民事訴訟當事人程序同意權研究

李 浩

一、問題的提出

在為期兩年的民事訴訟程序繁簡分流改革試點行將結束之際,全國人大常委會于2021年10月啟動修改民事訴訟法的程序,并于同年12月23日通過了《民事訴訟法修正草案》。(1)由于本次修改的內容較少,所以全國人大常委會經過兩次審議后便通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》。

從民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作看,盡管完整的繁簡分流包括“簡案快審”與“繁案精審”兩個方面,但是這次改革試點的主要內容是“簡案快審”,(2)2020年1月,最高人民法院發布了《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》),規定了優化司法確認程序、完善小額訴訟程序、完善簡易程序規則、擴大獨任制適用范圍、健全電子訴訟規則等五項內容,這五項內容均是針對“簡案快審”所作的規定。也就是把簡單案件從民事案件中挑選、分離出來,適用簡便快速的程序進行審理,以達致高效率、低成本解決糾紛的目的。

“簡案快審”強調的是用簡便、快速的程序解決糾紛,而程序的簡速化難免會同民事訴訟制度程序保障的原理,同法院在作出裁判時應當充分保障當事人訴訟權利的要求相抵牾。鑒于高效快捷處理案件與提供充分的程序保障無法兩全,所以立法者在做出選擇時,不得不在一定程度上以弱化程序保障為代價來換取案件的快速處理。

立法者在減弱程序保障時,采用了兩種方式,一種是對一定類型的案件,直接授權法院決定采用簡化程序的處理方式,如對一定金額范圍內簡單的民事案件,法官可以直接決定適用小額訴訟程序;對基本事實清楚、權利義務關系明確的第一審民事案件,基層人民法院可以直接決定適用普通程序并采用獨任制審理。另一種則是在征得當事人同意之后再采取簡化程序的措施,如通過網絡信息平臺進行訴訟活動、在第二審程序中審判組織采用獨任制等。對于后者,由于立法者明確把“經當事人同意”作為前提條件、先決條件,所以當事人的同意便成為簡化程序的必經環節,當事人的同意因此便具有程序法上的重要意義。

2022年12月,我國再次啟動了對民事訴訟法的修訂,從2023年9月1日通過的《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》看,在關于域外送達、域外調查取證上,也采用了“經當事人同意”的做法。(3)參見《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第16條第(十)項、第17條第(二)、(三)項。

“經當事人同意”的規定已經相當多地出現在我國的民事訴訟法與最高人民法院的司法解釋中,但另一方面,盡管有少量研究某一類同意權的論文,但同意權作為民事訴訟當事人的一項新型權利尚未得到應有的關注。(4)筆者用“民事訴訟 當事人 同意權”在“知網”的主題欄中進行搜索,總共搜索到了9篇論文,其中有7篇是關于民事訴訟中的撤訴的,7篇中有2篇文章在標題中用到了同意權(《被告撤訴同意權的獨立性塑造與實質性建構》《論民事被告撤訴同意權——立法失當、運行虛化與規則完善》)。另外2篇文章的題目是《民事訴訟法修改背景下對獨任制擴張適用問題研究》《公共圖書館涉訴糾紛的審判機制研究》。為此,筆者嘗試在本文中從整體上探討這項權利,以拋磚引玉,求教于理論與實務界的同仁。

二、當事人同意權的性質與特征

民事訴訟實行處分原則,從當事人的視角看,處分原則體現為當事人在民事訴訟中享有處分權。通過確立處分原則將處分權賦予當事人的原因在于民事訴訟被設計為主要用來解決私權糾紛的制度。這一功能定位要求民事程序法的內在精神要同民事實體法相一致、相協調,即“當事人的這種處分自由是與對私權的處分權相對應的(私法自治)。如果訴訟法要在訴訟中奪走當事人的這種自由,就會同私法自治產生矛盾”。(5)[德]羅森貝克等:《德國民事訴訟法(上)》,李大雪譯,中國法制出版社2007年版,第522頁。

我國《民事訴訟法》第13條第2款規定了處分原則,即當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。當事人享有的處分權主要表現在由當事人決定是否提起訴訟、提出什么樣的訴訟請求、是否增加或者變更訴訟請求、是否承認訴訟請求、是否提出上訴、是否申請再審等,但處分權也表現在一些具體的程序事項上,如通過訂立書面協議選擇訴訟的管轄法院、達成調解協議后雙方當事人共同向法院申請司法確認等。

“處分”一詞在漢語中有兩種含義,其一是對犯罪或者犯錯誤的人按情節輕重作出處罰決定,其二是處理安排。(6)參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典(修訂版)》,商務印書館1996年修訂3版,第188頁。處分原則中“處分”二字,顯然是取該詞的第二層含義。處分權實際上是法律賦予當事人行使或者不行使某種實體權利與訴訟權利的自由。當我們說當事人有權對起訴權進行處分時,無非是說當事人有權選擇解決糾紛的方式,當事人有權選擇訴訟,也有權選擇調解、仲裁來謀求糾紛的解決;而當我們說當事人對上訴具有處分權時,也無非是說如果當事人不服法院作出的裁判可以提起上訴也可以不提起上訴。(7)當事人在決定是否提起上訴時,會在上訴可能獲得的利益與上訴將付出的成本之間進行比較,還要對上訴成功的可能性進行評估。

由于處分權給予當事人在程序事項、程序問題上選擇的自由,所以一些學者嘗試用一個新概念——程序選擇權——來說明此項權利。從筆者所閱讀的文獻看,我國臺灣地區的邱聯恭教授是最早使用這一概念的。邱聯恭教授認為,通常的訴訟程序與簡易化的訴訟程序各有其長處和短處,它們在發現真實的力度、當事人支出的時間、費用等方面存在差異。通常的訴訟程序因程序完備、步驟齊全,有利于發現真實,有助于實現當事人的實體利益,但訴訟經歷的時間長,支出的人力、物力多,開支大,會使當事人蒙受程序上的不利;而簡速化的程序雖然在發現真實、實現實體權利方面不如通常的訴訟程序,但由于程序簡單、進展速度快,可以為當事人節約用于訴訟的時間和費用。在邱聯恭教授看來,當事人作為理性的“經濟人”,會對收益與成本進行權衡,會努力使收益最大化與成本最小化。當程序權利的行使、程序措施的運用帶來的不利益可能會超過因發現真實而獲得的收益時,此時應當允許當事人進行選擇,當事人既可以把發現實體真實置于優先的地位,也可以把避免程序造成的不利益放在首位。既然當事人是程序主體,采用什么樣的程序進行訴訟直接關涉到當事人的利益,就應當允許當事人對適用何種程序做出選擇,法院則應當尊重當事人做出的選擇。他把應當賦予當事人的這種權利稱為“程序選擇權”,(8)參見邱聯恭:《程序選擇權之法理——著重于闡述其理論基礎并準以展望新世紀之民事程序法學》,載邱聯恭:《民事程序法之理論與實務》第2卷《程序選擇權論》,三民書局2001年版,第33-39頁。一種有別于處分權的權利。(9)德國、日本民事訴訟法學理論中的處分權主要是強調當事人有權在訴訟程序中處分其民事權利而非訴訟權利。參見王次寶:《處分原則的限制及其路徑》,載《北方法學》2019年第1期。

將同意權歸入程序選擇權,可能會引起困惑,因為只要提及選擇,通常想到的會是人們在面對幾種可能、幾種機會的時候主動挑選其中的一種,而同意則是一種被動的狀態,是在他人向自己提出請求、征詢意見之時才向對方表示是否愿意、準許。但另一方面,將其作為選擇權也不無道理,因為在當事人面對法院或者對方當事人向其征詢意見時,仍然可以在同意與拒絕兩個選項中進行選擇,如通過線下方式進行訴訟或者采用網絡信息平臺進行訴訟,由合議庭進行審理或者由獨任法官進行審理等,當事人無論是同意還是拒絕,也依然是在進行選擇。并且,在被征詢意見之際,當事人對同意還是拒絕,完全可以自主決定,因而將其作為程序選擇權的一種新類型,也是可以成立的。就此而言,程序選擇權可以分為兩種——積極的程序選擇權與消極的程序選擇權,前者是指主動進行的選擇,后者是指被動而為的選擇,同意權屬于消極的程序選擇權。(10)積極與消極是包括民事訴訟法學在內的法學中的一種常用分類,如共同訴訟可區分為積極的共同訴訟與消極的共同訴訟,前者指原告方為二人或者二人以上,后者指被告方為二人或者二人以上。

同意權除了具有被動性的特征外,還具有及時性、決定性與不可逆性的特征。鑒于本文已經對被動性做過分析,以下僅就其余三個特征做簡要說明。

所謂及時性,是指當法院(通常是審判長或獨任法官)在向當事人征求是否同意的意見時,被征求意見者須當即作出是否同意的表示。當事人之所以需要及時表明是否同意的態度,原因在于征求意見是在受理訴訟前、開庭前或審理過程中作出的,征求意見的事項關涉到訴訟中的程序問題,這些問題只有及時得到解決后續的程序才能開展或進行,考慮到程序連續性和快捷性的要求,在程序設計上不可能給當事人一定的期間讓其考慮并作出決定。

所謂決定性,是指當事人一旦就征求意見的事項作出表態,無論是作出同意的表示還是拒絕同意的表示,該程序事項的命運或結局便因此而最終確定,尤其是在當事人表示拒絕時,征求意見方不會要求當事人再進行斟酌,更無權在當事人拒絕時單方面適用某一程序或程序事項,而是會立即決定適用法律規定的另一個程序或者采用法律規定的另一種方式。例如,如果上訴人不同意法院采用獨任制,法院就會組成合議庭審理。

所謂不可逆性是指當事人一旦作出同意或者拒絕的表示后,不可事后反悔,要求撤銷或者改變已經作出的表示,無論該表示是同意還是拒絕。不可逆性與上文所述的及時性密切相關,源自程序本身的特點。及時性要求當事人在被征求意見時及時表態,以便使程序問題盡快確定下來,而一旦確定,該問題就被視為已經得到解決的程序問題。如果允許當事人行使同意權后再反悔,程序的進行就可能出現紊亂。訴訟程序是由環環相扣的行為、階段、順序構成的,前一程序成為后一程序的基礎,后一程序以前一程序為前提而實施。在當事人行使同意權后,程序便在同意權的基礎上繼續進行與向前發展,如果允許當事人反悔,就會把已經進行的程序推倒重來。這樣的代價是訴訟制度所不能允許和無法承受的。當然,不可逆性是同意權的一般情形,法律也可以根據同意事項的具體情形,作出例外規定,允許當事人同意后在一定期限內反悔。(11)例如,考慮到在線訴訟的特殊性,《人民法院在線訴訟規則》第5條規定“當事人已同意對相應訴訟環節適用在線訴訟,但訴訟過程中又反悔的,應當在開展相應訴訟活動前的合理期限內提出。經審查,人民法院認為不存在故意拖延訴訟等不當情形的,相應訴訟環節可以轉為線下進行?！?/p>

三、與程序異議權的比較

對當事人而言,程序異議權是與同意權相對應的一項訴訟權利,通過對這兩種權利的比較分析,可以進一步明晰同意權的特征,也有助于深化對同意權的認識。

程序異議權通常是指當事人所享有的向法院提出異議,要求確認法院及對方當事人的訴訟行為違法進而主張其無效的權利。(12)參見占善剛:《民事訴訟中的程序異議權研究》,載《法學研究》2017年第2期。訴訟程序是立法者根據案件的類型、性質所規定的當事人進行訴訟與法院審理案件的方法、順序、步驟,是在總結同一類型的案件特點的基礎上作出的一般性、普遍性規定。程序的適用具有法定化的特征,程序一旦確定,就要求包括法院在內的參與訴訟的各方主體均要遵循相應的程序規則開展訴訟,如果不按照程序規則進行訴訟,就會產生相應的對其不利的訴訟法上的法律后果。(13)針對參與訴訟程序不同主體實施的違反程序規定的行為,民事訴訟法根據行為性質、嚴重與否等,分別規定了不同的法律后果。

無論是同意權還是異議權,兩者指涉的對象均屬于程序事項,而且往往是屬于簡化程序的事項。相較于當事人,法院對案件情況的了解更為全面,對程序規則也更熟悉,所以對訴訟到法院的案件,適用什么樣的程序、采用何種方式進行審理,通常是由法院依職權決定的。盡管法院的上述決定無疑會關涉到作為訴訟主體的當事人的程序利益,但考慮到訴訟效率的要求,法律一般不會規定法院須聽取當事人的意見后再對程序作出安排。另一方面,考慮到對當事人程序利益的保護,對于法院的某些決定、某些安排,法律也會提供事后的救濟,也就是給當事人對法院已經作出的決定提出異議的權利。例如,對于小額案件,由于法律已經對具備何種條件才能夠適用小額訴訟程序作出了規定,所以是否適用小額程序進行審理,由法院依職權作出決定。但考慮到適用該程序將對當事人的程序利益產生較大的影響,所以法律賦予當事人提出異議的權利,如果當事人認為案件不符合適用小額程序的標準,便可以依法向法院提出異議。至于提出異議后會產生何種法律效果,則取決于法律的規定,依照我國民事訴訟法的規定,其效果是促使法院對已經作出的決定進行審查,并根據審查結果來決定維持已經作出的決定還是改變已作出的決定。此種方式的優點在于能夠高效率地決定程序問題,因為采用此種方式,法院作出決定前無需征求當事人意見,單方面作出決定后,如果當事人不提出異議,程序就可以順暢地進行下去。(14)在訴訟實務中,法院依職權作出決定后,雖然也有當事人提出異議的,但提出異議的數量是比較少的。

立法者也可以采用另一種方式來簡化程序,即采用同意權的方式。法律采用設置“同意權”的方式來處理訴訟中的程序問題,是考慮到法院在對法律規定的訴訟行為的方式、訴訟制度的內容、訴訟程序的適用作出變更時,會對當事人的訴訟權利造成相當大的影響,甚至可能會嚴重減損當事人的訴訟權利,削弱對當事人的程序保障,因而這些決定既不宜由法院單方面作出,也不宜采用異議權的方式由法院單方面決定適用后再賦予當事人異議權,而是在征得當事人同意后再適用,也就是以當事人的同意作為可以適用的前提條件。

一些需要當事人同意后才能適用的制度與程序,雖然能夠提高訴訟效率,但卻可能減損當事人的程序利益。例如,與至少由三名法官或者法官與人民陪審員組成合議庭審理相比較,審判組織采用獨任制由一名法官獨任審理,可以明顯節約司法的人力成本,但鑒于合議制能夠集思廣益,合議制所能提供的程序保障優于獨任制。(15)參見張雪純:《合議制與獨任制的優勢比較——基于決策理論的分析》,載《法制與社會發展》2009年第6期。尤其是,當法院處于“案多人少”的壓力下,為了減輕這一壓力,法院可能出于自身利益的考量,更愿意選擇那些能夠節約人力資源的程序或者制度。為防止法官出于本位主義而作出不利于當事人的選擇,法律設置同意權也是有必要的,因為有了“同意”這一程序要件后,法官就不能在未得到當事人同意的情況下單方面決定采用、適用那些雖然能夠節約法院的資源但有可能弱化程序保障的制度、程序。而當事人一旦作出同意的表示,即便限制、減損了自己的程序權利,也是在斟酌、權衡自己的程序利益后自愿做出的選擇。

具體而言,同意權與異議權存在如下區別:

法律性質不同。異議權在法律上屬于程序監督權的范疇,也就是當事人認為法院或者對方當事人存在違反訴訟程序的行為時,通過異議權來排除、糾正違法狀態,使訴訟程序重新回到合法的軌道上來。(16)有日本學者認為異議權在性質上屬于對訴訟程序的監督權,參見[日]藤田廣美:《講義民事訴訟》,東京大學出版社2011年版,第191頁,轉引自前注,占善剛文。同意權則不同,不具有程序監督權的屬性。在法律賦予當事人同意權的場合,并不存在法院或者當事人的訴訟行為違法的問題,恰恰相反,在這些場合無論是法院的行為還是當事人的行為均是法律授權的行為,即完全符合法律規定的行為。即使當事人不同意,也并不意味著所征求意見的程序事項違法。例如,鑒于電子送達是一種簡便、高效的送達行為,法律授權法院認為適當時征得當事人同意后采用電子送達方式。在法律屬性上,同意權更像是程序合意機制,也就是通過同意權的行使,參與的雙方就選擇某種程序或者某種行為方式達成一致意見。

實施的方式不同。這里說的實施方式不同,是指當事人能否主動實施不同。異議權可主動為之,而同意權則是被動行使的。當事人在行使異議權時,無需對方當事人或者法院向其征求意見,只要當事人認為存在違法的訴訟行為且該行為損害其利益時,就可主動提出異議、進行責問。而當事人在行使同意權時,則需要等到法院或者對方當事人向其征詢意見時才能夠作出同意與否表示。

發生作用的時間不同。同意權是一種前置性權利,它發生作用的時間在程序事項開始之前。在法律賦予當事人同意權之時,特定的程序事項、程序行為尚未開始、尚未實施,且能否適用某一程序,能否選用某一制度,能否采用某一行為方式,還處于不確定狀態,要等到享有同意權的當事人表明態度后,這種不確定狀態才會消除。異議權則是一種后置性權利,它發生作用的時間在程序事項開始之后。對于法律賦予異議權的事項,法院可以單方面決定適用這一程序、選用這一制度、采用這一方式,在當事人提出異議之時,這些程序、制度、方式已經開始適用、已經發生程序法上的效力。當事人提出異議,雖然可能促使法院作出改變,但也只是對已適用的程序、制度、效力的改變。

法律效果不同。從法律效果上看,同意權的行使狀況對征詢同意程序的事項具有決定性作用。由于法律把征得同意作為程序事項合法、可以適用的前提條件,所以當事人同意與否關系重大,只有當事人作出同意的表示,法院征詢意見的程序事項才能夠進行,若當事人拒絕,該程序事項就不得實施或適用。如被告對原告撤回起訴的行為作出不同意的表示,就不會發生撤回起訴的法律效果;再如當事人不同意采用電子送達的方式,法院就仍然需要采用傳統的線下方式進行送達。異議權對程序事項的影響則沒有這么大,依據我國法律的規定,當事人提出異議,只能產生法院對被異議事項進行審查的結果,被異議事項是否會改變,取決于法院審查的結果,如果法院認為異議成立的,法院才會作出改變,否則法院依然會決定繼續受到異議的程序或行為。因此當事人提出異議只是產生被異議事項發生改變的可能性,而無法決定被異議事項的命運。(17)一些國家的法律賦予某些異議權相當強的法律效果,如在德國民事訴訟中,對合議庭決定由一名法官獨任審理的案件,如果雙方當事人均提出了異議,合議庭必須采用合議制審理。在日本民事訴訟中,如果當事人對適用小額程序提出異議,法院必須改為適用通常程序審理。與上述國家的做法相比較,我國民事訴訟法賦予當事人的異議權是一種效力較弱的異議權。

此外,如果當事人對存在瑕疵的訴訟行為不提出異議,就會產生瑕疵被治愈的效果。例如,法院受理了不具有管轄權的某個訴訟案件,被告對此有權提出管轄權異議,但如果被告未在答辯期內提出異議并應訴答辯的,就會產生受訴法院因此而取得管轄權的效果。(18)參見《德國民事訴訟法》第39條、《日本民事訴訟法》第3-8條、《中華人民共和國民事訴訟法》第130條。

四、設置當事人同意權的緣由

首先,彰顯當事人程序主體的地位。如前所述,為了保證訴訟的效率,法院在決定程序問題時一般是依職權進行的,可是為什么對一些程序問題又規定需要征得當事人的同意呢?若對此進行追問,首要的理由當屬尊重當事人程序的主體性?，F代民事訴訟理論十分重視當事人在訴訟中的地位和作用,把當事人作為程序的主體而非客體,把為當事人提供充分的程序保障作為法院作出裁判具有正當性以及敗訴一方當事人必須服從法院裁判結果的理由。(19)參見[日]新堂幸司:《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008年版,第28頁。在為了當事人的民事訴訟制度中,法院就涉及到當事人利益的一些重要的訴訟程序作出決定前,事先聽取當事人的意見,在取得當事人同意后再實施,無疑是符合尊重當事人、為了當事人的程序理念的。

其次,防止當事人的程序權利被減損。法律、司法解釋為當事人設定同意權的事項,往往都是有利于加快訴訟進行、提高訴訟效率的事項,如通過縮短答辯期加速庭審程序、在二審程序中就新增加的訴訟請求一并作出裁判等。簡化程序、加快訴訟進度雖然并不一定會違反當事人的意愿,但至少在外觀上削弱了對當事人的程序保障,如果任由法院單方面決定,一方面會與程序保障的要求相抵牾,另一方面也會招致當事人的不滿,而采用賦予當事人同意權的程序設計后,這一問題便可迎刃而解。征得當事人同意后,意味著盡管程序被簡化了,行使訴訟權利的時間被縮短了,但在采取措施前,已經給了當事人考慮、權衡的機會,是得到當事人的首肯的,而當事人既然同意,就說明當事人也愿意選擇簡便快捷的程序來解決糾紛。

再次,對法院的權力作出必要的限制。是否適用更為簡便、快捷的程序始于法官根據個案的情況做出的選擇,是法律賦予法官的一種裁量權。將同意權賦予當事人也有利于防范法官誤用或濫用裁量權。涉及同意權的事項一般都是改變通常的程序、制度或者具體規定的事項。就訴訟制度而言,一旦法律已經對程序作出了規定,原則上便要求程序的參與者嚴格按照程序規定進行訴訟,因為“一個好的訴訟規則將精確規定訴訟過程并詳細確定程序參與人(特別是法院和當事人)的權利。同樣這也可防止某個參與人濫用訴訟可能性?！?20)[德]奧特瑪·堯厄尼希:《民事訴訟法》(第27版),周翠譯,法律出版社2003年版,第10頁。在訴訟中,法官往往希望適用更為便捷的程序處理糾紛,因為這樣就可以在相同的時間里處理更多的糾紛。而當法官作出簡化程序的選擇時,常常會同當事人、訴訟代理人的要求和利益發生沖突,一些當事人、訴訟代理人希望訴訟按照原有的程序和規則進行,以便有充裕的時間來行使權利。

長期以來,我國法院承受著“案多人少”的巨大壓力,在這一背景下,法官為了減少積案更有可能傾向于選擇簡速化的程序,因此也更有必要防止法官出于自身利益的考慮而做出損害當事人程序利益的選擇,設置同意權對法院簡化程序的選擇進行制約是一種有效的辦法。

最后,保證雙方當事人的訴訟地位的平等。從對效率的要求看,原告一方當事人往往會有更多的偏好。原告是發動訴訟的一方,是認為自己的民事權益受到侵害而向法院尋求司法救濟的一方,因而一般而言,原告通常希望訴訟程序能夠進行得更快一些,法院能夠盡快作出滿足自己訴訟請求的判決。而被告一方則不同,由于訴訟的結果常常是被法院判決向原告支付一定數額的金錢或履行其他義務,因而被告方更希望自己能夠在法律規定的程序內進行訴訟,希望自己的辯解能夠被法官充分傾聽。鑒于雙方當事人對程序加速的需求不同、對程序的偏好不同,我國的法律、司法解釋往往會要求法院作出的簡化程序的行為需要得到雙方當事人的同意。我國民事訴訟法把當事人具有平等的訴訟權利、法院在審理民事案件時應當保障和便利當事人行使訴訟權利規定為民事訴訟法的基本原則之一,(21)參見現行《民事訴訟法》第8條。征得雙方當事人同意之后法院才能適用簡化了的程序,正是體現了該原則的要求。

五、當事人同意權的類型

(一)針對對方當事人的同意與針對法院的同意

這是根據要求同意的對象的不同所進行的分類。在民事訴訟中,當事人既可能面對對方當事人提出的要求同意的表示,也可能面對法院提出的要求同意的表示,盡管在上述兩種情形下該當事人都處于需要對對方的要求作出表態的境地,但由于要求同意的主體不同,同意的法律屬性也各異。

就針對對方當事人發出的請求同意的表示而言,一旦被請求的一方作出了同意的表示,可以認為雙方當事人就某個程序問題達成了一項訴訟契約,或者說可以用訴訟契約的理論來解釋雙方行為的性質。(22)訴訟契約,通常是指以產生訴訟法上效果(程序形成效果)為直接目的的當事人之間的合意,亦稱訴訟上合意。參見[日]三月章:《日本民事訴訟法》,汪一凡譯,五南圖書出版有限公司1997年版,第329頁以下。但對于法院提出的要求同意的表示,由于雙方并非是處于平等地位的當事人,就無法再用訴訟契約來解釋、定性雙方的行為。就訴訟契約而言,大多數在訴訟前就已經成立,且通常會依附于當事人訂立合同的行為(如當事人在房屋買賣合同、建設工程承包合同中關于仲裁的約定、關于地域管轄的約定),而法院就某一程序事項征求當事人的同意,則一般均是發生在訴訟系屬之中,(23)法院進行委派調解時征詢原告意見,問其是否同意,是一種例外情形,因為此時訴訟尚未系屬于法院。其原因在于,在原告提起訴訟之前,法院與雙方當事人之間還不可能發生訴訟法律關系。

(二)當事人同意與訴訟代理人同意

這是以同意權實施的主體為標準所作的分類。同意權是當事人的一項訴訟權利,但并不意味著惟有當事人才能夠行使這項權利,考慮到訴訟實務中有相當數量的案件當事人均委托了訴訟代理人,而在那些已經委托訴訟代理人的案件中,當事人本人往往是不出庭參加訴訟的,因而由代理人來行使同意權具有合理性與必要性。(24)從民事訴訟的實務看,許多當事人之所以委托訴訟代理人進行訴訟,就是希望由代理人來替他處理有關訴訟的事務,而使自己的生活、工作盡可能不受訴訟的干擾。

在由訴訟代理人行使這項權利時,需要關注和研究的問題是是否只要是訴訟代理人,就可以當然行使當事人享有的全部同意權,還是需要根據同意權涉及的內容、對當事人權利影響的大小來作出區分。一些同意權僅僅涉及程序事項,對當事人的實體權利不會有多大影響,如同意在線送達、普通共同訴訟中同意法院對案件合并審理,另一些則不同,會對當事人的實體權利產生直接或者間接的影響,如同意法院進行委派調解、同意法院在二審中適用獨任制審理等。對那些可能影響當事人重大程序權利甚至實體權利的同意權,是否應當列入訴訟代理的特別授權的范圍,是一個值得研究的問題。

(三)明示同意與默示同意

同意是訴訟上的表示,也是一種訴訟行為。由于同意會產生訴訟法上的效果,因而同意通常需要采用明示的方式做出,即由當事人以書面或者口頭方式表示同意。在訴訟實務中,一些程序事項的同意是以口頭方式開始,書面方式完成的,即盡管法院在征詢當事人意見時采用的是口頭方式,當事人回答時用的也是口頭方式,但整個過程都會被記入庭審筆錄。(25)當事人對訴訟中的一些程序問題可能會發生爭議,這些爭議甚至會成為上訴審中需要審查和解決的問題,為了便于將訴訟過程中作出的行為與發生的事件確定下來,各國均采用法庭筆錄的方式進行記載,以便發生爭議時有據可查。默示的同意是指對一定的行為不表示異議。雙方當事人訂立仲裁協議后,一方當事人未按照協議的約定申請仲裁卻到有管轄權的法院提起訴訟,另一方當事人收到法院的應訴通知書后不僅不提出異議而且在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議。對于此種情形,我國《仲裁法》依據另一方當事人始終未提出異議的行為,將其規定為視為放棄了仲裁協議,同意由法院管轄此案。(26)參見《中華人民共和國仲裁法》第26條。

(四)單方同意與雙方同意

根據征詢意見的程序事項需要取得雙方當事人同意還是只需要一方當事人同意,可以將其分為雙方同意與單方同意。凡屬于單方同意的事項,只要向一方當事人征詢意見取得該當事人同意即可實施,而對于那些需要雙方當事人同意的事項,則需要分別征詢雙方當事人的意見并取得雙方同意后才能實施。例如對于在線送達,只需要受送達一方當事人同意即可,而對于二審中采用獨任制則需要取得雙方當事人的同意。法律之所以將一些程序事項設置為單方同意而把另一些程序事項規定為雙方同意,是因為一些程序事項僅關涉到一方當事人的程序利益,征得一方同意后實施不會影響另一方當事人的訴訟權利。將另一些程序事項設置為需要征得雙方同意,是由于該程序事項關涉到雙方當事人的程序利益,如委派調解,不僅影響到原告方的利益,而且也會影響到被告方的利益。(27)法院在取得原告同意后,就會把案件交付給特邀調解組織或者特邀調解員,然后再由他們與被告聯系、詢問被告是否同意調解。從司法實務看,被告一般均會同意先進行調解。

雙方同意還有一種情形,即從外觀和程序上看,法院只需要向一方當事人征詢意見并取得其同意即可實施某一行為或者適用某一程序,但實際上該行為的實施或程序的適用,依然是在取得雙方當事人同意之后。如證人在線作證,需要申請證人出庭的一方當事人向法院提出申請,(28)該方當事人主動向法院申請證人在線作證,說明他或她主動選擇了這一作證方式,而主動選擇也表明了對這一新型作證方式的同意。經法院審查后認為符合在線作證的條件時才會征求另一方當事人的意見,取得該方當事人同意后才能采用在線作證的方式。(29)最高人民法院2019年發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條第2款規定:“雙方當事人同意證人以其他方式作證并經人民法院準許的,證人可以不出庭作證?！?/p>

六、當事人同意權的具體類別

如果我們仔細梳理,就不難發現我國的立法與司法解釋已經廣泛采用賦予當事人同意權的方式處理程序問題,從訴訟程序的開始、進行、終結都可以看到同意權的身影。以下盡可能按照同意權在訴訟程序中出現的先后順序作簡要分析。

(一)委派調解的同意

委派調解是指對當事人已經向法院提起訴訟的民事案件,法院審查后認為該糾紛更適合通過訴訟外調解解決的,在征得原告同意后,將糾紛委派給特邀調解組織、特邀調解員進行調解。(30)為了使一部分已經起訴到法院而有可能通過訴訟外調解解決的案件通過非訴訟的方式解決,最高人民法院于2016年創設了特邀調解制度。特邀調解由委派調解與委托調解兩種方式組成,前者是指把當事人已經起訴到法院的案件,在立案前委派給特邀調解組織、特邀調解員進行調解,后者是指法院把已經立案的案件委托給特邀調解組織、特邀調解員進行調解。盡管調解的主體都是由法院邀請的調解組織、調解員,但這兩類調解的性質不同,前者為訴訟系屬前的調解,后者為訴訟系屬后的調解。從司法實務看,法院采用的特邀調解主要是委派調解。

委派調解產生于民事訴訟第一審程序的初始階段、即起訴與受理階段,是同意權最早出現和行使的階段。將已經訴訟到法院的案件納入訴前調解渠道處理之所以需要征得原告方的同意,是因為這樣的轉換關系到當事人的訴權這一基本的程序權利。(31)在法律賦予的當事人諸多的訴訟權利中,起訴權是最為重要的基礎性權利。提起訴訟,意味著當事人已經選擇訴訟的方式尋求糾紛的解決,司法解釋規定取得當事人同意后法院才能夠實施委派調解體現了對當事人訴權的尊重與保護。委派調解以當事人同意為前提,也是為了防止一些基層法院在“案多人少”的壓力下依職權強行將案件委派出去,對當事人的訴權造成實質性侵害,造成新的“立案難”。

(二)電子送達方式的同意(32)送達是法院在訴訟中經常需要實施的訴訟行為,從訴訟的開始到訴訟的終了都離不開送達,這里之所以把送達中的同意排在第二位,是因為一旦法院決定受理原告提起的訴訟,接下來就需要向被告送達訴狀。

向當事人送達訴訟文書,是法院的日常的訴訟行為,依法送達訴訟文書,對當事人了解訴訟的信息,保障當事人的訴訟權利意義重大。送達原則上采用直接送達、委托送達、郵寄送達等線下送達的方式,在現代信息技術快速發展的今天,采用電子郵件、短信、微信等方式進行送達已成為一種更為高效便捷的送達方式。(33)在相當多的法院,電子送達已成為首選的送達方式,無法采用電子送達,才會考慮郵寄送達等其他送達方式。但考慮到當事人的不同情況,尤其是當事人的運用、熟悉計算機的能力、程度,電子送達不宜由法院單方面決定,故《民事訴訟法》第90條把“經受送達人同意”規定為法院采用電子送達的前提條件。

(三)縮短答辯期的同意

在適用簡易程序的案件中,因案件本身屬于簡單的民事案件,所以法院可以為被告指定少于15日的答辯期。針對原告提出的訴訟請求及事實和理由提出答辯,是被告的一項基本的訴訟權利,也是當事人訴訟權利平等的核心內容之一。簡單民事案件是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件,對此類案件,對于原告提出的主張和理由,被告可能覺得沒有什么需要或者可以答辯的,也可能認為答辯的內容比較簡單,開庭時以口頭方式提出即可,在上述兩種情形下,法院不需要再為被告指定答辯期限。但是,適用簡易程序的案件也并非全都如此,也有部分案件的被告認為需要答辯且需要采用書面方式向法院提交答辯狀。針對此種情形,為了與簡易程序的性質相適應,法院需要為被告確定一個與案件的具體情況相適應的答辯期。由于這一答辯期通常要少于《民事訴訟法》第128條所規定的15日,是對被告訴訟權利的縮限,因而最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)一方面規定答辯期由法院確定,另一方面規定須征得當事人的同意。(34)根據《民訴法解釋》第266條的規定,適用簡易程序的案件,被告要求書面答辯的,人民法院可在征得其同意的基礎上,合理確定答辯期間。

(四)法院調解的同意

采用調解方式解決民事糾紛,是我國法院的優良傳統,也是民事訴訟法對法院的明確要求。事實上,從《民事訴訟法》第9條關于法院調解原則的規定看,調解還是法院應當優先采用的解決糾紛的方式。

調解盡管是法院處理民事糾紛的一種有效的方式,但從民事訴訟制度的原理看,當事人向法院提起訴訟,意味著當事人向法院請求以裁判的方式依法解決民事糾紛,正是在這個意義上,學理上又把法律賦予當事人的訴權稱為“裁判請求權”,而法院受理訴訟后,便承擔起依法審判的義務。法院受理訴訟后不采用審判而采用調解的方式處理糾紛,意味著處理糾紛方式的重大變更,這一變更無疑會影響訴訟當事人的程序利益與實體利益。另一方面,從我國法院處理民事糾紛的實務看,存在著法院違反當事人的意愿強行調解的問題?？紤]到上述原因,尤其是為了防范審判人員強制調解,1991年修訂《民事訴訟法》時,立法機關將1982年《民事訴訟法(試行)》規定的著重調解原則修改為自愿、合法的調解原則,要求“人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解?！辫b于自愿、合法原則的確立,法院如果認為案件更適合調解解決,也必須在征得原、被告雙方當事人同意后才能進行調解。

(五)在線庭審的同意

計算機技術、互聯網的快速發展,手機、平板電腦等移動設備的日益普及,極大地改變了人們的生活與交往方式,一些原先需要線下進行的活動、實施的行為,現在已經越來越多地可以在線上進行,這給人們的生活與工作帶來了極大的便利,同時也大幅度地降低了需要支付的成本。這一變化是整體性與全方位的,不可能不影響到訴訟制度。在開始時,只是部分訴訟行為在線上進行,隨著技術的進一步發展與完善,連開庭審理這樣訴訟中的核心環節也可以采用在線方式進行。

考慮到在線訴訟越來越常態化,2021年修改《民事訴訟法》時,立法機關在基本原則部分增設了“等效原則”,明確規定經當事人同意,民事訴訟活動可以通過信息網絡平臺進行,且線上進行的訴訟活動與線下的訴訟活動具有同等效力。(35)規定等效原則,一方面是為了充分尊重當事人的程序選擇權,另一方面也是為了使民事訴訟適應信息化時代的要求。參見2021年10月19日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上最高人民法院院長周強所作的《關于〈中華人民共和國民事訴訟法修正草案〉的說明》。開庭審理在整個訴訟程序中的重要性是不言而喻的,對這樣的訴訟活動,法院如果認為需要在線進行,自然需要征得當事人的同意,以當事人同意為前提條件。在司法實務中,還存在一方當事人在線下到法院參加庭審,另一方當事人通過網絡信息平臺參加庭審,即線上線下混合庭審。線上線下混合庭審往往是一方當事人因路途遙遠、交通不便等原因不便到法院參加訴訟,向法院申請在線參加庭審,法院審查后認為理由成立,會征求另一方當事人的意見,如果另一方同意,法院就會決定采用混合方式進行庭審。如果另一方不同意,則需要提出理由,由法院審查理由是否成立,理由成立的,法院就會要求申請在線訴訟的一方也要線下參加訴訟。(36)2022年5月,最高人民法院發布了《人民法院在線訴訟規則》,其第4條規定“部分當事人同意適用在線訴訟,部分當事人不同意的,相應訴訟環節可以采取同意方當事人線上、不同意方當事人線下的方式進行”。同時在第5條中規定“在調解、證據交換、詢問、聽證、庭審等訴訟環節中,一方當事人要求其他當事人及訴訟參與人在線下參與訴訟的,應當提出具體理由。經審查,人民法院認為案件存在案情疑難復雜、需證人現場作證、有必要線下舉證質證、陳述辯論等情形之一的,相應訴訟環節可以轉為線下進行?！?/p>

(六)采用普通共同訴訟的同意

共同訴訟是訴的合并的一種形態,是訴訟主體的合并。共同訴訟分為必要的共同訴訟與普通的共同訴訟,后者實際上是數個同一種類的訴訟標的合并到同一個訴訟程序中進行審理。針對普通共同訴訟存在數個獨立的訴訟標的這一特點,我國民事訴訟法在完善這一制度時,把當事人同意合并審理作為成立普通共同訴訟的條件之一。(37)1982年頒布的《民事訴訟法(試行)》在規定普通共同訴訟時,采用的是由法院依職權適用的方式,1991年修訂后的《民事訴訟法》第53條增加了“并經當事人同意”這一程序要件。為此,法院在采用普通共同訴訟之時,需要征求當事人的意見,征得當事人同意后,才能采用共同訴訟的方式。在征求意見時,如果僅有部分當事人同意共同訴訟,那么法院只能對這部分當事人的案件實行共同訴訟,對那些不同意的,仍然需要采用單獨訴訟的方式。

(七)法庭調查與法庭辯論合并的同意

法庭調查與法庭辯論是庭審的核心內容與重要階段,前者側重于當事人之間的舉證、質證和法院審核證據材料的活動,后者主要是當事人之間圍繞著本案爭議的事實問題、法律問題發表意見,進行辯駁。鑒于法庭辯論原則上需要以經過調查核實的證據材料為基礎,所以民事訴訟法在規定這兩項訴訟活動時,將它們區分為兩個階段,先進行法庭調查,再進行法庭辯論。但考慮到有些案件將兩者截然分開反而不利于集中、高效地進行訴訟與審理,所以可以將這兩項內容合并進行。鑒于法庭調查后再進行法庭辯論是法律規定的順序,且為了防止實踐中法院僅出于加快訴訟進度的考量而將兩項內容合并,最高人民法院在司法解釋中除了授權法官根據案件具體情況可以將兩者合并進行外,還把征得當事人同意作為合并的條件之一。(38)參見《民訴法解釋》第230條。

(八)二審獨任制的同意

在民事訴訟程序繁簡分流改革試點中,對部分上訴案件采用獨任制方式進行審理是改革試點的內容之一。根據《實施方案》的規定,上訴案件第一審適用簡易程序審結的和不服民事裁定的,且符合事實清楚、適用法律明確條件的,可以由法官一人獨任審理。至于具體的上訴案件是否符合上述條件,則由法院來決定,法院決定后也未賦予當事人異議權。2021年10月全國人大常委會啟動了民事訴訟法的修訂程序,在《中華人民共和國民事訴訟法(修正草案)》中,對第一審適用普通程序案件采用獨任制與部分二審案件采用獨任制均采用“法院依職權決定+異議”的方式,但在審議的過程中,立法機關考慮到一審與二審功能上的差異,對一審普通程序中的獨任制,依然采用“法院依職權決定+異議”的適用方式,而對二審中的獨任制,則改為“法院決定采用+征得當事人同意”的方式。相比較而言,對于最終是否會采用獨任制,在后一種方式當事人顯然有著更大的話語權。(39)我國在嘗試二審案件獨任審理時,參考與借鑒了德國民事訴訟制度的做法,但與德國相比較,我國民事訴訟法規定的須經雙方當事人同意這一程序要件,使當事人的意見在是否采用獨任制上起到了更大的作用。根據《德國民事訴訟法》的規定,二審法院的合議庭在滿足一定條件的情況下可以決定將案件交給一位獨任法官審理,但如果雙方當事人不贊成由獨任法官審理,可以一致申請將案件交給合議庭審理,在此情形下,獨任法官必須將案件交給合議庭審理。

(九)二審中一并審理、裁判的同意

增加訴訟請求、提出反訴是當事人享有的訴訟權利,盡管當事人行使這兩項訴訟權利的時間原則上應當在第一審程序的法庭辯論終結之前,但出于充分保障當事人行使訴訟權利與一次性解決相關聯糾紛的考量,我國民事訴訟程序允許當事人在第二審程序中提出新的訴訟請求、提出反訴。但另一方面,允許當事人在二審中提出新的訴訟請求與反訴,難免會遇到一個難題——如果法院對包括反訴請求在內的新的訴訟請求進行審理并作出裁判,由于二審法院作出的裁判是終審裁判,當事人不得提出上訴,這就會減損當事人的審級利益。因此,最高法院在對此作出司法解釋時采取了兩個辦法,一是進行調解,如調解不成,便告知當事人另行起訴,二是在征得雙方當事人同意后,由二審法院一并審理和裁判。(40)當事人同意由二審法院一并審理與裁判,就意味著當事人為了使糾紛能夠得到迅速解決,自愿放棄了上訴利益。參見《民訴法解釋》第326條第2款。此外,對于一審判決不準離婚的案件,當事人上訴后二審法院認為應當判決離婚,對判決離婚時需要一并解決的子女撫養、財產分割問題,也采用上述方式解決。(41)參見《民訴法解釋》第327條第2款。

(十)一、二審中撤回起訴的同意

依據民事訴訟法的處分原則,原告提起訴訟后,在第一審程序中有權撤回起訴,進入上訴審后,當事人在第二審程序中有權撤回上訴甚至撤回起訴,但另一方面,當事人的上述行為不僅影響到程序的進行,而且會對對方當事人的利益產生影響?？紤]到原告提起訴訟后被告便因此獲得了答辯權利、反訴的權利,且被告可能已經提出了答辯,已經為訴訟進行了準備并支付了律師費等費用,在是否允許撤回起訴問題上,德、日兩國的民事訴訟法區分為兩種情形作出規定:一種是無需被告同意,即如果在訴狀送達被告前原告提出撤訴,無需征得被告同意;另一種是訴狀送達被告后,原告申請撤訴的,需要征得被告同意。我國民事訴訟法對此雖然未作規定,但根據最高人民法院確定的規則,法院需要對原告的撤訴申請進行審查,且如果原告提出撤訴的時間是在第一審的法庭辯論終結后,法院在審查時需要聽取被告的意見,如果被告不同意,法院可以不準撤訴。(42)參見《民訴法解釋》第238條第2款。在第二審程序中,原告依然可以提出撤回起訴的申請。此時由于程序已經進行到了第二審,對方當事人(一審被告)已經為進行訴訟投入了更多的人力和財力,因而更有必要征得對方當事人的同意。(43)《民訴法解釋》第338條規定“在第二審程序中,原審原告申請撤回起訴,經其他當事人同意,且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的,人民法院可以準許。準許撤訴的,應當一并裁定撤銷一審裁判?！睂Τ吩V的同意雖然是針對原告的撤訴行為的,但由于撤訴的申請是向法院提出且需經過法院的審查,法院審查后認為撤訴不存在不應許可的情形,才會征詢被告的意見,所以被告的同意也并非完全是針對原告的同意。(44)從民事訴訟法律關系的視角看,法院征詢被告是否同意撤回起訴,被告作出同意與否的表示,依然是被告與法院之間產生的訴訟法律關系。

七、啟動征詢同意程序應當注意的問題

同意權實施的被動性決定了當事人行使該權利前一定要由法院向其征求意見,也就是由法院首先實施一個征詢意見的行為。鑒于同意權的實施關系到當事人的程序權益,而我國立法機關又把法院應當保障和便利當事人行使訴訟權利設定為民事訴訟法的基本原則,因而法院在啟動這一程序時,應當以該項原則為指導。

(一)征詢同意的事項不得超出法定范圍

對哪些程序事項可以由法院采取經當事人同意后適用或者實施,法律、司法解釋有明確的規定,法院在征詢當事人同意時,應當嚴格按照規定的范圍,不可為簡化程序,超出規定的范圍啟動征詢當事人同意程序。例如,對于適用小額訴訟程序的案件,《民事訴訟法》第165條規定了兩種情形:一種是標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員平均工資百分之五十以下的簡單民事案件,由法院依職權決定適用;另一種是標的額超過各省、自治區、直轄市上年度就業人員平均工資百分之五十但在兩倍以下的簡單民事案件,雙方當事人可以約定適用小額訴訟程序。對后一種情形,法律規定的是由當事人選擇適用。在司法實務中,有的法院為了使更多的民事案件能夠適用小額程序解決,在雙方當事人未約定適用的情況下,在開庭前由法官詢問雙方當事人是否同意適用小額訴訟程序,并在征得雙方同意后,適用小額程序審理。(45)在民事訴訟程序繁簡分流改革試點中,有些法院就采用此種做法。參見李浩:《繁簡分流改革視域下完善小額訴訟程序研究——以N市與S市試點法院為重點》,載《當代法學》2021年第4期。上述做法,就屬于超范圍征詢當事人同意。

(二)在征詢同意前對相關事項進行審查

法院是啟動征詢同意的一方,且法律規定運用同意權簡化程序的事項是有條件的,因而法院在決定啟動征詢同意的程序之前,首先應當對該事項是否符合法律規定的條件進行審查,看其是否真正符合法律規定的條件。例如,對于委派調解,司法解釋規定“適宜調解的糾紛,登記立案前,人民法院可以經當事人同意委派給特邀調解組織或者特邀調解員進行調解”,(46)參見《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規定》第11條。而對于案件是否適合調解,法院的立案機構就需要進行審查、甄別,不可為減輕訴訟案件的壓力,不加審查就開始征詢當事人意見。再如,對于訴訟標的為同一種類的案件,法院在詢問當事人是否同意合并審理前,需要先對案件進行分析,看它們是否適合合并審理。(47)法院受理的訴訟標的為同一種類的案件,并不一定都適合合并審理,因為即便是訴訟標的為同一種類,案件與案件之間也可能會存在較大差異,如有的事實清楚,情節簡單,有的事實不清楚,案情也比較復雜。

(三)必要時對當事人進行釋明

自上個世紀八十年代以來,我國律師制度取得了快速發展,律師的人數持續增加,隊伍不斷壯大,但就民事訴訟而言,仍然有相當一部分案件是由當事人本人進行訴訟的,并無律師代理。(48)由當事人本人進行訴訟有兩個方面的原因,一方面是盡管律師人數不斷增加,但律師的業務也在不斷擴大,有相當一部分律師主要從事非訴訟業務,另一方面是請律師代理需要支付費用,一些當事人不愿意增加用于訴訟的開支或者無力支付律師費。對于那些由本人進行訴訟的當事人來說,法院在征詢當事人意見時先進行釋明是完全必要的。

在民事訴訟中,釋明被理解為法院旨在謀求審理充實化、促進化以及公平審理實質化的手段。(49)同前注,[日]新堂幸司書,第314頁。本文是從擴張意義上使用釋明這一概念的,“釋明權行使的方式除了法院向當事人發問外,在理論和實務中也包括法院向當事人的告知、陳述要求等。這種方式實際上是釋明權行使的擴展形態?！?50)張衛平:《民事訴訟“釋明”概念的展開》,載《中外法學》2006年第2期。就釋明的內容看,德國與日本一般都是將其限定在當事人關于事實的主張方面,我國引入這一概念后,存在著將釋明一般化、擴大化的特點與趨勢,即把釋明界定為法官就訴訟中的法律適用問題和訴訟的相關事項向當事人作出的說明、解釋。(51)2003年發布的《浙江省高級人民法院關于審理民商事案件審判法官釋明的若干規定》第2條規定:“釋明的內容一般限定于解釋法律規定、告知訴訟風險及訴訟相關的事項,不得違反辯論原則和處分原則?！?006年發布的《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》第2條也作了相同的規定。因而,在我國的語境下,要求法官在征詢當事人同意之際就相關的程序事項作出釋明是完全可行的。

法官在征詢當事人是否同意時之所以有必要進行釋明,告知、解釋征詢意見事項的法律意義,其原因在于:第一,一些程序事項對當事人的利益有相當大的影響,如在第一審程序中法庭辯論終結后被告同意原告撤訴的,原告今后仍然可以就同一案件再次提起訴訟;同意二審法院就當事人在第二審程序中提出的新的訴訟請求或者反訴一并進行審理與裁判的,由于第二審是終審,當事人即便不服二審法院的裁判也不能再提起上訴。第二,當事人通常并不清楚向其征詢意見的程序問題的法律意義,如果法官不進行釋明,當事人就可能在無法獲悉必要信息的情況下盲目做出同意與否的表示。

(四)不宜委托一審法院征詢意見

2021年修訂的《民事訴訟法》擴大了獨任制的適用范圍,但對第一審普通程序適用獨任制與第二審程序適用獨任制采取了不同的方法,規定后者須經當事人同意。

由于采用“法院決定適用+當事人同意”的模式,當事人是否同意對能否在二審中適用獨任制便具有決定性作用。然而問題在于,當事人、尤其是提起上訴的一方當事人是否存在促使他們同意的原因。從法定的合議制轉為獨任制雖然能夠為法院節約人力資源,但對于當事人來說,并不能給他們帶來任何收益,因為對于上訴案件來說,無論是采用獨任制還是采用合議制,適用的程序都是相同的。當事人缺乏選擇獨任制的動力,因而也不太可能同意選擇獨任制。上述原因致使有學者認為二審獨任制由原先的“依職權適用+異議”改為“法院征詢意見+當事人同意”后適用,這一制度的生命力就會極大減弱,甚至可能成為具文。(52)張衛平教授認為,改為須經當事人同意后,意味著在二審中適用獨任制僅存在理論上的可能性,因為上訴人基于改變原審裁判的考量,會更在意審判組織的形式,不愿意采用獨任制。參見張衛平:《審判資源程序配置的綜合判斷——以民事訴訟程序為中心的分析》,載《清華法學》2022年第1期。

為了解決二審適用獨任制遇到的瓶頸,破解獲得當事人同意難的問題,有的法院采用將當事人同意分為在兩個階段進行的辦法,即由二審法院委托一審法院在移送上訴案卷前征詢當事人意見,具體做法是由基層法院針對一審適用簡易程序審結或者不服裁定提起上訴的案件進行書面征詢意見并在移送案卷時做好標記工作。(53)參見《江蘇省無錫市中級人民法院構建精準化規范化工作機制穩步推進二審獨任制適用》(改革案例第182號),載《人民法院報》2022年9月26日第3版。

這種做法固然能夠打破二審適用獨任制的瓶頸,擴大二審適用獨任制的范圍,但在程序上是否符合法律的規定,不無商榷的余地。根據《民事訴訟法》第41條、42條的規定,中級人民法院審理上訴案件適用獨任制需要滿足四個條件:第一,上訴案件系第一審中適用簡易程序審結或者不服裁定的上訴案件;第二,不屬于第42條所規定的六種不得采用獨任制的案件;第三,上訴案件符合事實清楚、權利義務關系明確的標準;第四,經雙方當事人同意。對于上述四個條件中的第一個條件,法律規定的很明確,法官識別起來也毫無困難,一眼就可以判定。第二個條件雖然涉及六類案件,但識別與判斷起來也并無多大困難,即使是“人民群眾廣泛關注或者社會影響較大的案件”這一主觀性較強、需要識別者判斷的要件,進入第二審程序后,識別的難度也會顯著降低。例如彭宇案,在第一審中只是一件相當普通的民事侵權糾紛,根本看不出日后會成為全國人民廣泛關注、社會影響巨大的案件,但到了第二審程序,該案件的社會關注度、社會影響就已經充分顯現,以至于二審法院不得不采用調解這一不公開的方式處理這一案件。第三個條件是關于案件情況的實質性判斷,這種判斷并不是一眼就可以判定的,需要通過查看一審的案件材料、分析案件的基本情況才能作出。尤其需要注意的是,依據民事訴訟法的規定,這里進行識別的主體是二審法院,要由審理上訴案件的法院來決定該案件是否適合采用獨任制。第四個條件為經雙方當事人同意。也就是不僅要得到被上訴人的同意,也需要獲得上訴人的同意。

根據上述分析可知,由二審法院委托一審法院在一審宣判時征求當事人的意見顯然是不符合民事訴訟法的規定的,因為如果允許委托,無異于是讓一審法院替代二審法院作出該案件是否符合“事實清楚、權利義務關系明確”條件的判斷。(54)二審法院委托一審法院征詢意見的目的是為了讓更多的上訴案件適用獨任制審理,一審法院在作出判斷時,難免會迎合上級法院的這一需求。

在司法實務中,也有法院嘗試通過在第一審程序宣判時征求代理訴訟的律師意見來獲取同意。這種變通做法在合法性上問題更大。采用獨任制還是合議制是第二審訴訟程序中的問題,如果在第一審宣判時可以通過征求一審的委托訴訟代理人來獲取同意,無異于僅在第一審程序中具有代理權的訴訟代理人就第二審中的程序問題發表意見,明顯超出了訴訟代理權限的范圍,與代理人應在代理權限范圍內進行訴訟活動的要求相抵觸。(55)在訴訟實務中,當事人在第一審委托訴訟代理人時,只會委托代理人代理第一審的訴訟,而不會委托代理人既在第一審又在第二審中代為訴訟。這一方面是由于第一審委托訴訟代理人時,還無法預料是否會發生第二審;另一方面則是因為,如果第一審敗訴后提起上訴,上訴一方當事人在第二審程序中常常會更換訴訟代理人。