論我國民法上的合同第三人效力*

李永軍

從經典的合同法理論來看,合同具有相對性。這種相對性的價值體現在:(1)它是契約自由的基礎務;(2)它對于民法典的體系構建具有重要意義,如果沒有合同的相對性,那么債權與物權的區分將變得模糊,民法典關于物權與債權的基本規則將不復存在,也就不可能存在我國《民法典》上的物權編與合同編的區分,體系的構建也將變成另外一種模式;(3)它對于民法上的請求權體系的構建也具有基石性作用,如果合同不具有相對性,不僅違約責任與侵權責任的客體將變得十分模糊,而且物權法上的公示性原則也將不復存在。(1)盡管我國《民法典》第335條、374條、396條、403條、641條、第745條等的“登記對抗”的物權已經把民法上的公示公信原則進行了嚴重的顛覆和破壞,但基本上還可以說中國民法典上有公示公信原則的存在、還有物權與債權的基本區分(當然,一個不能對抗第三人的權利是否屬于物權,與《民法典》第114條規定的物權的基本屬性矛盾,而且第114條并沒有規定“本法另有規定的除外”這樣的例外)。但是,我們必須清楚的是,隨著現代社會交往關系的復雜性,經典合同法理論賴以存在的“真空式”及“實驗室”式的相對性之基礎已經發生了變化,合同的非涉他性在現實生活中也許恰恰會變成例外和假設,例如,(a)A作為一位患者到B醫院就醫,顯然A與B存在醫療合同關系。C作為醫院的醫生,如果診療過程有瑕疵造成A的損害,A能否主張C承擔合同責任?此種問題在意大利理論和實務中存在重大爭議。(2)參見[意]阿雷西澳·扎卡利亞:《債是法鎖——債的要義》,陸青譯,法律出版社2017年版,第3-5頁。我國民法理論、立法和司法都對此持如何的態度,值得思考;(b)產品責任在我國法上無疑屬于侵權責任之性質,但德國學理與司法卻在一定條件下給予合同法上的保護,此即所謂“附保護第三人的契約”理論。在我國的民法理論及司法實踐中,這種理論是否能夠得到承認甚有疑問。在當今合同之涉他性越來越普遍的情況下,合同的相對性受到了挑戰,就如法國學者所言,合同原則上僅在訂立合同的當事人之間創設債的鏈鎖,創設具有約束力的債的關系(liens d'obligation) ,但是我們卻不能從這一結論中推導認為,合同對第三人沒有任何效力,哪怕是間接效力。既然合同在當事人之間創設了一種法律狀態,那么第三人就不可能無視這種法律狀態的存在。為了表達這種現實,(法學上)人們說“合同對第三人具有對抗效力”(opposable aux tiers, 合同對抗第三人)。(3)[法]富朗索瓦·泰雷等:《法國債法契約編》(下),羅結珍譯,中國法制出版社2018年版,第948-949頁。正是基于這種現實生活的需要,我國《民法典》實際上對于合同的第三人效力給予了極大的關注,涉及面極廣。本文僅僅對為我國《民法典》上比較典型的合同第三人效力,特別是結合《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)所涉及的第三人效力之相關問題進行分析討論。

筆者認為,下列問題需要從理論上對立法和司法解釋進行闡釋和分析:(1)按照《民法典》第149條及第150條之規定,合同當事人一方受到第三人的欺詐或者脅迫而訂立的合同被撤銷后,第三人應當承擔何種責任?受脅迫人或者受欺詐人請求第三人承擔責任的請求權基礎是什么?對此,無論是《民法典》還是之后配套司法解釋,包括此次《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)并沒有做出明確的規定,但此問題卻是我國民法理論和司法實踐中的一個重要問題,有必要澄清。(2)《民法典》第522條的規定中,純正的利益第三人合同與非純正的利益第三人合同中,第三人是否享有合同解除權或者撤銷權?第三人獲得利益的解釋途徑是什么?例如,在為利益第三人訂立的合同中,合同之債權人給與第三人的利益是來自于贈與還是有償的債權轉讓?如果是贈與的話,贈與合同是什么時候成立的呢?尤其是在死因贈與中更有疑問。更重要的問題是:這里能夠適用贈與合同之“任意撤銷權”規則嗎?(3)代為清償中的“有合法權益”之第三人的法律地位為何?是無因管理還是債務承擔擬或不當得利?其與債務人及其他利害關系人的權利義務如何界定?對此,無論是民法典的第524條還是《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第31條都沒有作出清晰的規定,在實踐中可能會發生疑問。因此,有必要界定清楚。(4)《民法典》第535條及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第34條規定的代位權的客體之“債權或者與該債權有關的從權利”,那么,在合同無效或者被撤銷后的財產返還是否屬于代位權的客體?(5)在代位權訴訟中,如果債務人知道或者應當知道債權人提起代位權訴訟后,無正當理由減少或者免除相對人的債務,延長相對人的履行期限,相對人以此向債權人抗辯的,法院應否支持?不支持的理由是什么?有沒有例外?(6)《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第39條中將債務人列為第三人,那么,他是具有獨立請求權的第三人還是沒有獨立請求權的第三人?其訴訟法律地位究竟是什么?(7)在我國《民法典》第540條及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第47條規定的債權人撤銷權的范圍以“債權人的債權為限”是否能夠恰當地保護債權人利益?特別是在與該司法解釋第48條規定的“撤銷權行使的法律效果”結合起來看,這種規定是否能夠達到撤銷權的目的?該司法解釋征求意見稿第48條第3款是否賦予了撤銷權的行使者以優先受償的權利?

一、對合同成立為不當影響之第三人的范圍與責任基礎

我國民法典在關于合同(法律行為)被第三人施加不當影響(包括欺詐和脅迫)的情況下,盡管比1999年的《合同法》有明顯進步——增加了此種情形下的可撤銷,(4)《民法典》第149條規定:“第三人實施欺詐行為,使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,對方知道或者應當知道該欺詐行為的,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！钡?50條規定:“一方或者第三人以脅迫手段,使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！钡?無論是《民法典》,還是其后的《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)都沒有對以下兩個問題進行明確:(1)《民法典》第149條及第150條中所規定的的“第三人”的范圍是什么?有沒有必要從利益關聯或者公平的原則出發對其進行限制?(2)第三人在脅迫或者欺詐之后的責任是什么?受到利益損失的合同當事人對第三人有何請求權且請求權基礎是什么?我們先來看第一個問題。

(一)脅迫或者欺詐之“第三人”的范圍

對于法律行為(合同)在第三人的脅迫或者欺詐下成立的情形下,誰才是法律行為因欺詐或者脅迫而撤銷規范意義上的第三人的問題,在學理上存在爭議。我國立法機關的學者對于第三人的定義是:“這里的第三人是指民事法律行為之外、與一方存在某種關系的特定人?！?5)黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社2020年版,第394頁。這種界定一般地說,似乎是正確的,但在有的時候可能不能準確地界定第三人的范圍。他山之石,可以攻玉,在此問題上,我們不妨看一下比較法上的規則。對此,德國學者梅迪庫斯認為,在主要出現的情形——在需受領的意思表示中,對“第三人”進行界定(Abgrenzung des“Dritten")是有意義的。人們一般傾向于對“第三人”作狹義理解:并不是受領受到欺詐行為影響的意思表示的人之外的任何一個什么人都是第三人。毋寧說,“第三人”最終是根據公平性權衡來界定的。第三人不包括意思表示受領人的“信賴人”,也不包括那些“依據公平性觀點并考慮到利益狀況”其行為應歸責于意思表示受領人的人。(6)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第604頁。

根據梅迪庫斯的第一個原則——第三人不包括意思表示受領人的“信賴人”這一原則,代理人無論如何也不是第三人(nicht Dritter);代理人無代理權,但其行為得到意思表示受領人追認的,也不是第三人。一個接受委托進行談判而不享有訂約代理權的輔助人,同樣也不是第三人?？偟恼f來,這里所適用的法律思想,與因締約過錯而對輔助人承擔責任相似。(7)同前注⑥,[德]迪特爾·梅迪庫斯書,第604頁。我國也有學者提出了相同的觀點,認為第三人不包括合同相對方的法定代表人、負責人、代理人或作為其締約輔助人參與從事行為的人。對由法定代表人、負責人、代理人以及輔助人實施的欺詐或脅迫行為,合同相對人必須將其歸責于自己。(8)參見冉克平:《論因司擔任欺詐或脅迫而訂立合同的效力》,載《法學論壇》2012年第4期。

根據梅迪庫斯的第二個原則——不包括那些“依據公平性觀點并考慮到利益狀況”其行為應歸責于意思表示受領人的人,在利益關系上被視為“一個主體”的情況下,也不能認定為第三人欺詐。例如,德國聯邦最高法院的一項判例認為,在融資租賃行為中,租賃物供應商為融資租賃合同的簽訂作出了準備,并在準備過程中對承租人進行了惡意欺詐;在承租人與出租人的關系上,租賃物供應商也不是第三人。有限責任公司的單獨股東,就某項向該有限責任公司發出的意思表示而言,也不是第三人。在實踐中還有一個重要的適用領域,即由他人提供資金的行為,例如:買主所需要的貸款不是由賣主提供的,而是由第三人,通常是一家銀行提供的。不過,買主并不直接同第三人進行談判,而是通過賣主的中介獲得貸款。銀行的有關申請表格存放在賣主那里,賣主也幫助買主填寫這些表格,并且也把它們轉交給銀行。這里的問題是,銀行必須將賣主對買主的惡意詐欺歸責于自己嗎?具體來說,買主能夠因賣主的惡意欺詐而撤銷其意思表示,進而消滅銀行享有的償還貸款請求權嗎?聯邦最高法院在多項重要判決中認為,只要存在上面敘述的那種典型的行為過程,就應對這個問題作出肯定的回答。不過,欺詐人必須在利益方面站在意思表示受領人(Interessenm?Big auf der Seite des Erkl?rungsempf?ngers)一邊。只有這樣,他才不是“第三人”。在主債務人為債權人尋找保證人之情形,就不存在這種利益方面的一致性。保證人受主債務人惡意欺詐的,不得直接向債權人撤銷其意思表示,因為債務人尋找保證人是為了實現自己的利益,而不是為了維護債權人的利益。(9)同前注⑥,[德]迪特爾·梅迪庫斯書,第604-605頁。

筆者基本上同意德國學者的上述觀點,但是,對于第一個原則與第二個原則,應該綜合適用并做出整體判斷,尤其是在我國法上更應該如此。例如,法人的法定代表人之于法人的關系上,是否絕對不能作為我國《民法典》第149條與第150條規范意義上的第三人?筆者持有否定的態度:如果法定代表人的個人利益與法人之利益對立的時候,就應該被認為是“第三人”。例如,根據我國《公司法》第16條第2款的規定,公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。如果接受擔保的股東在股東會進行表決的時候,脅迫或者欺詐參加表決的股東從而通過決議的,公司與該股東的債權人簽訂擔保協議的,該股東也可以被視為第三人(但是否能夠撤銷還要有其他要件——債權人的主觀認識,但其為第三人應當肯定),這時候就不能把公司的法定代表人與公司視為一體。

在我國《民法典》及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)中,還明確規定了“有合法利益的”第三人?！睹穹ǖ洹返?24條第1款規定:“債務人不履行債務,第三人對履行該債務具有合法利益的,第三人有權向債權人代為履行;但是,根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定只能由債務人履行的除外。債權人接受第三人履行后,其對債務人的債權轉讓給第三人,但是債務人和第三人另有約定的除外?！敝劣谑裁词恰坝泻戏ɡ娴摹钡谌?《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第31條進行了細化規定:“下列民事主體,人民法院可以認定為民法典第524條第一款規定的對履行債務具有合法利益的第三人:(1)保證人或者提供物的擔保的第三人;(2)擔保財產的受讓人、用益物權人、合法占有人;(3)擔保財產上的后順位擔保權人;(4)對債務人的財產享有合法權益且該權益將因財產被強制執行而喪失的第三人;(5)債務人為公司或者合伙人組織的,其出資人或者設立人;(6)債務人為自然人的,其近親屬;(7)其他對履行該債務具有合法利益的第三人?！边@些第三人能否被歸入我國《民法典》第149條及第150條規范中的第三人呢?

筆者認為,上述第三人可以被納入到因脅迫或者欺詐而撤銷合同的第三人范圍中,因為雖然有合法利益關系,但從性質上說,上述第三人替代主債務人償還債務屬于債務承擔。此處有兩種情形:(1)第三人欺詐或者脅迫主債務人,讓債權人與主債務人簽訂合同,使得該第三人承擔債務。這個時候,“有合法利益的第三人”就是我國《民法典》第149條及第150條規范中的第三人;(2)主債務人欺詐或者脅迫“有合法利益的第三人”與債權人簽訂債務承擔合同,則主債務人就是第三人。德國理論與實務認為,如果承擔人與原債務人訂立承擔債務的合同,而債權人對此表示同意,如果原債務人在基礎行為方面對承擔人進行了惡意欺詐,也適用第三人脅迫或者欺詐而撤銷規則。(10)同前注⑥,[德]迪特爾·梅迪庫斯書,第603頁。

當然,在第三人欺詐或者脅迫的情況下,如果受到欺詐或者脅迫的人撤銷的時候是否需要相對人的主觀要件——善意,作為撤銷的構成要件呢?顯然,從我國《民法典》第149條及第150條的規定中,可以看出,我國民法典是采取“區分模式“的,即在欺詐的情況下,需要相對人的主觀過錯為要件——知道或者應當知道,但是,在脅迫情況下則不需要相對人的主觀要件,只要相對人受到了脅迫,即可以撤銷。從《德國民法典》第123條、《日本民法典》第96條、《瑞士民法典》第28條魚29條、《希臘民法典》第147條都是采取這種效力區分模式。至于采取區分模式的理由,德國學者指出,人們歷來認為,脅迫對“法律狀況的妨礙更為糟糕、更為危險”?，F行法針對脅迫所作出的更為嚴厲的評價體現在,當發生脅迫時,撤銷權“自動”產生,而在惡意欺詐的情形中,表意人卻只能相對于欺詐人和明知或應知欺詐的人行使撤銷權?！兜聡穹ǖ洹返摹读⒎ɡ碛蓵穼Υ藢懙?“倘使因受到脅迫而負有給付義務的人必須證明每一因脅迫而獲利的人都具有共同過錯,或他必須證明每一因脅迫而獲利的人都明知或應知脅迫,那么他將處于十分不利的地位?！?11)[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013年版,第631-632頁。因此,應當否定以應知或者明知作為要件。我國民法典也是體現了這種理念。(12)同前注⑤,黃薇主編書,第399頁。

(二)實施了欺詐或者脅迫的第三人應當承擔的法律后果

實施了欺詐或者脅迫的第三人應當承擔什么樣的法律后果?顯然,《民法典》第157條規定的法律行為無效或者撤銷后的法律后果不能適用于第三人。有學者認為,第三人的脅迫行為構成侵權行為,通過第三人承擔侵權損害賠償,彌補當事人一方所遭受的損失。(13)參見冉克平:《論因司擔任欺詐或脅迫而訂立合同的效力》,載《法學論壇》2012年第4期。我國立法機關的學者也認為,在第三人欺詐的情況下,僅賦予受欺詐人在相對方知道或者應當知道存在欺詐行為時的撤銷權,同樣體現了對善意相對人的保護,兩種情況下的立法理念是一致的。此時,受欺詐人盡管不能通過行使撤銷權的方式保護其自身權益,但如果其權益因此受損,并不妨礙其向實施欺詐的第三人主張賠償。(14)同前注⑤,黃薇主編書,第396頁。筆者對此存在的異議是:為什么“受欺詐人不能通過行使撤銷權的方式保護其自身權益”?撤銷權行使后的締約過失責任能夠涵蓋那些權益損失?德國學者也認為,撤銷權與撤銷權人,基于《德國民法典》第823條第2款和第826條的規定所享有的侵權損害賠償請求權之間存在著競合關系。(15)[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013年版,第633頁。但在我國《民法典》上或者民法原理上,對于因欺詐或者脅迫構成侵權是否存在障礙?

從第三人的侵權對象看,他侵犯的是什么?是表意人的信賴利益還是期待利益(可得利益)?在正常情況下,這種兩種利益可以通過行使撤銷權而獲得滿足,一般不需要追究第三人責任。因為,根據我國《民法典》第157條的規定,民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。這就是所謂的“返還義務+締約過失責任”。特別是,當我們的司法解釋將締約過失責任擴展到如同《德國民法典》第122條規定的“不超過相對人或者第三人就該意思表示有效所獲得的利益的數額”的時候,(16)《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第32條規定:[合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果]《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產返還責任和損害賠償責任作了規定,但未規定合同不成立的法律后果?？紤]到合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題,故應當參照適用該條的規定。在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時,要根據誠實信用原則的要求,在當事人之間合理分配,不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下,當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定,建設工程施工合同無效,在建設工程經竣工驗收合格情況下,可以參照合同約定支付工程款,但除非增加了合同約定之外新的工程項目,一般不應超出合同約定支付工程款。其實,對于表意人來說,似乎不需要第三人責任的追究。只有在相對人的財產或者資力不足的時候,才有必要追究第三人責任。

即使在需要追究第三人責任的時候,第三人侵犯的利益是否能夠成立侵權法上的客體也是學理和立法上頗有爭議的問題。因為,第三人侵犯的是表意人的信賴利益或者期待利益,而這兩種利益都屬于“純粹經濟利益”,而純粹經濟利益能否成為侵權行為客體爭議很大,但在此筆者不想就此展開,因為已經有太多的學者研究過這一個問題。但是,在我國《民法典》的框架下,純粹經濟利益是可以成為侵權法客體的,但筆者認為,通過侵權行為來賠償“未來的可得利益”在民法理論上存在重大障礙。例如,德國學者盡管認為,在第三人欺詐或者脅迫的情況下,可能發生撤銷權與侵權行為的競合問題,但是,在賠償范圍上仍然存在差別。例如,弗盧梅就認為,具有法律上相關性的事實構成不僅是作為一種侵權行為的惡意欺詐,而且該事實構成的本質是,欺詐人惡意地對其所作出承諾的效力進行了欺詐。即使法律行為規則不生效力,它也足以使惡意欺詐人承擔實際履行的責任或承擔履行利益的損害賠償責任。據此,在上述情形中,相對于惡意欺詐人所享有的請求權并不構成基于侵權行為而產生的請求權,而是具有法律行為的性質,它建立在法律行為表示的基礎之上,表意人就該表示內容的效力進行了惡意欺詐。有鑒于此,與通說的觀點有所不同的是,筆者認為,針對侵權行為適用的法律規定,即應當將狀態恢復到假設引起損害賠償責任的情形沒有出現時的狀態,不能適用于此處所認定的惡意欺詐人應當承擔的責任。(17)同前注,[德]維爾納·弗盧梅書,第635頁。這一段論述,非常清楚地指出了侵權行為賠償請求權與基予法律行為的請求權的區別。因此,筆者認為,合同撤銷后,對于第三人侵權責任法的賠償請求權難以包括“期待利益”的賠償。

正因為如此,我國《民法典》應該在第157條中專門規定一條不同于侵權法的賠償請求權基礎——進行欺詐或者脅迫的第三人與“相對人”對于表意人的損失承擔連帶責任。

二、利益第三人合同中第三人的地位

我國《民法典》第522條規定了第三人利益的合同,其中第一款規定的是非純正的第三人利益合同——當事人約定由債務人向第三人履行債務,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,應當向債權人承擔違約責任。在這種合同中,第三人對于債務人沒有直接的履行請求權或者違約責任請求權。其中第二款規定的是純正的利益第三人合同——法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務,第三人未在合理期限內明確拒絕,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,第三人可以請求債務人承擔違約責任;債務人對債權人的抗辯,可以向第三人主張。在這種合同中,第三人對于債務人有直接請求權。在《民法典》第522條中,有兩個問題需要在理論上澄清和說明:(1)第三人是否擁有合同解除權?(2)第三人拒絕受領或者受領遲延對于合同當事人會產生什么效力?(3)利益第三人獲得利益的法律途徑和基礎是什么?是否存在贈與規則適用的余地?

我們先來看第一個問題——第三人是否擁有合同解除權?《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第30條第1款規定:“民法典第五百二十二條第二款規定的第三人請求債務人向自己履行債務的,人民法院應予支持;但是,除法律另有規定外,第三人主張行使撤銷權、解除權等民事權利的,人民法院不予支持。合同依法被撤銷或者被解除,債務人向債權人請求返還財產的,人民法院應予支持?！边@與學理上的觀點基本一致。(18)[日]我妻榮:《債權各論》(上卷),徐慧譯,中國法制出版社2008年版,第116頁;王利明:《合同法研究》第1卷,中國人民大學出版社2008年版,第140頁。非純正的第三人利益合同中,第三人既不是合同當事人,也沒有對于債務人的獨立請求權,因此,合同當事人變更、解除或者終止合同的權利應該不受影響。但第三人顯然不存在合同解除權問題。

但是,在純正的第三人利益的合同中,實際上存在兩個問題:一是第三人是否擁有合同解除權?二是合同當事人雙方是否可以未經第三人同意就解除或者終止合同?對于第一個問題,我國《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)已經規定的非常清楚了——第三人原則上沒有合同解除權或者撤銷權。關于第二個問題,按照《德國民法典》第328條之規定,如果合同雙方當事人沒有保留不經第三人同意就廢止或者變更合同的權利,雙方變更或者廢止合同,對第三人不產生效力。但是,按照第334條的規定,如果債務人對債權人享有抗辯權,則可以對第三人行使,那么,如果債務人有法定或者約定的合同解除權或者終止權,則當然可以行使該權利。但債權人則不應獨自行使該權利,即使債務人違約,第三人可以直接請求其承擔債務不履行的責任,甚至按照德國民法典第335條,債權人可以請求債務人向第三人給付。但在未與第三人協商前,不得擅自解除合同。按照日本民法典第538條之規定,在第三人作出受益的意思表示之后,契約當事人不得對其加以變更或者使其消滅。但是,債務人基于契約所擁有的抗辯,可以對第三人行使。因為第三人的權利是基于該契約產生的?；谄跫s的抗辯,是指產生于為第三人的契約、妨礙權利行使的一切事實。其例主要是債務人對同時履行抗辯權、契約的無效、撤銷(向要約人主張撤銷,作為撤銷的結果主張權利的消滅)、解除(買受人身份的承諾人可以以出賣人身份的要約人的債務不履行為理由,解除契約)等事項的主張。雖然民法規定,無效、撤銷的效果在有些場合不能對抗善意第三人,但是,無論基于為第三人的契約而取得權利的第三人是善意還是惡意,債務人均可對抗之。因為第三人的權利,是從該契約中直接產生的。(19)同前注,[日]我妻榮書,第115-116頁。筆者同意德國及日本立法例的觀點。關于這一點,也許能夠成為對我國《民法典》第522條及最高法院上述司法解釋第30條的一個補充。

有疑問的是:我國最高法院的上述《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)僅僅規定“除法律另有規定外,第三人主張行使撤銷權、解除權等民事權利的,人民法院不予支持”,那么,如果合同雙方當事人明確在合同中約定第三人有解除權的時候,是否可以?對此,最高法院的上述司法解釋顯然是排除的——列舉其一等于排除其他。但是,筆者認為,這并不是一種疏漏,是符合合同法的“相對性原則”的。因為合同當事人不包括第三人,即使合同約定第三人有解除權,也等于是債權人通過向債務人明示的方式授予代理權,第三人行使該權利的時候,必須以被代理人的名義而不能以自己的名義為之。因此,只有法律規定的時候,第三人才有此權利是正確的。

我們再來看第二個問題——第三人拒絕受領或者受領遲延對于合同當事人會產生什么效力?對此,《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第30條也給與了明確的回答:債務人按照約定向第三人履行債務,第三人拒絕受領,債權人請求債務人向自己履行債務的,人民法院應予支持,但是債務人已采取提存等方式消滅債務的除外。第三人拒絕受領或者受領遲延,債務人請求債權人承擔因此造成的損失的,人民法院依法予以支持。在該規定中,尚存在兩個疑問需要了進一步解釋:(1)債務人可以直接請求第三人承擔延遲責任嗎?從理論上說,第三人因不是合同當事人,因此,債務人承擔的是對第三人的“單方向”義務,也就是說,債務人除了能夠向第三人給付以外,與第三人沒有任何關系。因此,當債務人不履行債務、履行不當等,第三人可以向債務人主張債務不履行或者瑕疵履行的責任,但在第三人無正當理由不接受履行等情況下,對第三人卻無任何請求權。因此,我國《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)所持有的觀點是正確的。(2)債務人在第三人遲延受領后請求債權人承擔賠償責任后,債權人對第三人具有什么權利?筆者認為:(A)如果債權人與第三人另外有協議(這種情況在實踐中是普遍存在的,例如,債權人A欠B的債務,A與C有買賣合同,C需要支付給A貨款。那么,A有可能與B簽訂合同,讓C向B履行),則第三人B應當向A承擔違約責任;(B)如果債權人與債務人訂立給予第三人利益,但第三人對此并不知情因而拒絕受領的,則第三人對債權人沒有任何責任;(C)如果第三人答應接受利益,但等到債務人向其履行的時候卻拒絕受領或者遲延接受,則應當對于債權人承擔債務不履行的賠償責任。

關于第三個問題——利益第三人獲得利益的法律途徑和基礎是什么?是否存在贈與規則適用的余地?這個問題其實是一個相當重要的問題,它涉及到第三人利益來源的合法性問題。直接地說,就是第三人的利益是如何產生的?對此,各國的立法和理論并不一致。例如,在法國就有不同學說,如“要約說”、“無因管理說”、“單方允諾說”。(20)“要約說”認為,為他人利益的約款是一種要約,這是一種古典理論。以及直至1888年的法院判例中,這種理論也曾占主導地位。要約說認為,訂約人與諾約人首先締結合同后,將為第三人之約款的利益贈獻給第三人。這種要約(offre de subrogation)需經受益人做出承諾,表示接受有經過承諾的義務才能最終確定、不可取消;第三人對其利益訂立的約款做出承諾,便取代訂約人的地位而成為諾約人人的債權人?！盁o因管理說”認為,為他人之約款屬于無因管理。按照無因管理說這一理論,訂約人是在沒有受到任何委托的情況下為受益人的利益實施如其受到委托時一個委托代理人本可實施的行為。因此,訂約人就是無因管理人。這樣一來,受益第三人對于為其利益訂立的約款做出承諾實際上就是進行追認。由此引起這樣一個主要后果:受益人所做出的承諾具有追溯力;受益人被視為直從諾約人那里取得權利:這等于說他根本就不是訂約人的權利繼受人。按照法律行為中的代理原則,受益人被追溯視為是由其本人與諾約人締結合同,受益人的權利追溯產生于合同締結的同一日。由無因管理理論產生如下結果:在訂約人死亡或者破產的情況下,他此前為第三人的利益約定的價值就既不進入其遺產,也不會進入破產財產的范圍,而且,受益第三人甚至可以在訂約人死亡之后才對締結的約款進行追認,甚至可以由受益人的繼承人給予追認:由此而言,從任何一個角度看,無因管理論都可以滿足實踐的需要?！皢畏皆手Z說”認為,為他人之約款是法國法里為數很少的單方允諾的情形之一。按照這種意見,在為他人之的款中,人們看的是一種“沒有將來的債權人(受益第三人)的意思表示,僅有債務人(諾約人)一方的意思表示”即告成立。也就是說,這是一種沒有經債權人同意而成立的債權。諾約人對受益人的義務承諾,唯一產生于他對受益第三人承擔義務的單方意思,受益第三人對這種意思的承受或接受并不是確定其權利產生的時間,而是進一步鞏固一開始他并沒有參與其中甚至是在其毫不知情的情況下即屬于他的一項債權。因此,第三人對諾約人的直接權利的設定或產生,是(法國法)對單方允諾理論的一種適用——參見前注③,[法]富朗索瓦·泰雷等書,第1020-1024頁。但是,德國學說卻與此不同:在純正為第三人利益訂立合同的情形,第三人“直接”取得對約定人的請求權(見第328條第1款)。依正確的見解,這僅意味著“無自己的協助”,即無須其以某種方式認定為取得。第三人也不需要知悉取得。然而,其可以以向約定人做出表示的方式拒絕接受取得。(21)同前注⑥,[德]迪特爾·梅迪庫斯書,第585頁。在日本,歷史上也曾經有過類似法國法上“要約說”理論,(22)同前注,[日]我妻榮書,第117頁。但現行《民法典》第537條明確規定:“第三人的權利,在對債務人表示愿意享有利益之時發生?！被旧项愃朴凇兜聡穹ǖ洹返牡?28條。甚至有學者把第三人這種進行受益的意思表示的權利定性為一種“形成權”,(23)同前注,[日]我妻榮書,第114-115頁。那就等于給予了第三人相當強有力的保護。我國《民法典》與上述《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)對此并沒有規定,我國理論上也鮮有人研究,但筆者認為,采取《德國民法典》第328條和《日本民法典》第537條的模式比較合適——即第三人向債務人表示愿意接受利益的時候直接產生,確實像日本學者那樣認為的那樣第三人擁有了一種形成權。

但是,我們必須清楚的是:為第三人利益的合同中,第三人與債權人之間背后究竟是什么關系以及有無對價,在為第三人利益的合同中往往是表現不來的。實踐中,有的可能是債權人通過這種方式向第三人償付債務,也有可能是贈與。如果是贈與的話,能否適用關于贈與的規則——任意撤銷權?筆者認為,如果是贈與的話,應該適用我國《民法典》第658條的任意撤銷權,即在債務人向第三人履行之前,可以撤銷這種贈與。那么,如何撤銷呢?筆者認為:(1)該撤銷首先向第三人為撤銷的意思表示,同時通知債務人;(2)由于這種對第三人的給付是債權人與債務人在合同中約定的合同條款,撤銷這種贈與等于變更合同,需要雙方當事人同意。債務人不同意變更的話后果如何呢?筆者認為,在不損害債務人利益的情況下,債務人不得拒絕變更,因變更導致債務人履行費用增加的,由債權人承擔。

三、代為清償中的利益第三人的法律地位

我國《民法典》第524條規定了“合法利益第三人”向債權人代為履行的權利,《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第31條詳細列舉了“合法利益第三人”的范圍。在《民法典》及上述《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)中需要澄清的問題是:(一)“合法利益第三人”代為履行后的法律地位是什么?(二)《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)排除代為履行后的“合法利益第三人”向其他擔保人主張擔保權利對債法體系的影響是什么?

(一)“合法利益第三人”代為履行后的法律地位是什么?

從債法體系上看,“合法利益第三人”代為履行后的可能的法律地位有三種:第一,不當得利返還請求權人;第二,無因管理之債的債權人;第三,債權轉讓中的債權受讓人。

從以上三種可能性來說,無因管理之債發生的可能性是否已經被排除?按照我國《民法典》第979條規定規定的“無因管理”的概念——如果管理人是在管理他人事務,但是,其目的卻不是為他人利益計算而為了自己的利益并非為避免債務人利益受損失而管理他人事務者,排除無因管理的成立。那么,在“具有合法權益的第三人”替代債務人的情況下,就有兩個問題需要研究:一是合法權益第三人實在為自己的利益還是也有為債務人管理事務的意思?客觀上債務人是否受有利益?第二個問題是:從無因管理的構成上看,如果不單純為他人利益,而是也有自己利益“混合”的時候是否構成無因管理?

對于第一個問題,僅僅從主觀上看,具有“合法利益的第三人”可能大多數在很大程度上是為了避免自己的擔保物被拍賣而進行清償,但也不排除有替代主債務人還債的意思——替他人管理的意思。只要有這種意思就很難排除無因管理的成立。關于第二個問題,這就涉及到:管理的不是純粹他人的事務是否成立無因管理?在理解“為他人利益或者他人事務”時,應當注意的是:第一,即使管理他人的事務使得管理人自己受益的,也成立無因管理。例如,修理鄰居家的快倒塌的房屋,即使同時也有防止由于鄰居家的房屋倒塌造成自己家損失的目的,也仍然可以視為管理他人事物、為他人利益而成立無因管理。(24)參見[日]我妻榮:《債法各論》(下卷一),冷羅生等譯,中國法制出版社2008年版,第12頁。第二,如果自己的事務與他人事務“混合”時,也成立無因管理。例如,管理人為連帶債務人,主動地將全部債務向債權人履行,自己因此免責,其他人也因此免責。這時候也成立無因管理。(25)參見[臺]林誠二:《民法債編總論》,中國人民大學出版社2003年版,第112頁。浙江寧波中級人民法院在“寧波市鄞州潤興服飾有限責任公司與鄭明華返還墊付款糾紛上訴案”中就正確地適用了這一規則:管理人須有為本人(被管理人)利益管理的意思,這是構成無因管理的主觀要件,但這并不意味著管理人只能為本人利益而不能同時為管理人自己的利益,也就是說,管理人同時為自己利益和本人利益管理同樣符合無因管理的主觀要件,本案中,繳納稅款、滯納金及罰款是潤興公司應履行的義務,鄭明華代為繳納使潤興公司直接獲益,同時也可能減輕鄭明華之妻陸麗敏的刑罰,鄭明華對此是明知的,故其繳款行為系既為自己利益也為本人利益,符合無因管理的主觀要件。(26)浙江寧波中級人民法院(2009)浙甬商終字第1054號判決書。參見李永軍:《論我國民法典中無因管理的規范空間》,載《中國法學》2020年第6期。因此,即使從我國《民法典》第979條規定看,第524條規定的合法利益第三人的行為很難完全排除無因管理的成立和適用。

另外,我國《民法典》在關于無因管理這一概念上存在重大的漏洞,“合法利益第三人”這一問題恰恰就是漏洞所在。從比較法上看,無因管理源于羅馬法,之后為許多國家所繼受,僅僅是繼受的方式不同。界定無因管理的方式有兩種:一是“權利或權限說”,以羅馬法、德國法等為代表。于羅馬法中,在主人或者被經管人不知曉的情況下經營他人事物,采用的專業術語就是無因管理。(27)參見[意]彼得羅·彭凡得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社2019年版,第325頁。即它是自愿的和未經批準的、對他人事務的經營。(28)參見[英]巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》,黃風譯,法律出版社2004年版,第243頁。這里的“未經批準”指的就是權限或者權利?！兜聡穹ǖ洹返?77條是用“權限”來表達:“為他人處理事務未受他人委托,或者對他人無權以其它方式為之處理事務,必須在照顧本人真實或可推知的意思的情況下,以本人的利益所要求的方式管理該事務?！钡聡鴮W者指出,行為人管理事務既可以是未受委托,也可以是不對本人享有任何權利。故可以說,無因管理系為輔助性的制度:只有在當事人對其法律關系未在合同上予以調整時,或者不存在特別的法律規定時,才發生無因管理的法律后果。(29)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》,杜景林、盧諶譯,法律出版社2007年版,第505頁。二是“義務說”,以我國和日本學理與立法為代表。從比較法上看,多數國家立法和學理采用“無權限”來界定無因管理。

但在解釋適用我國《民法典》第979條的無因管理構成的時候,應當用“權利或者權限”的視角更符合立法宗旨和我國民法典制度體系。因為:(1)“無權限”非常契合無因管理的制度目的——無因管理的本質在于沒有介入他人生活的權限,比較妥當的設計是管理人沒有權限。(2)“無權限”契合我國《民法典》的制度體系。如果僅僅用“沒有法定或者約定的義務”的視角來界定無因管理,那么,我國民法典中的許多無因管理的類型就生硬地被排除出去了,例如,無權代理等;而有些卻被不恰當地包括進來,例如,自然債務——自然債務確實對于債務人來說是沒有義務,但債務人履行之卻不能構成無因管理。也不能從自身體系合理解釋《民法典》第524條及第719條這種現象:沒有義務而替他人履行債務也不構成無因管理。因此,用“無權限”就能夠很好地涵蓋這些領域。(30)同前注,李永軍文。當然,這是從“應然”的視角來分析論證的。但是,從實證法上看,盡管我國《民法典》第524條明確規定了“合法利益第三人”的代位履行的權限,卻難以得出比較法上不構成無因管理得結論。因此,從我國《民法典》和《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)看,合法利益第三人之代為履行確有可能構成無因管理。

第二種可能的途徑是“債權轉讓”。對此,我國《民法典》第524條第2款適用的用語是“債權人接受第三人履行后,其對債務人的債權轉讓給第三人”;而《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)適用的用語則是“第三人在其已代為履行的范圍內取得對債務人的債權”。這兩種規定顯然差別很大:按照民法典之規定,債權人接受履行后應當通過“債權轉讓”的規則轉讓給代位履行的合法利益第三人;而按照《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)則是“當然取得”。

在“債權轉讓”模式下,債權轉讓按照我國《民法典》,應該通過“法律行為”的方式轉讓。那么,可能發生的問題就是:如果債權人不轉讓結果如何呢?結果也有兩種:一是按照債權人不當得利請求返還(但例外較多)或者債務人不當得利請求返還;二是請求法院通過裁判轉讓。請求法院裁判轉讓會遇到法律障礙——債權轉讓是通過合意完成,法院難以通過裁判讓雙方達成合意。因此,只能通過法院裁判不當得利。但是,按照我國最高法院的上述司法解釋征求意見稿,上述問題就迎刃而解了——避免了上述法律障礙和繁瑣(比較實用但卻改變了立法)。

第三種可能的途徑是不當得利。在民法典“債權轉讓”的模式下,當然可能會發生不當得利的情形——債權人不轉讓債權。但是,在《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)“當然轉讓”的情況下,是否還存在不當得利呢?我們來分析一下:由于采取“當然取得”模式,在合法利益第三人代位履行后,直接取得了債權人對債務人的債權,取得了對價。因此對于債權人來說,不存在不當得利的問題。對于債務人來說呢?其并沒有因為合法利益第三人的代位清償獲得任何“免責利益”,對于債務人來說,僅僅是更換了債權人而已。因此,也不存在不當得利問題。

因此,可以說,《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)在這一點上,比較《民法典》是有進步的,省卻了諸多的繁瑣和可能遇到的法律障礙,值得贊同。

(二)排除代為履行后的“合法利益第三人”向其他擔保人主張擔保權利對債法體系的影響是什么?

《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第31條第2款盡管是承繼《民法典》關于擔保追償權排除的觀念——擔保人代為履行債務取得債權后,向其他擔保人主張擔保權利的,適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第14條、第14條、第18條第2款等規定。(31)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)第13條規定:“(1)同一債務有兩個以上第三人提供擔保,擔保人之間約定相互追償及分擔份額,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的,人民法院應予支持;擔保人之間約定承擔連帶共同擔保,或者約定相互追償但是未約定分擔份額的,各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。(2)同一債務有兩個以上第三人提供擔保,擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保,但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的,人民法院應予支持。(3)除前兩款規定的情形外,承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的,人民法院不予支持?！钡?4條規定:“同一債務有兩個以上第三人提供擔保,擔保人受讓債權的,人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的,人民法院不予支持;該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的,依照本解釋第13條的規定處理?！钡?8條規定:“(1)承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人,在其承擔責任的范圍內向債務人追償的,人民法院應予支持。(2)同一債權既有債務人自己提供的物的擔保,又有第三人提供的擔保,承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人,主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的,人民法院應予支持?！钡穹ǖ涞倪@種規定對于債法體系的影響確實巨大的。在我看來,至少有兩個方面的巨大影響:(1)破壞了《民法典》第519條-521條關于連帶債務的一般規則,連帶保證人之間沒有相互求償權,使得連帶保證溢出了連帶債務的范疇;(2)破壞了債權轉讓的一般規則。按照我國《民法典》第547條第1款規定:“債權人轉讓債權的,受讓人取得與債權有關的從權利,但是該從權利專屬于債權人自身的除外?！痹凇睹穹ǖ洹放懦龘Ｈ酥g相互求償權的模式下,合法利益第三人按照《民法典》第524條代為清償后,雖然取得了債權,但卻不能取得債權的從權利——擔保。

因此,《民法典》第524條及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第31條第2款之規定,在有兩個以上擔保人的情況下,實際上在現實生活中適用的范圍和作用也就大大的降低:擔保人作為合法利益第三人主動代為履行的積極性和主觀動機幾乎不存在,大概只有在擔保標的物對其具有特別重大意義的情況下才有可能代為履行,否則,主動代為履行就等于“自投羅網”——不去代為履行,還有可能避免債權人對自己追究擔保責任。

四、債權人代位權中的第三人

在《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)中,涉及代位權中第三人的地位大概有以下問題需要探討:(1)債權人代位中的第三人之財產或者權利范圍是什么?(2)《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第39條中將債務人列為第三人,那么,他是具有獨立請求權的第三人還是沒有獨立請求權的第三人?其法律地位究竟是什么?(3)在代位權訴訟中,債務人知道或者應當知道債權人提起代位權訴訟后,無正當理由減少或者免除相對人的債務,延長相對人的履行期限,相對人以此向債權人抗辯的,人民法院是否應予支持?不支持的理由是什么?有沒有例外?

(一)債權人代位權中的第三人之財產或者權利范圍

從我國《民法典》之文義上看,關于債權人代位權的客體實際上規定在第535條及第536條。(32)第535條規定:“(1)因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的到期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利,但是該權利專屬于債務人自身的除外。(2)代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。相對人對債務人的抗辯,可以向債權人主張?！钡?36條規定:“債權人的債權到期前,債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形,影響債權人的債權實現的,債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為?！币簿褪窍薅ㄔ趥鶛嗉捌鋸臋嗬?保存行為。在我國《民法典》的編纂過程中,曾經存在三種觀點:一是像大多數歐陸國家民法典規定的一樣,包括所有不屬于債務人自身的財產權利及保存行為;二是僅僅限于債務人對第三人的債權;三是債務人的債權及從權利+保存行為,但保存行為(債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形),但保存行為應用單獨一條規定。(33)同前注⑤,黃薇主編書,第165-169頁。但是,從債法的一般理論看,我國1999年《合同法》《民法典》都沒有必要把債權人的代位權之客體限定在“債權及其從權利”上,因為,債務的所有財產及財產性權利都是其償還債務的基礎和保障,為什么一定要限制在“債權范圍”內?其實,此次《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)可以有所突破,以更好地保護債權人的利益。但遺憾的是,該司法解釋征求意見稿仍然局限在《民法典》的第535及536條規定的客體范圍內。

在我國《民法典》及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)限定的代位權之客體范圍內,債權人的代位權客體中遇到的最有爭議的問題應該是《民法典》第157條下的“返還財產請求權”是否屬于債權人代位權范圍的問題。該條規定:“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定?！蹦敲?這一返還請求權是債權(不當得利返還請求權)還是物上返還請求權?

對此,有學者認為,在民事法律行為被撤銷后,當事人返還財產義務的基礎是不當得利返還請求權,抑或物權請求權?從比較法上來看,在采納物權行為理論的國家,認為返還財產屬于不當得利請求權的范疇。但我國并沒有采納物權行為理論,因此,在民事法律行為被撤銷后,受領標的物的一方當事人無法取得標的物的所有權,作出履行的一方可以基于物權請求權向對方當事人提出請求;同時,因為接受履行的一方占有該物,也構成不當得利,從而構成了不當得利返還請求權與物權請求權的競合。(34)參見王利明:《民法總則研究》,中國人民大學出版社2008年版,第584-585頁;石冠斌:《論出賣人返還請求權的屬性與限制》,載《政治與法律》2021年第1期。

在立法機關的學者所編寫的《總則編釋義》中,盡管沒有明確寫明是物上返還請求權還是不當得利債權返還請求權,或者二者競合,但是,在其論述中寫到:“即使當事人返還時實際的財產已經不存在了,仍然應當承擔返還責任?！?35)同前注⑤,黃薇主編書,第416頁。這顯然不是不當得利返還請求權了,因為如果是不當得利之債權返還請求權,對于善意之返還義務人,應當以現存利益為限(我國《民法典》第986條)。那顯然應該是物上返還請求權了。但是,如果是物上返還請求權的話,返還義務人顯然應該是占有人。按照我國《民法典》第461條(36)《民法典》第461條規定:“占有的不動產或者動產毀損、滅失,該不動產或者動產的權利人請求賠償的,占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人;權利人的損害未得到足夠彌補的,惡意占有人還應當賠償損失?！敝幎?占有物在善意的情況下,因不可歸責于占有人的原因毀損滅失的,占有人也僅僅應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人;如果沒有上述所列,則善意占有人并沒有返還義務。無論如何,按照我國民法典立法機關的解釋,則在合同無效或者被撤銷后的履行標的物返還的情況下,如果債務人怠于行使這種返還請求權,則債權人不能代位行使。

筆者認為,物權行為及其無因性的問題在我國理論上爭議很大。但無論如何,有一點是明確的:采取“競合說”似有不妥:因為自從羅馬法以來,歐陸國家一貫堅持“所有權返還請求權與不當得利返還請求權不得兩立”之原則,(37)參見(臺)史尚寬:《債法總論》,榮泰印書館1978年版,第69頁。也就決定了兩種請求權不可能競合。從民法原理上來說,也是順理成章:如果采取物權行為無因性原則,例如,德國民法典及民法理論,則合同無效后,交付仍然有效(仍然能夠取得所有權),但合同相對人因失去所得原因,應當根據不當得利債權返還;而在像法國這樣的國家,因不承認物權行為無因性,合同無效后,視為自始所有權沒有轉移,則是所有權的返還請求權(38)同前注,(臺)史尚寬書,第69頁。前注,[日]我妻榮書,第47-48頁。況且,2016年修改后的《法國民法典》第1303-3條明確規定:在有其他請求權(訴權)可以適用的情況下,排除不當得利請求權的適用。所以,無論如何從理論上這兩種請求權都難以競合。但是,它卻不僅僅是一個純粹的理論問題,而是一個重要的實踐問題。因此,希望最高法院的司法解釋(可以通過批復等)明確返還請求權的性質。從利于保護債權人的利益計,可以把這種返還請求權納入到債權人的代位范圍中。

(二)債權人代位權中債務人的訴訟地位

《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第39條第1款規定:“債權人以債務人的相對人為被告向人民法院提起代位權訴訟,未將債務人列為第三人的,人民法院應當追加債務人為第三人?！痹谶@一規定中,有一個令人疑惑的程序法上的問題:在我國民事訴訟法上,第三人分為有獨立請求權的第三人與沒有獨立請求權的第三人。該條規定中的債務人是具有獨立請求權的第三人還是沒有獨立請求權的第三人?對于這兩種不同的第三人法院如何追加?第三人參加這種訴訟屬于權利還是義務?第三人拒不參加訴訟的,后果如何?

我國《民事訴訟法》第59條規定:“(1)對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。(2)對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。(3)前兩款規定的第三人,因不能歸責于本人的事由未參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求?！痹摋l第(1)款通常是學理上所說的“具有獨立請求權的第三人”,而第(2)款則屬于無獨立請求權的第三人。

所謂有獨立請求權的第三人是指對他人之間的訴訟標的,有獨立的請求權的人。具體來說,該類第三人認為無論是原告勝訴抑或被告勝訴,都將侵犯自己的利益。因此,他在訴訟中提出自己的要求,以維護自己的利益。有獨立請求權的第三人因認為原被告的主張均損害了自己的利益,因而以起訴的方式提出獨立的請求,他在訴訟中處于原告的訴訟地位,享有原告的訴訟權利,承擔相應的訴訟義務。因此,有獨立請求權的第三人是以最初訴訟中的原告和被告作為被告,提起了一個新的訴訟。當初原被告之間的訴訟稱為本訴訟,第三人與本訴訟雙方當事人間的訴訟稱為參加之訴。由于本訴訟與參加之訴涉及同一個訴訟標的,因此,為了一次性徹底解決糾紛,也為了避免對同一事件作出相互不一致甚至矛盾的判決,法院必須將兩個訴合并審理,合一判決。(39)參見劉家興、潘劍鋒主編:《民事訴訟法學教程》,北京大學出版社2012年版,第118頁。而所謂無獨立請求權的第三人則是指因正在進行的訴訟的裁判結果與其具有法律上的利害關系而參加訴訟的人。(40)參見李浩主編:《民事訴訟法學》,法律出版社2016年版,第103頁。他參加訴訟既不是原告也不是被告,但是,原告勝訴或者敗訴有可能影響其實體法上的利益,其參加訴訟可能站在原告一方也可能站在被告一方。

那么,第三人參加訴訟是其權利還是義務?對此,有學者指出,通常情況下,有獨立請求權的第三人應主動提起訴訟。如果他對本訴訟的進行并無所知,而法院在審理中發現有可能存在第三人,應當通知該第三人出席訴訟。如果被通知的人拒絕參加訴訟,由于有獨立請求權的第三人有權處分自己的請求權,法院應尊重他的處分,不宜強制其進行訴訟。第三人的請求是針對本訴訟的訴訟標的的,因此對他的請求權不應有時間限制,也就是說第三人可以在第一審、第二審或再審的任何時候參加到訴訟中來。(41)同前注,劉家興、潘劍鋒書,第119頁。無獨立請求權的第三人參加訴訟,可以自己申請,也可以由法院通知。若其在接到法院的通知后拒絕參加訴訟,應當如何處理?由于無獨立請求權的第三人參加訴訟,純粹是出于訴訟效益方面的考慮,以期盡可能在一次審理中徹底解決各方的糾紛。無獨立請求權的第三人并非必須參加訴訟,與其有關的當事人在敗訴之后完全可以另行起訴,行使對該第三人的請求權。因此,無獨立請求權的第三人拒絕參加他人之間的訴訟時,不宜采用強制手段。(42)同前注,劉家興、潘劍鋒書,第121-122頁;李浩主編:《民事訴訟法學》,法律出版社2016年版,第106頁;趙鋼、劉學在:《論代為訴訟》,載《法學研究》2000年第6期。筆者同意這種觀點。如此,《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第39條規定的:“人民法院應當追加債務人為第三人”,則無論其債務人為有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人僅僅是一種程序而沒有強制效力。

依筆者看來,對于有獨立請求權的第三人只能是以正在進行中的原告與被告作為被告,那么,法院如何將其追加為第三人?追加他,等于讓其主動提起一個以現行訴訟中的原被告為共同被告的訴訟。因此,實際上是不能追加的,也僅僅是通知或者告知而已。

那么,在代位權訴訟中債務人是有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人呢?對此,有學者總結了訴訟法學界有六種觀點:(1)主張應將債務人列為有獨立請求權的第三人。(2)認為債務人可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。(3)認為應當將債務人列為共同原告。(4)認為在代位權訴訟中,債務人只能充當證人。(5)認為債務人在代位權訴訟中的地位可因案而異,但并非當然的訴訟法律關系主體。債務人如果參加訴訟,其訴訟地位可能包括以下情形:A.為原告;B.為被告;C.為有獨立請求權的第三人;D.為證人。(6)認為應當具體案件具體分析,區別不同案情,確立債務人在代位權訴訟中的地位。具體包括以下幾種情形:A.應當列債務人為無獨立請求權的第三人;B.在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權的第三人;C.列債權人、債務人為共同原告;D.充當證人。(43)同前注,趙鋼等文。在此,我們僅僅討論其究竟為有獨立請求權還是無獨立請求權的第三人。有學者為債務人為無獨立請求權的第三人的主張提出了支持理由:首先,債權人提起代位權訴訟后,債務人的訴訟實施權應當受到限制,債務人原則上不得對次債務人提起同一訴訟請求的訴訟,因而債務人不應與債權人一起作為共同原告。另一方面,就債務人與次債務人之間的關系而言,他們并不具有共同的權利義務,因而將債務人與次債務人作為共同被告缺乏必要的實體法基礎。其次,在代位權訴訟中,將債務人列為有獨立請求權的第三人,顯然與法律規定不符,也缺乏理論上的根據。對于代位權訴訟,債務人并不具備有獨立請求權的第三人之構成要件,因為代位權是法律賦予債權人的一項權利,債權人在法定條件下代位債務人對次債務人提起訴訟有著正當的法律根據,并不存在債務人對該訴訟標的有所謂獨立請求權問題。(44)同前注,趙鋼等文?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第39條顯然是采取了這種觀點——無獨立請求權的第三人,因此,才有追加問題。

筆者認為,一概否認債務人作為有獨立請求權的第三人并不妥當。因為,債權人與債務人的債務人之間的代位權之債權標的,的確存在債權人與債務人的債務人惡意串通損害債務人利益的情形,債務人當然可以以獨立請求權人的身份以他們兩個人為被告提起訴訟,對于正在訴訟的標的提出獨立的請求。所以,筆者贊同第六種觀點。在這種情況下,上述最高法院的司法解釋中的“追加”,其實就是通知或者告知了,因為無法通過追加讓債務人提起一個新的訴訟。

(三)債權人代位權訴訟中是否應當限制債務人對第三人的債權之處分 ?

在代位權訴訟中,債務人知道或者應當知道債權人提起代位權訴訟后,無正當理由減少或者免除相對人的債務,延長相對人的履行期限等處分債權的,相對人以此向債權人抗辯的,是否具有實體法和程序上的合理性與依據?筆者認為,如果對之進行限制,似乎具備價值上的合理性,但卻不符合規范邏輯性——民事訴訟法上的“保全”制度就被簡單地廢止了:任何一個債權人提起對于債務人的訴訟,債務人對于財產的處分都沒有效力,那么,查封等執行輔助措施和制度就不在具有意義了。因此,正確的做法當然應該是:債權人提起代位權訴訟的時候,應當對于債權進行程序法上的保全,防止債務人在訴訟過程中處分債權。如果沒有查封,那么,債務人對于債權的處分——免除相對人的債務,延長相對人的履行期限等,為什么沒有效力?這實際上屬于一個簡化和省略訴訟程序的辦法,但是,沒有法律依據。

不僅如此,如果在債權人提起代位權訴訟以后,債務人的相對人(債務人的債務人)積極向債務人履行債務從而消滅自己義務的行為是否有效?能否消滅債權人的代位權?筆者認為,當然可以,我們沒有理由反對債務人的債務人向自己的債權人履行義務的行為呢?顯然,沒有查封就簡單地規定無效是不合理的。

(四)《民法典》第540條之規定與《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第48條之規定是否有不能實現制度目的之嫌?

《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第48條第1款規定:“債權人依據民法典第538條、第539條規定請求人民法院撤銷債務人與相對人實施的民事法律行為,同時據民法典第157條規定請求相對人向債務人承擔該行為被撤銷后的民事責任的,人民法院依法予以支持。依據民法典第157條規定請求相對人向債務人承擔該行為被撤銷后的民事責任的,人民法院依法予以支持。債權人同時請求債務人向其履行到期債務的,人民法院依法予以支持?！边@里與代位權不同,撤銷權的后果仍然實行“入庫規則”——歸債務人享有撤銷權結果。但是,《民法典》第540條規定:“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用,由債務人負擔?！眴栴}就在于:一方面要求債權人行使撤銷權以自己的債權為限,另一方面又實行“入庫規則”,那么,撤銷權人的目的能否實現?例如,A是B的債權人,債權為1000萬,B無償贈與給C3000萬?，F在A的債權不能實現,要撤銷B的贈與行為,僅以1000萬為限。撤銷后這1000萬歸B所有。但是,B有很多債權人,即使這3000萬贈與全部撤銷,也不足以償還其全部債務。如何能夠保障B能夠償還A的債權呢?A撤銷權行使的目的如何實現?

盡管《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第47條規定:“在債權人撤銷權訴訟中,被撤銷行為的標的是可分的,當事人主張在受影響的追流入范圍內撤銷債務人行為的,人民法院應予支持;被撤銷的行為是不可分的,債權人主張將債務人的行為全部撤銷的,人民法院應予支持?！睂嶓w法上的問題是:標的可分是否意味著行為可分?B與C所為的是一個贈與法律行為,A在行使撤銷權人的時候,僅僅以自己的債權額為限,如何去行使撤銷權呢?必須把贈與行為分為兩個部分(對A來說):1000萬的部分與2000萬部分,A只能就1000萬撤銷B的贈與行為?剩余的2000萬贈與行為仍然有效?這在程序法上如何實施卻屬問題。

筆者認為,這種將一個贈與行為分成若干個法律行為進行撤銷的做法在實體法和程序法上不具有可行性。因為這等于說,把一個贈與行為分成了“若干個可分”的法律行為,只要債權人需要,就可以在自己的債權額限度內撤銷一次,例如,B贈與C3000萬的這個贈與行為,理論上可以劃分為“3000萬個可分的贈與行為”(甚至更多,這取決于分割基準),只要債權人需要,就可以根據債權實現的限度去撤銷。那么,這3000萬的贈與行為在理論上可以被撤銷3000萬次(甚至更多)!至少在筆者的認知范圍內,似乎沒有聽說過“可分的法律行為與不可分法律行為”這種劃分。因此,筆者認為,這種撤銷方式在理論上存在障礙。最好的方式是:將贈與行為作為一個法律行為進行撤銷,但行使撤銷權的債權人僅僅能夠以自己的債權為限,要求債務人的相對人向債務人履行。撤銷后的剩余部分作為不當得利留在相對人處,債務人可以請求權返還也可以不請求返還。如果還有債權人的債權的實現受到影響,可以按照代位權請求代為。如果債務人將剩余部分二次贈與,則債權人還可以重新行使撤銷權。

當然,如果符合《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第42條之規定的要件——轉讓價格未達到交易時交易地的市場交易價或者指導價百分之七十的,一般可以認定為明顯不合理的低價;受讓價格高于交易時交易地的市場交易價或者指導價百分之三十,或者債務人與相對人存在親屬關系,或者一方與另一方的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等存在關聯關系的,債權人在行使撤銷權的時候,可以參照《民法典》第633條之規則進行撤銷。但必須按照該條的規定條件進行撤銷,因為不當撤銷可能會影響其他債權人的利益。這里存在的問題是:可以撤銷的交易額與行使撤銷權的債權人的數額必須相等或者大致一致,不能再就一個批次再進行分割撤銷。

當然,筆者認為,應當為入庫規則規定一個例外——債權人依據確認其與債務人的債權債務關系的生效法律文書、撤銷權訴訟的生效法律文書申請強制執行的,人民法院可以就債務人對相對人享有的權利采取強制執行措施以實現債權人的債權。債務人還有其他申請執行人,且相對人應當給付或者返還債務人的財產不足以實現全部申請執行人的權利的,依照法律、司法解釋的相關規定處理。

五、結論

在合同涉他性的理論和實踐中,第三人效力問題是一個比較復雜的問題,尤其是在我國頗有爭議,甚至有許多需要澄清的疑惑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)對某些問題做出了規定,但對有些問題尚未明確。筆者認為,對于合同成立中的不當的影響的第三人的認定上,應當按照“利益是否具有一致性”來認定,即使是法人的法定代表人或者非法人組織的負責人,只要其與之有利益沖突,在此意義上就應當認定為第三人。其承擔責任的請求權基礎應為侵權行為請求權,但讓其承擔期待利益(履行利益)卻存在理論上的障礙,盡管我國《民法典》將“侵犯利益”也作為侵權行為的對象,甚至沒有將“故意”和“違背公序良俗”作為構成要件。因為,如果讓其承擔履行利益損失,那可能就離侵權法的基本宗旨相去甚遠了。除非,立法或者司法解釋單獨規定一條專門的請求權基礎,以便讓第三人承擔這種“期待利益損失”的純粹經濟利益的損失賠償責任。但在現在的法律體系框架下,很難得出這種結論;在為第三人利益的合同中,第三人利益的獲得之法律途徑是需要認真對待的問題——如果是對第三人的贈與,則應當適用贈與的規則;至于在合法權益的第三人之制度上,我國《民法典》及《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)為了有意阻止擔保人相互之間的追償權,溢出了債法上的一般制度,有值得思考之余地。在司法實踐中,也有適用無因管理、不當得利制度的余地和空間,這要看第三人的請求權選擇;在代位權制度的民法典設計與司法解釋中,將債務人一律作為無獨立請求權的第三人對待從而進行追加,不符合實現生活——確實存在有獨立請求權的場合。對于有獨立請求權的第三人(債務人)法院實際上是沒有辦法進行追加的。另外,在撤銷權訴訟中,《民法典》第540條之規定與《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)第47條之間實際上存在不協調問題,對于一個行為分多次被撤銷不具有理論和實證法依據,只能將無償行為(比如贈與)作為一個行為統一撤銷,從而債權人只能在自己債權額范圍內請求入庫,剩余部分按照不當得利的規則處理。這其實就如合同解除一樣,不能把一個合同分成很多“碎片性合同”分別對應不同數額進行解除,除非是分期付款的、批次相互不產生實質影響的部分(《民法典》第633條)。