,如果受害方想尋求合法救濟,只能訴諸世界貿易組織爭端解決程序,但由于世界貿易組織上訴機制為美國所破壞,原本光鮮的爭端解決機制現出了成員自助的原形。

世界貿易組織的共識決策要求,從另一角度講,就是統一性和多邊性。多邊的、無條件的普遍最惠國待遇,是關稅與貿易總協定/世界貿易組織的制度基石,正是這一特點使關稅與貿易總協定區別于之前美國實施的互惠貿易協定中的互惠最惠國待遇,也區別于歷史上西方列強與清朝政府簽署的不平等條約中的片面最惠國待遇。如前所述,目前一些世界貿易組織成員推動的諸邊談判背離了多哈回合談判確立的共識性的一攬子權利義務的要求;也正因為如此,談判方主張在最惠國待遇基礎上實施談判成果,無需未談判方做出額外承諾。但這種安排在談判締約方拒絕向未締約方提供利益時并無救濟保障?！皩δ承┤藖碚f,諸邊談判無疑是矛盾的。但是,在目前這種貿易環境下,回到多邊主義的最好方法是采納可以產生諸邊協定的諸邊方法,隨著時間推移而逐步擴大到多邊,對164 個世貿成員適用?！薄?3〕James Bacchus,The Future of the WTO:Multilateral or Plurilatral ?CTAO Policy Analysis,https://www.cato.org/policy-analysis/future-wto#plurilateral-opportunities.這實際上是一種違背既有規則的便宜行事,違背世界貿易組織成立初心。關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判達成《世界貿易組織協定》、成立世界貿易組織的重要目標之一,是結束關稅與貿易總協定時期不同談判形成的不同締約方參加不同法律文件的混亂做法,適用統一的規則、統一的爭端解決機制?！稜幎私鉀Q規則與程序諒解》 第1 條第1 款的適用范圍的規定證明了這一點。

(二) 初試鋒芒的上訴機制

世界貿易組織的正向共識決策機制,與通過爭端解決報告的反向共識機制,構成了世界貿易組織決策的兩大方面,一定意義上共同促成了當今世界貿易組織的危機。

《1947 年關稅與貿易總協定》 是基于《臨時適用議定書》 臨時適用的,締約方期待在《國際貿易組織憲章》 生效時按該憲章的組織規定處理決策事宜。由于《國際貿易組織憲章》 未能生效,締約方集體管理的實踐得以適用、延續下來,形成了事實上的、不具有國際法人格的國際組織。關稅與貿易總協定烏拉圭回合達成的《世界貿易組織協定》 正式成立了具有國際法人格的世界貿易組織,替代了組織意義上的關稅與貿易總協定,也同時繼承了其共識決策機制。但在爭端解決機制方面,雖然既往不咎的救濟方式沒有變化,爭端審理機制以及爭端解決報告通過機制卻發生了變化,這就是一票通過式的反向共識及上訴機制的確立。反向共識是對關稅與貿易總協定時期的共識決策在爭端解決報告通過方面做出的改革,上訴機制則是對反向共識通過爭端解決報告可能出現的法律錯誤的糾正保障制度,二者形成了世界貿易組織爭端解決機制的最大特色,是“爭端解決制度的主要創新”?！?4〕Michael J.Trebilcock &Robert Howse,The Regulation of International Trade,Routledge,2005,p.138.“WTO 爭端解決機制是非常鮮見的規定了上訴審查并設有常設上訴法庭的國際爭端解決機制?！薄?5〕[比] 彼得·范德博思、單文華:《世界貿易組織法原理》 (上冊),法律出版社2019 年版,第250 頁。

關稅與貿易總協定時期,締約方全體通過協商一致方式通過專家組報告,常有爭端一方不滿意專家組報告而阻擾通過的情形。解決這一問題是關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判的一項任務。經過不斷溝通,除非締約方全體一致決定不通過專家組報告,自動通過專家組報告成為一種選擇,并作為一攬子談判成果的一部分被接受。而為了防止審理案件的專家組出現法律上的錯誤,歐共體、美國、加拿大、墨西哥等提出了設立上訴審查程序的建議,并作為最終談判成果的一部分被接受?！?6〕Terence P.Stewart ed.,The GATT Uruguay Round:A Negotiating History (1986-1992),Kluwer Law and Taxation Publishers,1993,pp.2767-2768,2780-2781,2795-2796.這樣,烏拉圭回合談判有關爭端解決程序的兩大成果,成為世界貿易組織爭端解決機制的一部分。

在《1947 年關稅與貿易總協定》 臨時適用初期,有關締約方之間的爭端最初是由締約方主席與爭端方討論解決,后來參與討論案件的范圍擴大到所有締約方。這一做法于1949 年變成設立一個工作組做出報告,交由締約方全體討論、做出決議,1952 年正式使用“專家組”這一名稱?！?979 年談判、磋商、爭端解決和監督諒解》 正式規定了專家組工作程序?！?7〕Christina Schroder,Early Dispute Settlement in the GATT,in Gabrielle Marceau ed.,A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO,Cambridge University Press,2015,pp.141-147.世界貿易組織《爭端解決規則與程序諒解》 是對之前關稅與貿易總協定爭端解決實踐的成文化和完善,第3條總則部分明確“各成員確認遵守迄今為止根據《1947 年關稅與貿易總協定》 第22 條和第23條實施的管理爭端解決的規則,及在此進一步詳述和修改的規則和程序”。根據《爭端解決規則與程序諒解》,專家組的職權是審查向爭端解決機構提交的爭議事項,協助爭端解決機構提出建議或作出該協定規定的裁決;專家組的職能是協助爭端解決機構履行該諒解和適用協定項下的職責,對審議事項進行客觀評估,并作出協助爭端解決機構提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果?！?8〕參見《爭端解決規則與程序諒解》 第7 條、第11 條。由此看出,世界貿易組織時期的專家組的職責仍然像關稅與貿易總協定時期的工作組或專家組一樣,對爭議事項做出報告,提交爭端解決機構(相當于關稅與貿易總協定締約方全體) 討論、決定,只是專家組報告通過的方式由正向共識轉向反向共識,即準自動通過。

與專家組報告準自動通過的配套措施是上訴審查程序。由7 人組成的常設上訴機構中的3 人組成上訴庭審理上訴案件。上訴機構可維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論。上訴機構的工作程序由上訴機構與爭端解決機構主席和總干事磋商后制定,并告知各成員參考?！?9〕參見《爭端解決規則與程序諒解》 第17 條。上訴機構成立后制定的工作程序明確了上訴庭獨立審理、上訴機構集體討論的工作方式?！?0〕Working Procedures for Appellate Review,WT/AB/WP/6,16August 2010.爭端解決機構通過的爭端解決報告僅對爭端當事人有約束力,但這不意味著在后的專家組可以自由無視之前已獲爭端解決機構通過的上訴機構報告中的法律解釋和判決理由。上訴機構也對專家組背離上訴機構對同一法律問題的解釋的判理表示深深的關注,認為專家組的這種做法對世界貿易組織爭端解決機制的良好運作具有嚴重影響。上訴機構指出,爭端解決實踐證明,世界貿易組織成員非常重視已通過的專家組報告和上訴機構報告中的推理。這些報告經常被爭端方引用支持其主張,也為之后審理案件的專家組和上訴機構所依賴;世界貿易組織成員在立法或修法時也考慮這些報告中對法律問題的解釋。因而,已通過的專家組報告和上訴機構報告構成了世界貿易組織爭端解決制度的現狀。確?！稜幎私鉀Q規則與程序諒解》 所預期的爭端解決制度的穩定性和可預期性,意味著除非存在強有力的理由,審判機構應在隨后的案件中以相同的方式處理相同的法律問題?！?1〕United States -Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico,WT/DS344/AB/R (adopted on 20May 2008),paras.158,160,162.專家組不遵循之前已通過的解決相同問題的上訴機構報告,削弱了《爭端解決規則與程序諒解》 所預期的澄清成員適用協定項下權利義務的一貫的可預期性。上訴機構還進一步指出,雖然爭端中某一條款的適用僅限于特定情形,但已通過的上訴機構報告所含的澄清的相關性,并不限于特定案件中的特定條款的適用?！?2〕參見同上注,para.161。在上訴機構發表上述觀點后,有的專家組直接照抄了之前上訴機構的結論?！?3〕United States -Anti-Dumping Measures on Polyethylene Retail Carrier Bags from Thailand,WT/DS383/R(adopted on 18February 2010).

上訴機構的上述觀點,是基于世界貿易組織爭端解決機制中的審級機制而言的。上訴機構認為專家組和上訴機構發揮不同的作用。為了強化多邊貿易體制中的爭端解決,關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判設立了常設的上訴機構,審查專家組報告中的法律問題和法律解釋。這表明世界貿易組織成員承認適用協定項下權利義務解釋的一致性和穩定性的重要性。這對于確保穩定性和可預期性以及爭端的迅速解決是必要的。但是,上訴機構的上述觀點以及導致的后果,成為美國政府指責上訴機構的重要理由。如果說美國奧巴馬政府時期阻撓韓國籍上訴機構成員連任可以視為美國政府對特定成員的態度,之后美國特朗普政府和拜登政府連續阻撓上訴機構成員遴選致使上訴機制癱瘓這一事實,則清楚地反映出了美國對待上訴機構的真實態度。美國貿易代表辦公室2020 年發布的《世界貿易組織上訴機構報告》 詳細地列出了美國政府認為上訴機構存在的幾宗“罪”,其中上訴機構發表爭端解決不必要的咨詢意見、上訴機構堅持專家組應將上訴機構的解釋視為約束性先例、上訴機構超越成員以及部長會議和總理事會授予的權限,是美國對上訴機構的制度性指控?！?4〕See Office of the United States Trade Representative,Report on the Appellate Body of the World Trade Organization,February 2020.

上述問題實質上涉及上訴機構在世界貿易組織的機構設置中的地位問題。如前所述,世界貿易組織的權力機構僅包括部長會議和總理事會,總理事會在處理爭端解決時以爭端解決機構名稱行事。就爭端解決而言,專家組和上訴機構的報告只能為爭端解決機構通過后才具有法律上的約束力?！?5〕世界貿易組織爭端解決報告雖然采取反向共識的準自動通過方式,但世界貿易組織成立以來確實存在著未被爭端解決機構通過的報告,歐共體提起的有關歐共體香蕉體制案即是一例。European Communities -Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas -Recourse to Article 21.5by the European Communities -Report of the Panel,WT/DS27/RW/EEC,12April 1999.換言之,即便是上訴機構報告,如果沒有爭端解決機構這一“橡皮圖章”賦予合法性,上訴機構報告本身如同關稅與貿易總協定時期未通過的專家組報告一樣,沒有任何法律效力?！?6〕Japan -Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS8/AB/R,WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R (adoped on 1 November 1996),pp.14-15.這一點也不同于世界貿易組織爭端解決程序中的仲裁裁決。根據《爭端解決規則與程序諒解》,無論是第25 條替代專家組和上訴機構審理的仲裁裁決,還是第21 條第3 款的執行合理期的仲裁裁決,亦或第22 條第6 款的中止減讓仲裁裁決,都不需要爭端解決機構通過作為產生法律效力的條件。一定意義上說,上訴機構和專家組一樣,是協助爭端解決機構履行相關職責的安排,在世界貿易組織的制度和權力架構中無獨立地位。世界貿易組織爭端解決機制中的上訴機構,盡管是一個法律復審機構,但它不同于世界貿易組織成員國內法律體系中的最高法院,既不具有權力分配和制衡的地位和作用,也無獨立做出有法律約束力裁決的資格。得出這樣的結論或許有些悲觀。世界貿易組織上訴機構成員范德博思(Peter Van den Bossche) 2019年告別演講時指出“歷史不會善意地審判那些對世貿組織爭端解決系統的崩潰負有責任的人”,但2 年后又認為世界貿易組織上訴機構從來就不具備有效運行的條件,這種圈內人的思考或許更有說服力:“國際審理機構、法院或審判庭,只有在下述三項基本條件具備時,才能作為審判者有效發揮功能:第一,在作為審判者的權限范圍內行為且被允許行為;第二,它是獨立的、公正的并且其獨立性和公正性得到尊重;第三,遵循正當程序的要求,及時解決爭端,并具有這樣做的財政和人力資源。對于世界貿易組織上訴機構而言,這些條件在很長時間內不具備甚至從來就不具備?！薄?7〕Farewell speech of Appellate Body member Peter Van den Bossche,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/farwellspeech_peter_van_den_bossche_e.htm;Peter Van den Bossche,The Demise of the WTO Appellate Body:

在現有各類國際爭端解決機制中,除世界貿易組織外,只有《國際刑事法院羅馬規約》 規定了針對犯罪行為人判決的上訴事宜?！?8〕參見《國際刑事法院羅馬規約》 第八編“上訴和改判”。對于非國家實體的投資者與東道國之間的爭端解決,國際投資爭端解決中心規定了裁決撤銷程序,無上訴程序?！?9〕參見《關于解決各國和其它國家國民之間投資爭端的公約》 第52 條:“一、任何一方可以根據下列一個或幾個理由,向秘書長提出書面申請,要求取消裁決:(一) 法庭的組成不適當;(二) 法庭顯然超越其權力;(三) 法庭的一個成員有受賄行為;(四) 有嚴重的背離基本程序規則的情況;(五) 裁決未陳述其所依據的理由?！薄俺蜂N委員會僅擁有有限的管轄權,不能以自己對法律的觀點和對事實的評估替代仲裁庭的觀點和評估?！薄?0〕CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/8;Decesion of the Ad Hoc Committee of the Application for Annulment of teh Argentine Republic,September 27,2007,paras.135-136,158.國際法院和國際海洋法法庭也無上訴程序。世界貿易組織上訴機構試圖確立先例制度的努力,無疑對世界貿易組織權力機構劃分和國際爭端解決制度提出了挑戰。有國際知名學者發表有關世貿爭端解決機制改革的文章,建議進行結構性改革,維持二審機制,但改變上訴機構的作用,上訴審查采取合理性標準,專家組、上訴機構和成員相互制衡?！?1〕See Thomas Cottier,Recalibrating the WTO Dispute Settlement System:Towards New Standards of Appellate Review,24Journal of International Economic Law 1(2021).這種改革可能是保留上訴機構又限制上訴機構的一種折中。原上訴機構成員捍衛的“獨立性”,〔42〕在美國奧巴馬政府阻撓韓國籍上訴機構成員連任時,原上訴機構成員和時任上訴機構成員聯合發表了公開信,對美國做法表示不滿。這一做法實際上在某種程度上起了相反的作用,表明它不服從“主人”的意志?？赡苷巧显V機構改革的對象,甚至為了世界貿易組織“復活”,也不排除“舍卒保車”的可能性。最終安排取決于世界貿易組織成員,而不取決于世界貿易組織上訴機構成員。

三、仍未過時的主權國家現實

(一) 國際爭端解決機構與主權國家的關系

世界貿易組織上訴機構試圖明確建立先例制度,確實存在著美國所指責的超越成員、部長會議和總理事會授權的嫌疑。由于上訴審查的存在,傳統上一般認為世界貿易組織爭端解決程序中存在著“事實上的”先例制度。事實上的先例制度保留了一審專家組解釋法律的自由,又LessonsforGovernanceofInternationalAdjudication?,WTI Working Paper,October 28,2021.給予了上訴機構一定干預的權限。這一安排使上訴機構在“走鋼絲”,稍有偏離就可能帶來危險。上訴機制的癱瘓證明了這一點。

世界貿易組織以及上訴機構的現實和困境,再次說明了當今國際社會是由國家這一基本主體構成的,市場社會、非政府組織、專家機構等都受制于主權國家這一權威。同時,國家也是由市場社會、非政府組織、專家機構等構成的,受到這些主體的影響和制約,政府行為必須反映人民的意志。國際社會是一個普遍聯系、相互作用的社會網絡,連結網絡的節點是國家。觀察世界貿易組織,不能不考慮國家的作用,更不用說世界貿易組織是成員管理的組織了?！?3〕需要特別指出的是,世界貿易組織成員包括主權國家成員和單獨關稅區成員。歐盟作為一個單獨關稅區,與歐盟成員一樣都是世界貿易組織成員;我國香港、我國澳門、我國臺灣地區(“臺澎金馬單獨關稅區”) 也是世界貿易組織成員。這些安排,都是國家安排的結果,依然反映的是國家意志。我國香港、我國澳門、我國臺灣地區以單獨關稅區的名義成為世界貿易組織的成員,反映了中華人民共和國的意志。參見商務部世界貿易組織司編、索必成主編:《中國加入世界貿易組織談判文件資料選編》 (綜合卷,第3 卷),中國商務出版社2013 年版,第299-325 頁。為敘述方便起見,本文本部分主要從主權國家角度來分析,除非必要,不再單獨提及單獨關稅區成員問題。

國家是人類社會發展、人類文明發展的最偉大成果。無論對國家起源的原因如何解釋,〔44〕西方國家多從社會契約論來解釋國家的由來,將國家視為必要的惡,而具有獨立發展路徑的中國文明自諸子百家始就對國家存在的必要性或正當性幾乎毫不懷疑。參見楊陽:《中國傳統國家理論的奠基——先秦諸子的國家學說》,載《政治學研究》 2018 年第1 期,第2-11 頁。國家作為一個政治組織體的作用在可以預見的將來都無可替代。同時需要認識到,國家的產生不是一生多的過程,而是多個國家共生的過程。在國家的產生過程中,充滿著向國家轉化的不同行為體之間的沖突和斗爭,在國家發展的過程中充滿著不同國家間的沖突與斗爭。因此,國家既是內生的,也是外生的。處理對外關系成為國家自產生時起就具備的一種功能。當代國際法在界定國家時也將對對外交往能力作為國家的一個要素,主權是國家的根本屬性,主權是國家具有對內的最高權力和對外的獨立地位?！?5〕參見同前注〔9〕,曾令良、江國青主編書,第127-128 頁。在國際法的實踐中,主權意味著獨立?！?6〕參見張愛寧編著:《國際法與案例解析》,人民法院出版社2000 年版,第85 頁;Island of Palmas(Netherlans/US),2UNRIAA 819,p.838?！堵摵蠂鴳椪隆?要求各會員國不得侵害任何會員國或國家之領土完整和政治獨立?！?7〕參見《聯合國憲章》 第2 條第4 款。國際法確立的國家主權獨立原則,需要國家單獨或集體去捍衛?！?8〕參見《聯合國憲章》 第51 條規定:“聯合國任何會員國受武力攻擊時,在安全理事會采取必要辦法以維護國際安平及安全以前,本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利?！眹H關系中一個國家對另一國家、一些國家對其他國家的侵犯仍然存在;由于人口、領土、實力、利益等原因,霸權和欺凌現象仍然存在。文明國家論、有限主權論、失敗國家、流氓國家、保護的責任、主權放歷史書架等論調,實質上反映了一些國家對另外一些國家的看法和政策,是主權行使的問題,而不是對國家主權本身的認識。

本文前述貝洛和杰克遜之間的分歧,本質上是如何看待世界貿易組織與組織成員之間的關系問題,是主權國家與政府間國際組織關系的問題。貝洛認為,世界貿易組織的眾多規則及制度設計都沒有改變一般國際法的現實,而杰克遜則認為在主權問題上發生了變化。杰克遜專門以《國家主權與WTO——變化中的國際法基礎》 為題,將其相關文章結集出版。杰克遜教授指出,傳統的威斯特伐利亞主權概念已經過時、不再可信。杰克遜教授特別提到關稅與貿易總協定和世界貿易組織,認為在貿易政策領域,許多特例可以被建設性地引用以規避“主權概念”的影響。關稅與貿易總協定和現在的世界貿易組織成員的標準就是一個顯著的例子,這些成員并不限于“主權國家”,而是任何“國家或在處理對外貿易關系方面擁有完全自主權的單獨關稅區”。杰克遜教授認為,今天具體使用的“主權”用于政策辯論時在大多數情況下指的是權力分配問題,通常情況下指政府的決策權。權力分配包括縱向的和橫向的權力分配,并建議優先選擇國際層次權力分配?！?9〕參見[美] 約翰·H.杰克遜:《國家主權與WTO——變化中的國際法基礎》,趙龍躍等譯,社會科學文獻出版社2009 年版,第86-89 頁。該書原著2006 年出版,援引了出版前流行的有關主權過時的一些觀點。今天回看杰克遜教授的觀點,世界貿易組織的現狀已經對杰克遜教授的認識至少暫時給出了一個結論。英國脫歐從另一個側面回答了這一問題?？陀^地說,杰克遜的觀點反映了當時一些人的認識,具有時代性和時代局限性。事實上,從歷史角度看,國際法的基礎并沒有多大變化。中國有學者指出,杰克遜教授所采取的權力導向和規則導向排斥的的范式,具有局限性?！?0〕參見徐泉、郝荻:《WTO 雙重二元結構理論研究》,人民出版社2021 年版,第82-86 頁。

與關稅與貿易總協定時期全體締約方一致同意爭端解決報告的爭端解決做法相反,世界貿易組織爭端解決機制采取反向一致通過爭端解決報告的做法。就這一點而言,世界貿易組織爭端解決機制確實是由權力導向向規則導向轉變。這種轉變也體現在《爭端解決規則與程序諒解》 第23 條加強多邊體制、通過多邊體制解決成員爭端的要求中,由此直接導致歐共體在世界貿易組織成立后不久起訴美國的301 條款并勝訴?！?1〕United States -Sections 301-310of the Trade Act 1974,WT/DS152(adopted on 27January 2000).這反映了關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判時期談判者克服締約方阻撓通過爭端解決報告這一做法的良好愿望。這種愿望以及隨后的安排是否切實可行,至少在世界貿易組織爭端解決機制運作的初期得到了肯定。隨著世界貿易組織多哈回合談判無果、成員增多產生的新沖突,一度被看好的反向共識通過爭端解決報告的做法只身獨奔,帶來了新的問題。規則導向又滑向了權力導向:美國沒有辦法阻撓爭端解決報告的通過,但可以釜底抽薪式阻撓上訴機構成員的遴選。美國能夠這樣做的基礎究其根本還是世界貿易組織的成員管理制度,或者說主權制度。美國之所以指控上訴機構超越成員、部長會議和總理事會的授權,而其他成員對美國的這一做法無可奈何,其原因也正是美國擁有阻撓上訴機構成員遴選的權利、意志和實力。拋開、剝離世界貿易組織上訴機構在整個世界貿易組織機制中的位置和作用,抽象地孤立地討論、看待上訴機構,甚至將其與國內法律秩序中的最高法院相對比,無疑是錯誤的。上訴機構并不獨立! 杰克遜教授承認:在爭端解決機制中從未正式使用過諸如“法院”“仲裁庭”或“司法”之類的用語?！?2〕參見同前注〔49〕,[美] 約翰·H.杰克遜書,第86-89 頁。雖然他指出這一事實的目的是說明主權的弱化,但從另一角度理解,可以認為在世界貿易組織機制中根本不存在類似“法院”這樣的機構。

根據《聯合國憲章》,在爭端方不履行依國際法院判決應負義務時,另一方可以向安全理事會申訴;安全理事會認為必要時,可以做出建議或決定應采取的辦法,來執行判決?！?3〕參見《聯合國憲章》 第94 條第2 款。依《解決各國和其它國家國民之間投資爭端的公約》,國際投資爭端解決中心仲裁庭做出的裁決取決于執行地法院的執行。依世界貿易組織《爭端解決規則與程序諒解》,申訴成員最終只能訴諸中止減讓或義務這種反措施?？梢钥闯?迄今為止,主要的國際經濟爭端機構無論其爭端解決程序如何設計,也無論管轄權制度如何設計和演變,〔54〕國際法院存在所謂任擇性管轄權,世界貿易組織爭端解決機構存在所謂“強制性”管轄權,國際投資爭端解決中心通過投資協定中的締約方承諾解決了國家同意仲裁的管轄權問題。都不能改變國際爭端解決機構無權違背主權國家意志強制主權國家采取措施的國際法基礎。

(二) 世界貿易組織成員與世界貿易組織的關系

世界貿易組織作為政府間國際組織,必然具有政府間國際組織的共性,必然存在著成員與組織之間的關系問題。正像企業存在有限責任公司、股份有限公司、合伙、信托等多種組織形式,投資者與組織存在著多種關系一樣,以政府為成員的政府間組織也因組織協定章程的不同而不同?！堵摵蠂鴳椪隆?創設了權力組織安全理事會和咨詢機構聯合國大會,安全理事會的不同成員享有不同的權利;《國際貨幣基金組織協定》 創設了以份額為基礎、理事會和執行董事會的權力架構;《世界貿易組織協定》 創設了成員管理、共識決策的制度架構。如果說《聯合國憲章》 和《國際貨幣基金組織協定》 創設了核心成員的特殊權利,《世界貿易組織協定》 則創設了所有成員的平等權利,這種平等權利既體現在世界貿易組織的共識決策之中,也體現在所有成員是權力機構總理事會的組成成員之中。如果說聯合國安全理事會成員國既行使自己的權利也代表非安全理事會成員國行使權利,組成國際貨幣基金組織執行董事會的少數國家既表達自己意志也代表組織批準貸款,由所有成員組成的世界貿易組織總理事會則更多地體現出成員個體意志,總理事會的決策不是少數成員代表其他成員、多數成員授權少數成員,也不是少數成員代表組織。在世界貿易組織中,是成員個個做主又個個做不了主的狀態,在某種程度上存在著成事不足、敗事有余的傾向性。

由于歷史的原因,關稅與貿易總協定/世界貿易組織未能形成由少數成員組成權力機構進行管理的治理機制?！?5〕依據《臨時適用議定書》 臨時適用的《1947 年關稅與貿易總協定》 未規定組織機構問題,締約方期待《國際貿易組織哈瓦那憲章》 生效后適用這一章程中的組織機制。在《國際貿易組織哈瓦那憲章》 未能生效后,關稅與貿易總協定締約方在1955 年的審議會議上提出了由少數成員組成權力機構的建議,烏拉圭回合談判中也提出了這樣的建議,但這些建議都沒有獲得共識,世界貿易組織延續了關稅與貿易總協定締約方形成的全體成員參與的共識決策機制。在成員與世界貿易組織的關系上,形成了成員就是組織、組織就是成員的二合一機制。例如,依據《世界貿易組織協定》 第12 條,申請加入方按其與世界貿易組織議定的條件加入,實際上是申請加入方按其與相關成員談判達成的條件加入;正向共識決策時某一成員行使否決權,意味著組織做出了否決決定。這實際上造成了成員與組織權限不明的潛在危機。在成員產生分歧特別是主要成員產生分歧時,組織就可能陷入僵局。世界貿易組織總干事的選舉、上訴機構成員的遴選就是例子。世界貿易組織第一任總干事選舉就產生了決策僵局問題。第二任總干事選舉產生的僵局造成了兩位候選人共分一個任期的近乎荒唐的做法?！?6〕參見韓立余:《從總干事的選舉看WTO 的決策機制》,載《法學家》 2008 年第2 期,第153-160 頁。2020年總干事選舉時,美國特朗普政府的支持對象不同于其他成員的支持對象,造成了新的僵局,只是在美國拜登政府上臺后改變了態度,才達成了共識選出了新的總干事?！?7〕See Former U. S. Officials Urge Biden to Back Okonjo-Iweala for WTO Director-general,January 25,2021,http://gfhzce52aff5ae38f4448svxv9o9nxbucb6ukv.fzyx.libproxy.ruc.edu.cn/trade/former-us-officials-urge-biden-backokonjo-iweala-wto-director-general,last visited on 30May 2023.如果說總干事的選舉雖經歷僵局但該僵局在相對短的時間內得到解決,美國自2016 年起阻撓上訴機構成員遴選導致上訴機構自2019 年底起陷入癱瘓,卻至今未能解決。世界貿易組織目前的形態,典型地反映了國際社會的“無政府狀態”,即高度分權的、橫向的無超越各國權力機構進行國際立法的“平行式”國際社會?！?8〕參見同前注〔9〕,曾令良、江國青主編書,第31 頁。國際法大家卡塞斯(Antonio Cassese) 在21 世紀初出版的著作中曾經指出:“與以前相比,目前國際共同體的無政府狀態及個體化的程度降低了,而一體化程度則大大提高?！薄?9〕[意] 安東尼奧·卡塞斯:《國際法》,蔡從燕等譯,法律出版社2009 年版,第207 頁。結合當前世界貿易組織現狀,應該說無政府狀態依然如故。另一方面,在世界貿易組織爭端解決程序中,無論是處理爭端的專家組的設立還是爭端解決報告的通過,由于采取的是反向共識決策程序,只要申訴方自己愿意,就不存在任何程序性障礙。這就造成爭端解決機構或其他成員無力掌控的局面。這從另一方面加劇了世界貿易組織的無政府狀態。不訴不理的爭端解決制度安排,進一步削弱了世界貿易組織的組織性,將世界貿易組織成員的權利義務轉化成了雙邊關系。

在現實層面,由于貿易額和經濟結構的差別,世界貿易組織存在著實力成員和非實力成員間事實上的差別。一成員的貿易額越大、經濟結構越全面,其利益就越大,關注度和影響力就越大。全球第一大經濟體美國與經濟結構單一的安提瓜與巴布達相比,如同大象與螞蟻。這也是安提瓜與巴布達無法基于世界貿易組織爭端解決機構授權對美國采取反措施的真實原因。這種差別有其制度性依據?！蛾P稅與貿易總協定》 第28 條規定了修改減讓表的規則,對初始談判方、主要供應利益方和實質利益方作了區分;而基于最惠國待遇“搭便車”的其他締約方,就相關事項而言,其話語權相對較低。正如世界貿易組織現在基于“聯合聲明倡議”進行的諸邊談判,未參與談判的成員即使可基于最惠國待遇享有某些好處,其關注和利益也未得到應有的保護。在共識決策、不訴不理的制度框架下,成員間事實上的實力差異實際上導致了某些實力強大的成員主導組織運作的情形。關稅與貿易總協定烏拉圭回合談判期間主導談判的美國、歐共體、加拿大和日本組成的“四巨頭”在世界貿易組織成立后雖不存在,但個別成員或少數成員主導世界貿易組織運作的現象仍然存在。美國阻撓上訴機構成員遴選就是典型事例。因此,與聯合國和國際貨幣基金組織內部少數國家享有特殊權利的明確規定相比,世界貿易組織實質上也存在著“強權”成員,由于無明確的規則規定,存在著這類成員愈發濫用權利的可能性。

橫向看,自《聯合國憲章》 生效以來,就存在著修改憲章的呼吁和要求。迄今為止已經進行了三次修改?！?0〕這三次修改分別涉及增加安理會成員國數額、增加經濟與社會理事會成員國數額以及憲章檢討會議事項。擴大聯合國大會的權利、擴大安理會成員或增加常任理事國、限制否決權的行使范圍,是其中的核心訴求?！?1〕參見趙理海:《聯合國憲章的修改問題》,北京大學出版社1982 年版,第48-58 頁。迄今為止這些議題依然是聯合國成員關注的重要議題。2022年4 月26 日聯合國大會通過決議,規定安理會常任理事國行使否決權后,聯合國大會將在10 日內召開大會正式會議,就否決權所涉情勢進行辯論?！?2〕聯合國大會決議,《在安全理事會發生投否決票情況時進行大會辯論的長期授權》,A/RES/76/262,2022 年4 月26 日。聯合國大會這一決議正是上述改革議題的最新發展,本質仍然是成員與組織的關系、一般成員與某些成員的關系問題。國際貨幣基金組織于2010 年調整了一些成員的配額(2016 年生效),以更好地反映新興市場和發展中國家成員在治理機制中的作用?！?3〕See Historic Quota and Governance Reforms Become Effective,IMF Press Release (Jan.27,2016),https://www.imf.org/en/News/Articles/2015/09/14/01/49/pr1625a,last visited on 31May 2023.與聯合國和國際貨幣基金組織相比,世界貿易組織既無權也無錢,既不能制裁成員也不能給成員提供經濟資助,正如《世界貿易組織協定》 關于世界貿易組織的范圍所規定的,世界貿易組織只是在協定有關的事項方面為處理成員間的貿易關系提供一個共同的機構框架;就具體職能而言,世界貿易組織便利協定實施、管理和運用,為成員進行多邊貿易關系談判提供場所,管理爭端解決程序,管理貿易政策審議?！?4〕參見《世界貿易組織協定》 第2 條第1 款、第3 條。這些都凸顯出成員的主體地位和主導作用,更接近于國際法的運作特點。

四、對世界貿易組織的展望

客觀地說,世界貿易組織消亡不是問題,但世界貿易組織如何存活卻是充滿挑戰的值得關注和研究的問題。美國籍的前任世界貿易組織副總干事提出了“世界貿易組織能否拯救或應否拯救”的問題?！?5〕See Alan Wm.Wolff,Can the World Trade Organization Be Saved ?Should It ?,Peterson Institute For International Economics,Policy Briefs 23-5,May 2023.從事物發展演變的規律看,世界貿易組織不可能回到過去,其演變進程和結果取決于成員意志和國際局勢的變化。

(一) 世界貿易組織法律制度構成當代國際貿易秩序的基礎

《1947 年關稅與貿易總協定》 確立的國際貿易制度是“第二次世界大戰”后確立的以《聯合國憲章》 為核心的國際秩序的組成部分。在原來預期的取代《1947 年關稅與貿易總協定》 的《國際貿易組織憲章》 夭折后,關稅與貿易總協定成為一個事實上的國際組織,發起了多個回合的貿易談判,并最終在烏拉圭回合談判中達成了《世界貿易組織協定》,成立了正式的具有國際法人格的世界貿易組織,取代了關稅與貿易總協定,在規則方面從貨物貿易擴大到服務貿易、與貿易有關的知識產權,并對國際投資規則發展產生了重要影響。關稅與貿易總協定/世界貿易組織追求的通過互惠互利安排降低貿易壁壘、促進貿易更加自由化的宗旨,一直是國際貿易遵循的基本目標,世界貿易組織正是“建立一個完整的、更加可行和持久的多邊貿易體制”的具體結果?！?6〕參見《1947 年關稅與貿易總協定》 和《世界貿易組織協定》 序言?！?947 年關稅與貿易總協定》 除本身促進貿易自由化之外,還鼓勵締約方之間建立更加自由化的包括關稅同盟和自由貿易區在內的貿易安排(作為歐盟前身的歐共體就是一個最為成功的例子);作為《世界貿易組織協定》 組成部分的《1994 年關稅與貿易總協定》 和《服務貿易總協定》 繼承并擴大了這種貿易安排的范圍。目前存在的世界貿易組織成員之間的自由貿易協定安排,無一不是基于《1994 年關稅與貿易總協定》 第24 條和《服務貿易總協定》 第5條努力的結果?！?7〕參見《區域全面經濟伙伴關系協定》 第1 章第1 條、《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》 第1 章第1 條、《美墨加協定》 第1 章第1 條。在內容上,相關自由貿易協定以《世界貿易組織協定》 的既有規則和承諾為基礎、承認《世界貿易組織協定》 框架下成員的權利和義務;除直接納入相關條款外,還建立了跟隨《世界貿易組織協定》 修訂而修訂的條款。例如,依《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》 第30 章第3 條,“如果《世界貿易組織協定》 修改,修改了締約方同意納入到本協定項下的《世界貿易組織協定》 條款,除非本協定另有規定,締約方應就是否修改本協定進行協商”?？梢哉f,世界貿易組織規則構成了當代國際經貿規則的基石,如果沒有了世界貿易組織規則或者世界貿易組織,其他的相關貿易安排如同無本之木、無源之水。

(二) 世界貿易組織制度需要根據時代需求而調整

世界貿易組織和世界貿易組織規則的必要性,不等于世界貿易組織和世界貿易組織規則滿足國際格局變化需求和成員意志的充分性。早在2003 年時任世界貿易組織總干事即邀請國際上知名的八位法律和經濟專家組成咨詢委員會為世界貿易組織把脈,提出完善世界貿易組織的建議。咨詢委員會于2004 年提交了名為《世界貿易組織的未來——應對新千年的機制性挑戰》 的報告,就貿易自由化利弊、自由貿易協定挑戰、主權與世界貿易組織關系、協調與一致、爭端解決機制、一攬子談判等重大議題提出了建議?！?8〕該報告中英文本參見《世界貿易組織的未來——闡釋新千年的機制性挑戰》,劉敬東等譯,中國財政經濟出版社2005 年版。從世界貿易組織當前面臨的困境看,當時的報告建議提到了相關問題,但對問題的嚴重性估計不足。

一個國際組織,除非其徹底終止(如國際聯盟),其存在和發展多表現為一定的連續性,是一種漸進的完善。聯合國即是一例。有的國際組織根本職責變化,但權力運行模式未變。國際貨幣基金組織即是一例?！?9〕《國際貨幣基金組織協定》 第4 條由固定匯率制度(布雷頓森林體系) 改為浮動匯率制度(牙買加體系),但貸款制度未變。也有的國際組織面對新的形勢(蘇聯東歐巨變、世界貿易組織成立),職責和權利均發生變化,成為了一個信息搜集和評估機構。聯合國貿易與發展會議即為一例?！?0〕參見聯合國貿易與發展會議,《米德蘭特宣言》,TD/377,1996 年5 月24 日聯合國貿易與發展會議第九屆大會通過?？紤]到世界貿易組織規則所承擔的貿易體系基礎的作用及其不可替代性,世界貿易組織的改革和發展將會是漸進性完善的過程。這與世界貿易組織成員對世界貿易組織改革正在進行的“邊做邊改”的工作方法是一致的?！?1〕參見中國常駐世貿組織代表團李成鋼大使在2023 年5 月8-9 日世界貿易組織總理事會上的發言,http://wto.mofcom.gov.cn/article/hyfy/202305/20230503409959.shtml,2023 年5 月31 日訪問。

世界貿易組織正向共識決策的原則不可改變,也難以改變。改變這一共識決策原則本身,需要正向共識,而世界貿易組織成員間契約性權利義務關系以及對票決制的擔心,使成員不可能同意改變共識決策,共識決策是成員捍衛自身利益(包括既得權益) 的“法寶”。在這一基礎上和背景下,為避免“集體困死”這種誰也不接受的結局,只能退而求其次,允許、默認或容忍一些成員就一些議題先行,這就是現行的諸邊談判做法。這種做法無法取得非參與成員期待的最優結果,但至少不根本損害其利益且有成果可以分享。在所有成員就相關議題達成共識時,仍然可以遵循共識決策原則。美國首位世界貿易組織上訴機構成員贊同諸邊協定談判做法,反映了這種認識?！?2〕參見同前注〔23〕。確實,如果從《1947 年關稅與貿易總協定》 形成及發展歷程看,統一與分散、多邊與諸邊是相互交替進行的,《世界貿易組織協定》 附件四“諸邊協定”的存在本身就反映了世界貿易組織制度的原則性和靈活性。

世界貿易組織爭端解決機制將面臨改變。與關稅與貿易總協定時期的爭端解決機制相比,世界貿易組織爭端解決機制的最大變化是反向共識通過爭端解決報告和具有常設上訴機構的二審機制。在上訴機構已經人去樓空、上訴機制陷入癱瘓的情況下,是否恢復上訴機構、如何恢復上訴機構是世界貿易組織成員爭議的焦點。無論是2022 年6 月召開的世界貿易組織第十二屆部長會議宣言還是正在進行的世界貿易組織改革的討論,都沒有明確提及恢復上訴機構。美國特朗普政府時期美國貿易代表表達了回到關稅與貿易總協定時期爭端解決機制一審式解決方式的想法;〔73〕See Terence P.Stewart,How to Set World Trade Straight,Current Thoughts on Trade (Jun.5,2020),https://currentthoughtsontrade.com/2020/08/24/ustr-lighthizers-op-ed-in-the-wall-street-journal-how-to-set-world-tradestraight/,last visited on 31May,2023.有報道傳出美國拜登政府存在有條件恢復上訴機構、限制上訴審查范圍的動議?！?4〕WTO:In A Radical Overhaul,US Proposes Single-tier Dispute Settlement System,Third World Network (Apr.23,2014),https://twn.my/title2/wto.info/2023/ti230414.htm,last visited on 31May 2023.鑒于美國連續三屆政府都阻撓上訴機構成員遴選以及美國指控上訴機構越權的事實,即使美國政府同意啟動上訴機構成員遴選,限制上訴復審范圍、限制上訴機構權力,也將是美國提出的條件。如果其他成員接受“有總比無好”的選擇,得到恢復的上訴機制也只能是原有機制的刪減版。如果上訴機制得以恢復,現在一些世界貿易組織成員臨時適用的諸邊上訴仲裁安排也將消失。如果上訴機制未能恢復,即使這一諸邊上訴仲裁安排仍然適用,也代表著原有世界貿易組織爭端解決機制的終結。

世界貿易組織當前面臨的國際格局已經不同于其誕生時期。成員的預期已經發生變化。美國貿易代表明確表示,“我們的關注焦點已經從自由化和不計代價的追求效率和低成本轉到提高標準、建立彈性、推動可持續性、促進國內外的更包容的繁榮……我們正在解決傳統的貿易協定造成的問題”?！?5〕Ambassador Katherine Tai’s Remarks at the National Press Club on Supply Chain Resilience,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/speeches-and-remarks/2023/june/ambassador-katherine-tais-remarks-nationalpress-club-supply-chain-resilience,last visited on 26June 2023.貿易自由化已經為產業鏈安全和氣候變化等非傳統貿易議題所削弱?？梢哉f,即使世界貿易組織談判機制和爭端解決機制得以恢復,世界貿易組織也將不再是原來的單純地以促進貿易自由化為己任的國際貿易組織。長遠看,世界貿易組織表現的獨特性會越來越少,與其他國際組織一樣的共性會越來越凸顯。