論非訴行政執行前的保全措施*

羅智敏

引言

2023年4月28日,哈爾濱一小區因租戶私拆承重墻,導致房屋出現嚴重安全隱患,多戶居民被緊急疏散安置。隨后多地發布緊急通知,規范住宅室內裝飾裝修行為,(1)2023年5月12日,廣州市住房和城鄉建設局發布《關于加強住宅室內裝飾裝修安全管理工作的緊急通知》,5月15日,南寧市住房和城鄉建設局發布《關于加強全市既有房屋室內裝飾裝修管理工作的緊急通知》,5月26日北京市住房和城鄉建設委員會發布《關于加強住宅拆改承重結構管理的緊急通知》。2023年6月7日,住房和城鄉建設部也發布《關于進一步加強城市房屋室內裝飾裝修安全管理的通知》,明確裝修活動中涉及的各主體及各部門的責任。然而,因私自損壞房屋承重結構致使房屋倒塌造成人員傷亡已有很多先例,之所以屢屢出現,部分原因在于行政執法機關的執法權限問題。對于正在進行的損壞房屋承重結構的違法行為,相關執法依據是《建筑法》《建設工程質量管理條例》《住宅室內裝飾裝修管理辦法》等法律、行政法規、規章以及相關的地方性法規,(2)《建筑法》第70條規定:“違反本法規定,涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的,責令改正,處以罰款;造成損失的,承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第69條第1款規定:“……房屋建筑使用者在裝修過程中擅自變動房屋建筑主體和承重結構的,責令改正,處5萬元以上10萬元以下的罰款?！薄蹲≌覂妊b飾裝修管理辦法》第39條規定:“未經城市規劃行政主管部門批準,在住宅室內裝飾裝修活動中搭建建筑物、構筑物的,或者擅自改變住宅外立面、在非承重外墻上開門、窗的,由城市規劃行政主管部門按照《中華人民共和國城鄉規劃法》及相關法規的規定處罰?！钡胤叫苑ㄒ?例如《北京市物業管理條例》第98條規定:“物業管理區域內有下列行為之一的,由有關主管部門按照下列規定予以查處:(一)違反本條例第七十八條第二款第(一)項規定的,由區住房和城鄉建設或者房屋主管部門責令限期改正,處五萬元以上十萬元以下的罰款……”(第78條第2款第1項規定的是禁止“損壞、擅自拆改建筑物承重結構、主體結構”)《上海市住宅物業管理規定》第83條規定:“違反本規定第五十六條第二款第一項規定,損壞房屋承重結構的,由區房屋行政管理部門責令立即改正,恢復原狀,可處一萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的,可處十萬元以上二十萬元以下的罰款?！币罁@些規定,執法部門只有責令停止違法行為和行政處罰的權力,無權采取行政強制措施,也無權強制執行。行政執法機關即使發現了重大安全隱患,也只能依據上述規定,對違法行政相對人下達責令改正通知書,在當事人根本不停止施工、不立即改正消除安全隱患時,行政機關不能強制執行使其停止施工。除建筑領域之外,環保等其他領域也大量存在同樣的問題。為防止損害的發生,保證行政行為的順利執行,實踐中行政機關經常依據最高人民法院的相關司法解釋,向人民法院申請保全措施,但相關的司法解釋存在立法漏洞,司法機關理解不一。本文嘗試圍繞此問題進行分析,以期完善非訴行政執行前的保全措施,避免對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成嚴重的難以彌補的損害。

一、非訴行政執行前保全措施的源起

(一)非訴行政執行前執行等待期帶來的問題

行政行為具有執行力,(3)執行力的含義在我國仍有爭議,本文不做詳細探討。參見王天華:《行政行為執行力的觀念及其消弭——我國行政義務實效確保手段研究之芻議》,載《當代法學》2014年第5期。當行政相對人不履行行政行為所確定的義務時,行政機關應采取必要手段,確保行政行為內容的實現,最為直接的手段就是強制執行。然而,并非所有行政機關都具有行政強制執行權,我國實行的是“以人民法院強制執行為原則,行政機關強制執行為例外”的二元模式。(4)參見胡建淼:《行政法學》(第5版),法律出版社2023年版,第494頁。根據《行政強制法》第13條的規定,只有法律才可以設定行政強制執行,法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。這種強制執行權的二元分配模式在《行政強制法》出臺之前就存在,當時賦予行政機關強制執行權的文件較為混亂,不僅法律、法規,甚至規章、規范性文件都可以自行設定行政機關的強制執行權,行政強制執行存在“亂”施和“濫”施的問題,《行政強制法》對行政強制執行的設定、主體、程序等進行了嚴格的規定,明確了只有法律規定的行政機關具有自行強制執行權,大大限縮了行政機關自行行政強制執行的主體范圍,但沒有改變行政強制執行權的二元模式。

目前,只有部分法律規定了行政機關享有強制執行權,主要集中在道路交通、消防水利、海關、稅收審計等少數行政管理領域,大部分行政機關只能向人民法院申請強制執行。若行政機關作出一個設定義務的行政決定,其本身沒有強制執行權,根據《行政強制法》和《行政訴訟法》,只有行政相對人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定,該行政機關才可以向人民法院申請強制執行。這就出現了一個行政強制執行的等待期,即行政機關在申請人民法院強制執行前,必須等待行政相對人申請救濟期限結束,這個期限一般長達6個月,如果在此期間,當事人提起行政訴訟,還有可能經歷一審、二審和再審,在這漫長的等待期間內,行政行為可能一直不予執行。行政強制執行權二元模式配置的出發點是為了保障行政相對人的權益,避免人民法院執行一個違法的行政強制決定,(5)參見信春鷹主編:《中華人民共和國行政強制法釋義》,法律出版社2011年版,第152頁。但同時也可能造成另外一個后果,就是因行政行為執行力受阻,導致國家利益、社會公共利益和他人合法權益遭受嚴重的難以彌補的損害,如上述建筑執法領域發生的倒塌事件。

行政強制執行權的二元分配是否合理一直存在爭議,一些學者提出這種配置導致行政效率低下,且損害司法權威,主張逐步擴大行政機關自行執行的范圍,(6)參見章志遠:《行政行為效力論》,中國人事出版社2003年版,第183-185頁;章志遠:《行政法學總論》(第2版),北京大學出版社2022年版,第289頁。有的主張建立完全由行政機關自行執行的單軌制模式。(7)參見王青斌、高晨輝:《行政強制執行權的單軌制配置研究》,載《江蘇行政學院學報》2022年第3期。的確,按照行政行為效力理論,行政決定生效后,即具有確定力、拘束力、執行力與公定力,對行政相對人、行政機關本身和其它主體都產生法律效力,行政相對人即使認為行政行為違法,也應遵守執行,否則就會被強制執行。強制執行應發生在行政相對人拒不履行義務之時,然而,由于強制執行權直接作用于行政相對人的人身或財產,對行政相對人的權益影響巨大,目前我國行政機關執法還存在諸多不規范的問題,從我國法治政府發展的現狀及對行政相對人權益保護的角度出發,行政強制執行權二元分配模式具有一定的合理性,正如最高人民法院在《關于行政機關申請法院強制執行政處罰決定時效問題的答復》中所指出的,“法律之所以規定了較長的申請期限,是考慮到非訴強制執行對行政相對人權益影響大,需要通過司法的執行審查或充分保障當事人救濟權利的期限利益,以最大限度地防止行政強制權的濫用?！?8)《關于行政機關申請法院強制執行政處罰決定時效問題的答復》,載最高人民法院網,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/188631.html,最后訪問日期:2023年5月29日。然而,行政強制執行權二元分配是一把雙刃劍,一方面可以保護行政相對人的合法權益,另一方面,行政機關在等待申請強制執行期間,行政決定也可能因無法執行而成為一紙空文,導致國家利益、社會公共利益和他人合法權益受到嚴重的難以彌補的損害。

(二)現有規定無法完全彌補執行等待期的漏洞

行政強制執行權二元分配模式仍有存在的必要,短時間立法不會改變,但行政機關申請人民法院強制執行等待期過長而產生的問題也不容忽視。在現有規定中,行政機關可采取兩種措施在一定程度上避免此情況發生,一是行政強制措施,二是代履行。然而這兩種措施均具有一定局限性,不能彌補執行等待期存在的漏洞。

1.行政強制措施需有法律、法規的授權且期間有限

依據《行政強制法》,行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。這些情形可以包括預防性、制止性、調查性和保全性措施。(9)參見王貴松:《行政強制措施的譜系》,載《清華法學》2022年第6期;沈開舉:《論行政強制措施》,載《法學研究》1993年第2期;應松年主編:《當代中國行政法》(第4卷),人民出版社2018年版,第1552-1557頁。如果行政機關作出設定義務的行政決定,而行政相對人不履行義務,行政機關雖然沒有強制執行權,但是法律、法規設定了行政強制措施權的,在等待向人民法院申請強制執行期間,行政機關有權依法采取行政強制措施,防止損害的發生或擴大。例如,根據《農業轉基因生物安全管理條例》第44條,在生產性試驗結束后,行政相對人未取得農業轉基因生物安全證書,擅自將農業轉基因生物投入生產和應用的,國務院農業行政主管部門有權責令停止生產和應用,并處2萬元以上10萬元以下的罰款。然而,該條例并沒有賦予國務院農業行政主管部門強制執行權,如行政相對人仍繼續生產和應用,有可能會對人體健康和動植物、微生物安全、生態環境等造成不可彌補的損害。此時,若情況緊急,國務院農業行政主管部門可以依據該條例第38條第5項的規定,(10)《農業轉基因生物安全管理條例》第38條規定:“農業行政主管部門履行監督檢查職責時,有權采取下列措施:……(五)在緊急情況下,對非法研究、試驗、生產、加工、經營或者進口、出口的農業轉基因生物實施封存或者扣押?！睂Ψ欠ㄉa的農業轉基因生物實施封存或者扣押。

盡管行政強制措施可以對行政相對人的人身或財產進行暫時性的限制,以保證行政決定的執行,避免損害發生或擴大,但存在兩個缺陷:一是并非所有行政機關都有行政強制措施權,行政強制措施的設定受到《行政強制法》第10條的限制;二是即使有權采取行政強制措施,行政強制措施的期間也是有限的,除非法律、行政法規有特殊規定,一般最長不超過60日,達不到非訴行政執行前6個月執行等待期的時間,因此,此種保障作用有限。

2.代履行適用范圍有限

《行政強制法》第50條規定了代履行,當行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定時,如果當事人逾期不履行,經催告仍不履行,其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的,行政機關就可以自己代履行,或者委托沒有利害關系的第三人代履行。這條是一個普遍授權,也就是說無需單行法律再逐個授權,無強制執行權的行政機關也可以適用。(11)同前注⑤,信春鷹主編書,第163頁。代履行是一種間接強制執行措施,在一定程度上彌補了行政強制執行二元體制分配存在的問題。但是,從《行政強制法》的規定來看,代履行的適用范圍是有限的,并非在任何情況下,行政機關作出一個要求行政相對人履行義務的行政決定,在行政相對人不履行時行政機關都可以直接適用代履行。首先,代履行只能適用于可以替代執行的作為義務,不作為義務與不可替代的義務則無法適用;其次,代履行僅限于已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的情形,也就是說只適用于交通安全、環境污染防治和自然資源保護這三個領域,行政機關不能任意將代履行的適用范圍擴大,尤其涉及拆除違法建筑時,不能適用代履行程序。(12)根據立法部門的解釋,《行政強制法》中規定代履行本意是屬于“做好事”的行為,而不是“破壞性”行為。同前注⑤,信春鷹主編書,第163頁。相關司法案例,參見“鄧照華訴啟東市城市管理局強制拆除房屋及行政賠償案”,江蘇省南通市中級人民法院(2021)蘇06行終124號行政判決書。該判決指出,代履行有嚴格的適用條件,通常應以當事人不履行義務可能會導致迫在眼前的危害為前提,且一般不適用于對建筑物、構筑物、設施的強制拆除。因此,代履行的規定只能解決部分行政領域的強制執行問題。

(三)非訴行政執行前保全措施的必要性

上述兩種可以彌補執行等待期漏洞的措施適用范圍較窄,大多數無強制執行權的行政機關在行政相對人不履行行政決定的義務時,仍需在執行等待期結束后,才可向人民法院申請強制執行。為避免在此期間因行政相對人不履行義務,導致行政決定所保護的利益遭受不可彌補的損害,需要一種補救手段,非訴行政執行前的保全措施可以滿足這種需要。

保全措施來自于《民事訴訟法》的規定,是指人民法院為了確保將來生效法律文書得以順利執行或者避免申請人遭受不可彌補的損害,及時、有效地保護當事人或者利害關系人的合法權益,采取限制有關財產的處分或轉移,或者在判決前責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制措施,包括財產保全和行為保全。(13)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2012年版,第157-161頁。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(下文稱《行訴法解釋》)也規定了財產保全和行為保全措施,基本復制了《民事訴訟法》的規定。非訴行政執行是我國行政訴訟中的特殊制度,執行的是已經生效的行政決定而非人民法院生效的裁判。非訴行政執行前的保全措施就是在行政機關申請非訴行政執行的等待期內,行政相對人拒不執行行政決定確定的義務,情況緊急,國家利益、社會公共利益和他人合法權益即將受到嚴重的難以彌補的損害或者損害正在擴大,急需采取措施,避免損害發生或擴大,行政機關向人民法院提出申請,裁定對行政相對人財產進行保全,或責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。在行政強制執行權二元模式的現狀下,非訴行政執行前的保全措施能夠避免對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成不可彌補的損害,降低因等待行政相對人申請救濟期間太久導致行政行為最終不能執行的風險,解決執法中的“時間空檔期”問題。

二、非訴行政執行前保全措施的功能

關于保全措施的功能,在民事訴訟法學界討論得較多,尤其是2012年修正的《民事訴訟法》增加了行為保全后,學界普遍認為保全措施的功能從最初單一保證將來生效裁判的執行,發展到為阻止損害的擴大和緊急情形下為債權人提供實體救濟。(14)參見冀宗儒、徐輝:《論民事訴訟保全制度功能的最大化》,載《現代法學》2013年第1期;郭小冬:《訴訟保全的實體法視角及其展開》,載《北方法學》2021年第1期。行政法學界對行政訴訟保全措施研究不多,對于非訴行政執行前的保全措施的關注更少。從非訴行政執行前保全措施的源起來看,其應主要發揮以下兩方面的功能:

(一)預防損害的發生或擴大

保全措施是一種臨時性救濟措施,民事訴訟中,保全措施與原告的訴訟請求具有密切關系,(15)同前注,冀宗儒、徐輝文。這也決定了兩種不同類型保全措施主要功能的差異。財產保全針對申請人給付請求而作出,對被申請人的財產或爭執標的物限制當事人進行處分,主要目的是保證將來生效裁判能夠得以執行,提出財產保全的案件必須是給付之訴或者包含給付之訴的訴訟;行為保全針對申請人非財產糾紛請求,立即制止債務人正在實施的侵權行為或要求其實施一定行為,主要目的是避免債權人遭受其它不可彌補的損害,可適用于給付之訴、確認之訴與變更之訴。(16)同前注,全國人大常委會法制工作委員會民法室編書,第159頁;最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著:《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上),人民法院出版社2015年版,第454頁;周翠:《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》,載《法律科學》2015年第4期。在行政訴訟中,因行政訴訟的特殊性,行政相對人申請保全措施與行政機關申請保全措施的目的與適用條件本應有所區別,但《行訴法解釋》并沒有區分申請主體,也沒有強調適用條件的差別,從具體規定來看,行政訴訟中的保全措施具有“監督行政機關依法行政、確保行政行為實現、為行政相對人提供預防性保護的三重功能”。(17)羅智敏:《我國行政訴訟中的預防性保護》,載《法學研究》2020年第5期。

非訴行政執行中,行政機關申請強制執行并非為了解決行政爭議,而是執行已經生效的行政決定。依據行政行為效力理論,本來在行政相對人不履行行政行為所確定的義務時,行政機關可以強制執行,但考慮到對行政相對人的保護,無強制執行權的行政機關需經過較長的救濟等待期,在等待期內,面臨著行政決定所保護的利益正在或即將遭受不可彌補的損害,保全措施作為一種補救機制,最重要功能是預防損害的發生或擴大,及時維護國家利益、社會公共利益和他人合法權益。行政機關申請保全措施并非僅僅因為行政相對人不履行行政決定,而是因為情況緊急,國家利益、社會公共利益和他人合法權益即將受到不可彌補的損害或損害正在發生。如果僅為了執行行政決定而申請保全措施,就失去了行政強制執行權二元模式設計的意義。因此,只有在國家利益、社會公共利益和他人合法權益即將或正在受到不可彌補的損害,又沒有其它方式予以制止,行政機關才能申請非訴行政執行前的保全措施,預防性應是其主要功能。與民事訴訟因不同的訴訟請求而申請不同類型的保全措施不同,行政機關申請的原因是一樣的,保全類型的不同是根據如何更迅速更有效實現申請目的而決定的。

(二)保障行政決定的執行

當然,非訴行政執行前的保全措施也有保障行政決定執行的功能。只要人民法院裁定作出保全措施,必將伴隨著保證行政決定確定義務的履行,即執行行政決定。一般而言,行政決定為行政相對人設定的義務有金錢給付義務和作為或不作為義務兩種類型。金錢給付義務要求行政相對人支付一定金額款項,如罰款、拖延的工資、稅費等;作為義務要求行政相對人積極行動,如“限期整頓”“限期恢復原狀”等行政決定中確定的義務;不作為義務一般要求行政相對人停止違法行為,如“責令停止捕撈”“責令停止發布廣告”等行政決定中確定的義務。當行政決定設定的是金錢繳納義務,財產保全可以保證行政機關申請強制執行時有相應的財產得以執行。行為保全通常表現為人民法院責令被執行人為或不為一定行為,對應的一般是行政決定所設定的作為或不作為義務,有時直接達到強制執行的效果。行為保全的這種功能在民事訴訟法學界通常被稱為保全的“本案化”,因為權利人的訴訟請求提前得以實現,(18)參見占善剛、劉丹:《民事訴訟保全的類型化分析》,載《江蘇大學學報(社會科學版)》2013年第3期;郭小冬:《論保全訴訟中被申請人利益的保障》,載《法學家》2010年第2期。非訴行政執行前的保全措施也通常會實現行政決定的執行。例如,行政機關責令行政相對人停止違法建設行為,若行政相對人拒不執行繼續違法建設,行政機關可申請人民法院采取行為保全,由人民法院裁定其停止違法行為,實際效果相當于行政行為的執行。

三、相關司法解釋對行政機關申請保全措施的規定

行政機關申請人民法院對行政相對人采取保全措施,通常有兩種情形:一是行政行為還沒有作出,行政機關在對行政相對人違法行為進行調查的階段,申請人民法院采取保全措施,一般規定在實體法律規范中,此類申請不屬于本文研究對象。(19)例如國務院《禁止傳銷條例》第14條第1款第8項規定,當縣級以上工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進行查處時,對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的,可以申請司法機關予以凍結。另外一種情形是行政行為已經作出,為了確保行政行為順利執行,行政機關申請人民法院采取保全措施,這在司法實踐中經常出現。確保行政行為執行的保全措施可能發生在行政訴訟中,也可能發生在非訴行政執行前,目前在最高人民法院相關司法解釋有所規定,但是否可以適用于非訴行政執行前,無論是行政機關還是人民法院都沒有嚴格區分,造成適用的混亂。因此,本部分先梳理哪些司法解釋規定了行政機關可以申請人民法院采取保全措施,之后再對這些保全措施是否可以適用于非訴行政執行前進行剖析。

(一)《行訴法解釋》規定的保全措施

《行政訴訟法》沒有規定行政機關可以申請人民法院采取保全措施,行政機關申請的依據通常是最高人民法院制定的相關司法解釋,主要集中于《行訴法解釋》的規定。

1.第76條與第77條規定的財產保全與行為保全

在《行政訴訟法》沒有規定的情況下,《行訴法解釋》幾乎復制了《民事訴訟法》(2017年)的第100條與第101條,在第76條與第77條規定了保全措施適用情形。

《行訴法解釋》第76條第1款規定:“人民法院對于因一方當事人的行為或者其他原因,可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取上述保全措施?！边@一條的內容在最高人民法院2000年頒布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下文稱《若干解釋》)中就曾經規定過,(20)《若干解釋》第48條第1款規定:“人民法院對于因一方當事人的行為或者其他原因,可能使具體行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以依法采取財產保全措施?！彼煌氖窃凇缎性V法解釋》中增加了行為保全。依據此條,行政機關可以申請采取保全措施以確保行政行為的執行,人民法院在必要時也可以主動采取保全措施。

《行訴法解釋》第77條第1款規定:“利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施?！边@條規定申請者是利害關系人,行政機關是否屬于利害關系人并不明確,在最高人民法院行政審判庭編著的《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》中,也沒有明確申請主體,實際上是回避了這個問題。(21)參見最高人民法院行政審判庭編著:《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》(上),人民法院出版社2018年版,第377-379頁。司法實踐中,行政機關依據此條申請保全措施,經常會被法院受理并作出支持的裁定。(22)參見湖南省桂陽縣人民法院(2018)湘1021財保31號行政裁定書;湖南省新寧縣人民法院(2019)湘0528財保2號行政裁定書、(2019)湘0528財保4號行政裁定書;湖南省邵陽縣人民法院(2019)湘0523財保604號行政裁定書;湖北省赤壁市人民法院(2020)鄂1281行審39號行政裁定書。

2.第159條規定的財產保全

除了以上兩條外,《行訴法解釋》第159條也規定行政機關可以向人民法院申請財產保全,這一規定基本是2000年《若干解釋》第92條的翻版。(23)《若干解釋》第92條規定:“行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前,有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,可以申請人民法院采取財產保全措施。后者申請強制執行的,應當提供相應的財產擔保?！备鶕藯l規定,行政機關申請人民法院強制執行前,有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,可以申請人民法院采取財產保全措施。這一條規定較為明確,專門針對的是非訴行政執行前可以申請的保全措施,但僅限于財產保全。

(二)《最高人民法院關于生態環境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規定》中的禁止令

在環境保護領域,一些地方法院探索實施環境禁止令,有的還制定了環境保護禁止令的實施辦法。(24)例如河南省濮陽市中級人民法院《環境保護禁止令實施辦法》(2018年)中規定,在環境資源案件中,依法負有環境保護管理職責、無行政強制執行權的行政機關對于正在發生的、不立即制止將產生不可逆轉的嚴重后果,損害社會公共利益的環境違法行為申請人民法院作出責令立即停止違法行為的環境保護禁止令;行政機關可以在符合規定的情形下向人民法院申請執行前(非訴行政審查前)申請環境保護禁止令。參見《濮陽日報》,2018年10月16日第7版。環境禁止令就是一種保全措施,可以達到直接執行行政行為的效果。例如在“重慶市萬州區環境保護局與重慶福展礦業有限公司實施環境保護禁止令非訴行政案”中,(25)重慶市萬州區人民法院(2015)萬法環行非審字第19號非訴訟行政執行裁定書。針對重慶福展礦業有限公司未取得排污許可證就從事生產經營、將生產中的廢水直接排放對周圍環境造成污染的行為,重慶市萬州區環境保護局向其作出《環境違法行為改正決定書》,為防止污染擴大,嚴重破壞環境,又向區人民法院申請禁止令,責令該公司立即停止排污。這種環境禁止令的保全措施,實質上是在行政相對人沒有提起行政復議和行政訴訟時,通過環境禁止令的形式直接執行了環保機關作出的改正環境違法行為的決定。

由于各地法院的相關辦法在申請主體、適用情形等方面理解不一,為了及時有效保護生態環境,統一適用情形,在各地法院實施環境禁止令經驗的基礎上,最高人民法院2021年12月27日發布《最高人民法院關于生態環境侵權案件適用禁止令保全措施的若干規定》(下文稱《若干規定》),對于申請禁止令的主體、適用范圍、審查標準等問題進行統一規定。根據《若干規定》,針對被申請人正在實施或者即將實施污染環境、破壞生態行為,不及時制止將使申請人合法權益或者生態環境受到難以彌補的損害時,申請人可以向人民法院申請采取禁止令保全措施,責令被申請人立即停止一定行為。申請人不僅包括直接受到污染環境、破壞生態行為損害或者損害風險的自然人、法人或者非法人組織,還包括《民法典》第1234條、第1235條規定的“國家規定的機關”和“法律規定的組織”。(26)《民法典》第1234條規定:“違反國家規定造成生態環境損害,生態環境能夠修復的,國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。侵權人在期限內未修復的,國家規定的機關或者法律規定的組織可以自行或者委托他人進行修復,所需費用由侵權人負擔?！钡?235條規定:“違反國家規定造成生態環境損害的,國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人賠償下列損失和費用:……”對于國家規定的機關,通常都認為包括具有行政管理職能的行政機關。(27)參見張新寶:《侵權責任編:在承繼中完善和創新》,載《中國法學》2020年第4期;王利明:《〈民法典〉中環境污染和生態破壞責任的亮點》,載《廣東社會科學》2021年第1期?！度舾梢幎ā钒l布之后,行政機關可以以此為依據向人民法院申請環境禁止令。(28)例如,北京市密云區古北口鎮人民政府與北京鑫地順達物流有限責任公司禁止令案,北京市密云區人民法院(2022)京0118行保2號民事裁定書。由于《若干規定》將“國家規定的機關”與其他申請人同樣規定,因此,行政機關是否已經作出一個行政決定并非申請環境禁止令的必要條件。

四、非訴行政執行前適用相關司法解釋的困境

目前行政機關為執行行政行為,向人民法院申請保全措施,只有最高人民法院制定的上述相關司法解釋作為依據。在司法實踐中,這些規定也經常被作為非訴行政執行前保全措施的依據而廣泛適用,但這些規定性質并不明確清晰,有的不能作為非訴行政執行前保全措施的依據,無論行政機關還是司法機關都存在一定的混淆和錯誤適用,需要辨析與澄清。

(一)《行訴法解釋》第76條與第77條不能適用于非訴行政執行

《行訴法解釋》第76條與第77條基本照搬了2017年《民事訴訟法》第100條與第101條的規定,(29)本文所指的兩條文對應的《民事訴訟法》(2017年)第100條與第101條,2021年《民事訴訟法》再次修正,相應條文變更為第103條和104條。并沒有特別考慮行政訴訟法的特殊性。(30)關于這兩條規定存在的立法問題,同前注,羅智敏文。在實踐中,行政機關經常以其為依據申請保全措施,作為保障其行政行為將來得以執行的工具,司法解釋規定本身有缺陷,人民法院在司法實踐的適用也存在模糊之處。

1.《行訴法解釋》第76條規定的是訴中保全措施

依據《行訴法解釋》第76條的規定,申請保全措施的主體是一方當事人,人民法院也可以主動采取,這條應是一個訴中保全措施,如果沒有發生行政訴訟,行政機關不能基于此條申請人民法院采取保全措施,因此,不能適用于非訴行政執行前。但是,司法實踐中,在行政相對人并沒有提起行政訴訟的情況下,行政機關經常以此條為依據申請人民法院采取保全措施,以確保自己作出的行政行為得以執行,人民法院也常常受理,并作出支持裁定,這種適用明顯是錯誤的。(31)參見河北省廣平縣人民法院(2020)冀0432財保36號行政裁定書、(2020)冀0432財保37號行政裁定書、(2020)冀0432財保29號行政裁定書;湖北省?？悼h人民法院(2019)鄂0626行保2號行政裁定書、(2019)鄂0626行保3號行政裁定書、(2019)鄂0626行保4號行政裁定書。

之所以認為此條規定的是訴中保全措施,有以下幾個原因:首先,本條在《行訴法解釋》“七、審理與判決”項下,此條前面規定的是回避,后面規定的是撤訴,這兩個問題都是在行政訴訟過程中發生的特殊問題,意味著此條也是在行政訴訟的審理過程中適用,最高人民法院行政庭對此條的解釋也進行了肯定性的說明。(32)同前注,最高人民法院行政審判庭編著書,第374頁。其次,此條明確申請主體是“當事人”,按照行政訴訟的一般理論,在行政訴訟中,原告、被告和第三人是當事人,只有行政訴訟關系成立之后,才能被稱為當事人。因此,行政機關如果要適用這一條,必須是在行政訴訟中,因行政相對人的行為將會導致行政行為難以執行時,才可以向人民法院申請采取保全措施,司法實踐中以此作為非訴行政執行前的保全措施是錯誤的。

2.《行訴法解釋》第77條的規定不適用于行政機關

《行訴法解釋》第77條規定,申請人在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟的,人民法院應當解除保全。此條照搬了《民事訴訟法》(2017年)第101條的規定,沒有考慮行政訴訟與民事訴訟在原告規定方面的區別。在我國行政訴訟中,原被告具有恒定性,行政機關不能作為原告提起行政訴訟,因此也不能依據《行訴法解釋》第77條向人民法院申請訴前保全。實踐中人民法院依據此條作出支持行政機關保全的申請,明顯是一種錯誤適用。

(二)《行訴法解釋》第159條具有局限性

《行訴法解釋》第159條是規定非訴行政執行前保全措施的唯一依據,此條明確指出行政機關申請人民法院強制執行前,有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,可以申請人民法院采取財產保全措施,但是這一條的規定具有一定的局限性。

第一,此條只規定了財產保全,沒有規定行為保全,不能滿足執法實踐中行政機關的需求。財產保全可以對行政相對人的財產進行暫時性的控制,防止行政相對人轉移財產,避免將來行政行為得不到執行,但是針對要求行政相對人停止違法等類義務的履行則無能為力,司法實踐中經常出現法院依據該條作出的是行為保全措施的裁定。例如,在“衡山縣國土資源局與劉長桂非訴審查案”中,衡山縣國土資源局認為劉某未經有權機關批準擅自在責任田內建房,對劉某送達《責令停止國土資源違法行為通知書》,劉某停工一段時間后,繼續動工建設,衡山縣國土資源局執法監察大隊會同店門鎮政府、店門鎮國土資源所再次到現場責令停止違法行為,但劉某仍繼續建設,衡山縣國土資源局向人民法院申請行為保全,人民法院則依據《行訴法解釋》第159條,作出禁止劉某占用土地繼續建房的裁定。(33)參見湖南省衡山縣人民法院(2019)湘0423行保1號行政裁定書。值得注意的是,在該裁定中衡山縣人民法院把依據寫錯,應該是依據《行訴法解釋》第159條,但寫成了依照《若干解釋》第159條。顯然,禁止繼續建房是一種行為保全,與第159條只能作出財產保全的規定不符,這也許是在沒有行為保全規定的情況下法院的一種無奈選擇。

第二,此條規定的裁量要件有待商榷。司法實踐中,一些法院不愿適用此條作出非訴行政執行財產保全的裁定,其中一個原因就是司法解釋缺乏明確規定。(34)參見謝暉、黃淑娟、李偉:《行政決定財產保全的現實考察與完善進路——以600份行政裁定書為分析樣本》,載《山東法官培訓學院學報》2021年第2期。首先,根據此條,法院的裁量要件為“申請人有充分理由認為被執行人可能逃避執行”,此規定給予了人民法院極大的裁量權,什么理由才是“充分理由”,何種情況下才可以認定“被執行人可能逃避執行”,完全交由法院自由心證,在目前的裁定中人民法院一般不會說理,如何推定行政相對人可能逃避執行也沒有論證。(35)筆者以“行政案件”“裁定”為關鍵詞,在中國裁判文書網上查詢適用《行訴法解釋》第159條的規定,截止2023年6月1日,共有112件案件,其中河南省新野縣人民法院作出的財產保全裁定就有87件,都是新野縣人力資源和社會保障局為追繳社會保險金而申請財產保全的案件,裁定的理由均為“在發現社會保險金存在冒領情況下,及時履行追繳社會保險金的法定職責符合法律規定,社會保險金屬于國家專項基金,如不及時追繳將危害國家公共利益”。其次,財產保全的設計僅僅是為了執行行政行為,是否只要存在逃避執行的情形就可以作出對行政相對人財產的保全值得商榷。如前所述,保全措施本應是情況緊急為維護國家利益、社會公共利益和他人合法權益免受不可彌補的損害而設計的制度,如果僅僅因為行政相對人有逃避執行的可能就作出財產保全的決定,和直接執行行政決定沒有區別。財產保全涉及對行政相對人財產權的限制,逃避執行是否會造成對國家利益、社會公共利益和他人合法權益嚴重的不可彌補的損害,依具體案情不同而不同,就這就涉及一個利益衡量問題,此條并沒有規定人民法院應在采取財產保全維護的利益與被申請人利益之間進行權衡。最后,沒有規定人民法院對行政行為的合法性進行審查。之所以規定行政行為強制執行的二元體制,就是擔心行政行為如果違法會對行政相對人造成損害,行政機關申請人民法院強制執行時,人民法院首先應對行政行為進行合法性審查。保全措施同樣會對被申請人權益造成影響,為了執行行政行為而采取保全措施,也需要審查該行政行為是否合法,不能為了執行一個明顯嚴重違法的行政行為采取保全措施。

(三)環境禁止令只能適用于民事訴訟

如前所述,在《若干規定》出臺之前,各地法院制定的環保機關申請的環境禁止令,直接目的在于解決環境執法中救濟等待期問題,實質上是一種行政案件非訴行政執行前的保全措施。最高人民法院為了統一規范各地法院制定的環境禁止令,出臺了《若干規定》。然而,《若干規定》明確環境禁止令是一種對民事侵權行為的保全制度,是生態環境侵權領域中,被侵權人在提起訴訟前或者訴訟過程中申請人民法院禁止侵權人作出一定行為。面對行政相對人的環境違法行為,相關行政機關具有雙重法律身份:一方面是民事主體,屬于《民法典》第1234條所指的“國家規定的機關”,(36)同前注,張新寶文。是享有環境侵權賠償請求權的主體,作為公共利益的代表人,有權請求人民法院采取保全措施避免或減少生態環境利益受損;另一方面是行政主體,對違反環境法律規范的違法行為負有制止并作出處罰的義務,行政相對人若不執行,有確保行政行為內容得到履行的職責。面對行政相對人生態環境領域的違法行為,行政機關是否可以針對違法行為不履行監管職責,而是直接依照《若干規定》申請人民法院作出民事保全措施,值得關注。雖然直接申請民事保全措施在效果上的確能夠防止對生態環境利益造成損害或避免損害擴大,但是放棄履行監管職責,針對違法行為不發動行政權,也是一種失職行為。長久下去,會使行政執法機關過分依賴民事訴訟,引發法律身份的錯位,需慎重考慮這種制度的實施。

從以上分析可以看出,司法實踐中,為了保證作出的行政行為得以執行,無強制執行權的行政機關向人民法院申請非訴前的保全措施,人民法院以《行訴法解釋》第76、77條或《若干規定》為依據,對行政相對人采取保全措施以確保將來行政行為執行,是對法條的誤用。

五、非訴行政執行前保全措施的完善

為使無強制執行權的行政機關有必要的手段及時維護國家利益、社會公共利益和他人合法權益,避免損害發生或繼續擴大,需完善非訴行政執行前的保全措施。因非訴行政執行前的保全措施涉及行政決定保護的利益和被申請人利益之間的權衡,首先需確定人民法院在裁定程序中進行利益權衡的基本原則,再對裁量要件與具體程序進行完善。

(一)比例原則的適用

在行政法中,比例原則是指對行政手段與行政目的之間進行衡量,保證行政行為是合乎比例的。(37)參見余凌云:《行政法講義》(第3版),清華大學出版社2020年版,第94頁。比例原則發源于18世紀末期的德國警察行政法,如今已經成為很多國家的憲法原則。作為公法原則,比例原則是否可以適用于私法和其它部門法領域,在我國存在爭議,(38)參見紀海龍:《比例原則在私法中的普適性及其例證》,載《政法論壇》2016年第3期;陳璇:《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》,載《環球法律評論》2016年第6期;張蘭蘭:《作為權衡方法的比例原則》,載《法制與社會發展》2022年第3期;梅揚:《比例原則的適用范圍與限度》,載《法學研究》2020年第2期。但比例原則在司法裁判中的適用,尤其是作為人民法院審查行政行為合法性的標準已經較為普遍。(39)參見馬超、于曉虹:《行政審判中比例原則的適用——基于公開裁判文書的實證研究》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2022年第4期;劉權:《行政判決中比例原則的適用》,載《中國法學》2019年第3期。在非訴行政執行前保全措施程序中,人民法院是否應遵守比例原則,首先需要明確的是,此時所說的比例原則是一個法律原則還是一種裁判方法。

一般提及比例原則,都是從實體法的角度將其作為憲法或部門法的一項基本原則,該原則或明確規定在法律條文中,或在實務界與理論界得到廣泛認可。同時,比例原則也作為一種法解釋方法,指導法官在具體案例中適用法律進行利益衡量。利益衡量作為法學思考方法,為克服概念法學的缺陷而出現,其核心理論體現在德國的利益法學及后來的評價法學,以及日本的利益衡量論。利益衡量論者認為法律存在漏洞,無法解決全部問題,強調利益在法律適用中的重要性,利益衡量在裁判過程中具有重要意義。(40)參見梁上上:《利益衡量論》(第3版),北京大學出版社2021年版,第276-277頁。在確定利益衡量的標準時,德國與日本的利益衡量理論又有所不同,德國的理論主張探求立法者的意圖,以立法者的評價為基礎進行權衡,強調法律在司法裁判中的決定性意義,而日本的理論更加強調法官的主動性,法官根據抽象的公平正義作出裁量,不關注甚至排斥立法者的意圖。(41)參見郭小冬:《論訴訟保全中的利益權衡問題》,載《西南政法大學學報》2009年第6期;同前注,張蘭蘭文。我國有學者認為德國利益法學的利益權衡“更契合我國以制定法為核心的法源結構”,(42)同前注,張蘭蘭文。有的則認為日本的利益衡量理論是法官在對現實發生的相互沖突的利益進行的比較判斷,“能夠真正體現出衡量、權衡的本意?！?43)同前注,郭小冬文。無論是探究立法者的原意還是脫離立法者根據具體案情自由裁量,都可能存在適用恣意性的問題。越來越多的司法裁判將比例原則作為一種適用方法,認為比例原則能夠提供較為完整明確的方法,甚至比例原則成為利益衡量的代名詞。(44)參見蔣紅珍:《比例原則適用的范式轉型》,載《中國社會科學》2021年第4期。

比例原則作為非訴行政執行前保全措施程序中法官適用的基本原則,應既有實體規范的要求,又是利益衡量的基本方法。作為實體規范,在裁量要件中應體現比例原則。作為法解釋方法,利益衡量應貫穿非訴行政執行前保全措施的全過程。通常認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則,在非訴行政執行之前保全措施的適用中,具體體現在人民法院作出采取保全措施裁定的目的是為了避免對國家利益、社會公共利益或他人合法利益造成不可避免的損害或避免損害擴大,在保全措施類型中選取對被申請人權利損害最小的手段,要權衡保全措施對被申請人產生的損害與保全措施所保護的利益之間的平衡。此三項原則適用時層層遞進,“只有在符合了上一分支原則的前提下、才能夠進入到下一原則的位階適用,從而使每后一個原則都有‘強化’前一個原則的功能”。(45)同前注,蔣紅珍文。因此,人民法院在受理行政機關的申請后,需全面考量案件的緊急性與各方利益,在行政相對人的利益和需要保護的利益之間進行權衡,最后選擇是否需要保全措施及何種保全措施。

(二)具體完善建議

1.增加行為保全

如前所述,目前《行訴法解釋》中只有第159條的規定是非訴行政執行前的保全措施,第76條與第77條的規定并不能適用非訴行政執行,但第159條僅僅規定了財產保全,且裁量要件有缺陷,不能滿足實踐中的需求。在很多情形中,需要采取行為保全才能及時避免因行政相對人不履行義務,導致國家利益、社會公共利益和他人合法權益受損。例如,行政機關對行政相對人作出罰款或者其他負有付款義務的決定,行政相對人不是通過轉移財產而是采取注銷公司登記等行為逃避執行時,財產保全就不能發揮作用,只有通過禁止注銷登記的行為保全措施,才能使行政決定所保護的利益免受損失,保證給付義務的執行。此外,在執法實踐中行政機關會作出大量責令類行為,如果行政相對人不履行義務,除了作出行政處罰之外,無強制執行權的行政機關一般只能消極等待,此時行為保全措施尤為必要。當然,行政機關作出的責令行為類型非常多,也很混亂,(46)參見胡建淼、胡曉軍:《行政責令行為法律規范分析及立法規范》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2013年第1期。但根據對行政相對人設定義務的內容,一般可以分為責令行政相對人積極作為和責令行政相對人不作為,行為保全措施與此相對應,可由法院責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為。

2.統一裁量要件

盡管非訴行政執行前保全措施非常有必要,但是保全措施的實施同樣會給行政相對人的權益造成影響,在某些情形下甚至產生立即強制執行的效果,尤其是在行政機關作出的是責令類行為時,保全措施實質上是將行政行為轉化為司法裁定,而此時行政行為是否合法并不確定。因此,一般情況下,行政機關在行政相對人不履行行政行為所確定的義務時,需等待被申請人救濟期結束,向人民法院申請非訴行政執行,只有滿足特別條件,才能向人民法院申請保全措施。民事訴訟因財產保全和行為保全不同而適用條件有所區別,非訴行政執行前的所有保全措施目的是一致的,人民法院的裁量要件也應是統一的?？紤]行政強制執行權二元模式設計的意義,需要對保全措施的裁量要件作出較為嚴格的規定,避免對行政相對人的權益造成不成比例的損害。從行政強制執行二元體制的設置和非訴行政執行前保全措施的目的來看,裁量要件應至少包括以下四個方面的內容:

(1)行政相對人拒不履行行政行為確定的義務

行政相對人拒不履行行政行為所確定的義務,是行政機關申請保全的前提條件。如果行政機關沒有作出行政行為或尚未生效,或者在行政決定中并沒有非常明確地指出所需履行的義務,就沒有強制執行的基礎,也就不具備申請保全的條件。

(2)情況緊急,不采取保全措施將會給國家利益、公共利益和他人合法權益造成嚴重的難以彌補的損害

該要件包含兩個方面,一是“情況緊急”,這是時間要件。所謂緊急,是指損害后果即將發生或正在發生,行政機關不能等待經過行政相對人的救濟期間后再向人民法院申請強制執行,必須立即采取措施避免損害的發生或擴大;二是“不采取保全措施將會給國家利益、公共利益和他人合法權益造成嚴重的難以彌補的損害”,這是后果要件。損害一般包括財產損害或非財產損害,前者如行政相對人不繳納數額巨大的罰款,可能會轉移財產或注銷企業登記,造成無法繳納罰款,后者如環境遭到破壞等。財產損害可以通過金錢彌補,一般情況下,不能采取保全措施,但是當行政相對人作出如注銷登記等的行為,將導致損害無法彌補時,就需要綜合判斷。因此,此要件需要人民法院結合具體案情及被申請人的行為,對是否會發生或正在發生嚴重的難以彌補的損害進行判斷和權衡。

(3)采取保全措施不會給被申請人造成更大的損害

這個要件是比例原則的具體體現,需要人民法院在保全措施所要實現的利益、被申請人的利益之間進行權衡。法院需要權衡是否因采取保全措施會給被申請人造成更大更危險的損害,不采取保全措施對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成的損害應超過采取保全措施對被申請人造成的損害,在二者之間進行利益衡量,尤其避免出現只要涉及國家利益、社會公共利益就絕對至上的判斷。

(4)申請執行的行政行為無重大且明顯違法情形

行政機關向人民法院申請保全措施是在申請非訴行政執行前進行的,行政機關作出的行政行為是否合法并不確定,行政相對人沒有提起行政復議或行政訴訟的原因是多方面的,如果行政行為本身違法,采取保全措施的基礎就不復存在。因此,法官需要對行政行為的合法性進行審查。人民法院在非訴行政執行程序中對行政行為審查的標準是“重大明顯違法”標準,(47)參見梁鳳云:《行政訴訟講義》(下),人民法院出版社2022年版,第1077頁。即審查是否實施主體不具有行政主體資格、明顯缺乏事實根據、明顯缺乏法律法規依據、以及是否存在其他明顯違法并損害被執行人合法權益的情形,原則上重大明顯違法的行政行為,不予執行。申請保全措施的案件中,出于情況緊急而申請,作出裁定的時間緊迫,過高標準會造成保全措施形同虛設,但保全措施又會造成行政相對人權益的損害,不能只要行政機關申請即可裁定實施,需要在二者之間進行權衡,因此,非訴行政執行的審查標準也可以適用于申請保全措施。

3.細化程序規定

目前對于非訴行政執行前申請保全的程序在司法解釋中并沒有規定,鑒于保全措施對行政相對人權益產生重大影響,應細化保全程序規定。

(1)申請與受理

無強制執行權的行政機關,應該在其行政行為中確定的行政相對人履行義務期限屆滿之后,向具有受理非訴行政執行申請管轄權的人民法院提出保全措施的申請。但是實踐中,行政機關經常將責令行為與行政處罰一起作出,先要求責令停止某種違法行為,并不規定責令期限,此時,行政機關應該根據所需維護利益的緊急需要,在一個合理的期限向人民法院申請保全措施。行政機關應該向人民法院遞交采取保全措施的申請書,提交行政決定書及作出決定的事實、理由和依據,同時說明情況緊急,不采取保全措施將會給國家利益、公共利益造成難以彌補的損害,并提交證據材料。人民法院根據申請材料決定是否受理。

(2)審查

人民法院受理之后,根據前述四個裁量要件進行審查。被申請人是否拒不履行行政行為所確定的義務,是否情況緊急,不采取保全措施將會給國家利益、公共利益和他人合法權益造成嚴重的難以彌補的損害,采取保全措施是否會給被申請人造成更大的損害,是否要求行政相對人履行義務的行政行為無重大且明顯違法情形。這需要行政機關提供證據加以證明,人民法院也可以主動調查。

(3)聽取意見與裁定

如果從保全措施對被申請人權益影響來看,應該給予被申請人最低的程序保障,被申請人有獲得通知并表達意見的機會。然而,非訴行政執行前保全措施的目的是為了避免國家利益、社會公共利益和他人合法權益遭受重大難以彌補的損失,情況緊急而采取的,在有些情形中,如果通知被申請人,可能達不到制度設計的目的。例如,凍結被申請人的存款匯款就需要嚴格保密,否則被申請人立即轉移存款匯款會導致財產保全措施目的落空。因此,可以參照《行政強制法》對行政相對人采取行政強制措施程序的規定,結合采取保全措施的類型給予被申請人程序保障。

出于情況緊急的需要,人民法院接受申請后,應在最快的時間內作出回復。參考保全措施的一般規定,可以規定非訴行政執行前的保全措施也在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

(4)救濟

如前所述,目前的保全措施并沒有規定在《行政訴訟法》,而是規定在《行訴法解釋》中,涉及保全措施的司法解釋條款并非是對具體法律規定條文的細化,其規定的合法性與正當性還有待于研究。無論是財產保全還是行為保全,對被申請人都會造成權益損害,對其而言是一種不利的決定,《行訴法解釋》第76條與第77條規定的訴中與訴前保全措施都規定了可以申請復議的救濟,應允許當事人可以針對非訴行政執行的保全措施通過復議予以救濟。

結語

為了避免無強制執行權的行政機關在向人民法院申請強制執行的等待期內,因行政相對人不履行行政行為所確定的義務,導致國家利益、社會公共利益和他人合法權益受到嚴重的難以彌補的損害,保全措施作為補救手段非常必要,應細化行政機關向人民法院申請保全措施的程序。在行政行為的強制執行體制沒有改變的前提下,既要考慮行政相對人的合法權益不受侵犯,同時也要考慮行政行為所維護的國家利益、社會公共利益和他人重大利益,在二者之間達到平衡。當然,保全措施只是一種臨時性的措施,并非最終行為。行政機關申請保全措施之后,負有在規定期限內向人民法院申請強制執行的義務,如行政機關沒有申請非訴行政執行,人民法院應立即解除保全措施。在救濟等待期結束或救濟等待期內采取保全措施后行政相對人又提起行政訴訟,保全措施的效力維持到人民法院非訴行政執行裁定作出或判決的作出為止。