屏蔽網站禁令法理探究與規范建構

彭學龍 張 成

( 1．2．中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢430073)

數字網絡技術使作品公共產品屬性得以充分釋放［1］，在為作品傳播提供空前便利的同時，也顯著降低了侵權門檻，無限放大了侵權后果，明顯增加了侵權隱蔽性和追訴難度。因此，如何有效應對網絡侵權就成為新技術時代著作權法變革與發展的重要議題。為此，美國《數字千年版權法》首創“通知—刪除”規則，對網絡服務提供者科以共同侵權責任。歐盟在引進上述規則的同時，又新創屏蔽網站禁令，將打擊網絡侵權的義務上溯至更上游的信息接入/傳輸服務提供者①《歐盟電子商務指令( 2000) 》序言第45 條:本指令規定的對( 網絡) 中介服務提供者賠償責任的限制不影響頒布各種禁令的可能性;該等禁令可以特別包括法院或行政機關下達的，要求終止或防止任何侵權行為的命令，包括刪除非法信息或禁止訪問這些信息?！稓W盟信息社會指令( 2001) 》第8 條第3 款:成員國應確保權利持有人能夠申請禁令，禁止中間商的服務被第三方用于侵犯版權或相關權利?！稓W盟知識產權執行指令( 2004) 》序言第23 條:在不影響任何其他可用的措施、程序和補救措施的情況下，權利持有人應當有可能對中間商申請禁令，禁止第三方利用其服務侵犯權利所有人的工業產權。與此類禁令有關的條件和程序應留給成員國的國內法規定。但該指令正文第11 條將制度適用的對象表述為知識產權。。隨后，英國、法國、澳大利亞和新加坡等四十多個國家先后建立該制度，并有所發展。近年來，我國學者亦開始關注屏蔽網站禁令，并就其法理基礎、救濟屬性、實體規則和適用要件進行多方探索，發表了不少有價值的成果，但亦存在自相矛盾、相互齟齬之論①胡開忠教授以共同侵權作為屏蔽網站禁令的理論基礎，認為網絡服務提供者因構成幫助侵權而承擔停止侵權責任，因此在制度構建時要求權利人履行通知義務，以使網絡服務提供者具有明知或應知的主觀狀態。參見胡開忠《屏蔽網站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，《法學》2017 年第3 期。余佳楠博士則認為，網絡服務提供者承擔的是基于防御請求權產生的妨害人責任，其適用須滿足合比例性的條件。并應以《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 第一千一百九十五條為規范基礎，通過解釋論的方法構建具體制度。參見余佳楠《網絡服務提供者的妨害人責任以合比例性為中心》，《中外法學》2021 年第6 期。不難看出，胡開忠教授系在侵權法體系下展開討論，但侵權法的目的主要在于填補損害，停止侵權難以由此獲得合理解釋，且信息接入/傳輸服務提供者通?；砻夤餐謾嘭熑?，早已成為各國法律界共識，故此主張難謂妥當。余博士雖成功指出網絡服務提供者責任屬于絕對權義務，但在構建制度時，又將其置于侵權法框架內討論，難免前后矛盾。且余博士僅關注屏蔽網站禁令實體規則，卻忽視其程序設計，未能完整展現禁令本身的制度價值。。

鑒于上述情形，本文擬對屏蔽網站禁令做比較法上的考察，以探明其立法旨趣、制度要義和法律屬性，進而結合本土立法資源和執法、司法實際，探討我國著作權法引入這一禁令的立法體例選擇、實體規則構建和程序制度安排。

一、屏蔽網站禁令的制度考察

屏蔽網站禁令是指，經權利主體申請，法院或行政機關責令信息接入/傳輸服務提供者采取適當措施，阻斷侵權網站訪問渠道的一種救濟措施。這一制度雖發端于歐盟，但歐盟相關指令只作原則性規定，其適用條件和程序均留待成員國立法補充。而相關國家法律對該禁令的規定雖然詳盡，卻因國情不同而差異明顯。因此，有必要解構各國法律規范，剖析屏蔽網站禁令構成要素，探明其制度要義。

( 一) 制度主體:啟動、決定及執行

主體作為一切法律制度展開的邏輯原點，是制度構成的關鍵環節?？v觀各國立法，屏蔽網站禁令的制度主體包括權利主體、決定主體和執行主體。權利主體，顧名思義，即指著作權受到侵害的權利人，其范圍應作如下界定。首先，根據著作權法定原則，權利主體必須是著作權法明確規定作品類型的權利持有人。這就是說，僅僅享有與著作權有關之法益的，無權直接請求屏蔽網站禁令救濟。當然，如果法益擁有者經另行起訴確權，其亦可申請這一禁令。其次，必須是正遭受著作權侵權的權利人。這就表明，只是自認為侵權正在或可能發生的著作權人，無權請求這一救濟。最后，鑒于該禁令的目的主要在于保護著作財產權，凡可能因侵權遭受經濟損失的利害關系人，包括著作權人的繼承者、繼受者和受讓人，皆可歸入權利主體范疇。但立法是否授予被許可人此等權利，各國做法并不相同。英國、澳大利亞不允許被許可人申請禁令，新加坡則規定獨占被許可人有權申請禁令②英國《版權法》第96 條第1 款規定，版權所有者( copyright owner) 可以起訴侵犯版權的行為; 澳大利亞《版權法》第115A 條第2款規定，版權所有人( The owner of a copyright) 可向澳大利亞聯邦法院申請頒布禁令，要求運輸服務提供商采取法院認為合理的步驟，禁止訪問澳大利亞境外的在線地點……;新加坡《版權法》第193DDA 條第1 款規定，如高等法院就版權所有人或獨占被許可人( the owner or exclusive licensee of copyright) 就某材料向網絡服務供應商提出的申請中，確信……。

決定主體是屏蔽網站禁令作為公力救濟措施的重要體現。該制度之所以被定位為公力救濟措施，一是因為禁令實施同時涉及私人利益和公共利益，而任何私主體都不享有處分公共利益的權力; 二是基于憲法賦予民事主體的通信自由權，多數國家電信法規均禁止電信運營者未經許可擅自干擾通信，包括中斷接入服務③我國《電信條例》第三十七條第二款規定:“未經批準，電信業務經營者不得擅自中斷接入服務?！?。這就決定了，屏蔽網站必須經有權機關批準后方可實施，亦即權利主體必須訴諸公權力才能獲得此類救濟。至于有權機關是僅限于法院，還是包括行政機關? 歐盟諸指令并未規定發布禁令的有權主體，而英國和澳大利亞均規定僅法院可頒發禁令，法國則專設視聽和數字通信監管機構負責屏蔽網站禁令審查事宜。同時，鑒于網絡空間的全球性、無域性和交互性，對屏蔽網站禁令頒發機構的權力級別亦有要求。一般來說，只有具有完整法域管轄權的公權力機關，如澳大利亞聯邦法院和法國視聽和數字通信監管機構，才享有發布屏蔽網站禁令的資格和權限。唯有如此，所發布禁令的效力才能覆蓋全域，起到應有作用。

執行主體則是指實際執行禁令的網絡服務提供者，即信息接入/傳輸服務提供者。一般認為，網絡服務提供者依其服務方式差異，可分為內容服務提供者與中介服務提供者，后者又可依功能不同分為接入/傳輸服務提供者、存儲服務提供者、存儲空間服務提供者及搜索/鏈接服務提供者［2］?？疾旄鲊⒎?，接入/傳輸服務提供者系屏蔽網站禁令的主要執行主體。這是由于，這類網絡服務提供者通常為服務對象提供自動接入或自動傳輸服務，是聯結現實與網絡空間的關鍵渠道，歷來被認為是基礎性網絡服務提供者［3］。盡管其不直接接觸傳輸內容，無法對用戶實施監管，但卻擁有最大限度制止網絡侵權行為的能力和經濟地位，能夠有效應對普通侵權訴訟和“通知—刪除”規則無法解決的大規模網絡侵權及域外侵權。當然，對于網絡服務提供者的類別，不能教條、僵化地認定，而應結合個案作具體考察。以“微信”為例，若作為即時通信軟件看待，應認定其為存儲服務提供者; 若作為“微信小程序”的接入者，則應將其判定為接入/傳輸服務提供者①參見杭州刀豆網絡科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統有限公司等侵害作品信息網絡傳播權案民事判決書【浙江省杭州市中級人民法院( 2018) 浙0192 民初字第7184 號】。。此外，根據禁令適用的場景和現實需求，搜索服務提供者在某些情況下亦可能成為屏蔽網站禁令的執行主體②Google Inc 訴Equustek Solutions Inc 案即是向信息搜索服務提供者Google 頒發的屏蔽網站禁令，澳大利亞版權法中亦有類似規定。。

( 二) 實施對象:廣義在線網站

屏蔽網站禁令的實施對象，即禁令中載明要求屏蔽的在線網站。根據技術定義，所謂網站是指，以服務器為載體，在互聯網上擁有域名或地址并提供一定網絡服務的主機，由IP、域名( DNS) 和網頁三部分構成［4］。但屏蔽網站禁令所涵攝的“網站”概念，不僅指上述傳統網站，而是囊括所有可在線進行信息傳播和復現的場景，如APP、小程序或基于互聯網的電視訂閱服務，甚至侵權網站的鏡像網站、發布侵權網站超鏈接的網站亦不能排除在外。正因為如此，澳大利亞版權法將“網站”定義為“online location”，這一模糊的表述既可適用于當下已知場景，亦可為將來可能出現的新技術提供解釋空間③See Revised Explanatory Memorandum，Copyright Amendment ( Online Infringement) Bill 2015 ( Cth) ，8［36］．。此外，在全球網絡互聯互通的背景下，網站經營者常將服務器或站點設置于國外以逃避本國法律制裁。因此，在線網站不僅指服務器在國內并于國內運營的網站，也包括服務器或站點在國外的網站。

但在擴張“網站”概念外延的同時，必須盡可能明確其內涵，才可避免制度濫用。首先，在線網站應是正在侵犯或為侵犯著作權提供便利條件的網站，即被申請網站必須具有明顯的侵權外觀，而無須決定主體對侵權事實存在與否進行判定。其次，針對既包含侵權內容，又有非侵權內容的網站，必須進一步考察其是否具有主觀惡意，唯該網站是以侵權為目的而設立時，方可被作為實施對象看待。為此，澳大利亞版權法規定，設立在線地點的主要目的應是侵權或為侵權提供便利條件;新加坡版權法則以“公然侵權”表現網站的主觀惡意。申言之，可從網站是否采取防止侵權的措施、侵權內容占網站全部內容的比例等進行判斷。當然，并非所有涉及侵犯著作權的網站都可被屏蔽。只有當網絡活動指向本國或對本國利益造成實質影響時，本國才可享有管轄權［5］。這就意味著，只有當位于國境外的在線網站面向國內用戶運營，或其運營對國內各方利益造成實質影響時，方能成為屏蔽網站禁令的實施對象。

( 三) 執行措施:以徹底阻斷訪問為目的

雖然各國立法均未具體闡明禁令的實施方式，但這部分內容卻屬屏蔽網站禁令制度的核心所在。鑒于互聯網技術更新迭代迅速，倘若法律僅就已知技術做出規定，極易使禁令成為一紙空談。且不同案件類型可能適用的措施及適用范圍、程度均有所差異，法律難以窮盡列舉。盡管如此，各國法律對屏蔽網站禁令的實施仍有目的性要求，即該等措施的實施要能夠徹底阻斷侵權網站的訪問渠道。為此，澳大利亞版權法規定，網絡服務提供者應采取法院認為的合理措施，禁止訪問澳大利亞境外的在線地點?！稓W盟信息社會指令》則明確要求，該等措施必須有效、適當并具有威懾力。雖法無明文，但司法實踐通常采取URL 屏蔽、DNS 屏蔽及IP 地址屏蔽三種措施，即針對構成網站的三個要素分別通過篩除網頁地址、域名及IP 地址實現網站屏蔽［6］。至于具體采取何種方式，則由決定主體結合個案需求進行判斷，以能夠徹底阻斷侵權網站的訪問渠道，但又不過分妨礙其他合法信息的訪問為界限。在采取措施屏蔽侵權網站后，網絡服務提供者應將屏蔽情況通過合適的方式告知網站用戶。

( 四) 實現程序:獨立訴訟過程

屏蔽網站禁令必須借由公權力實施，實現程序即是達成這一過程的關鍵橋梁。在此意義上，實現程序并非普通民事行為程序，而是具有程序法價值的訴訟過程，其實施結果將產生強制執行力。且從其制度表達來看，屏蔽網站禁令的實現程序亦非普通訴訟程序，而是與禁令實體緊密聯結的獨立訴訟過程。屏蔽網站禁令的實現程序依其實體內容，可以展開為啟動、批準以及變更或撤銷幾個環節。通常，權利主體可向決定主體提出禁令申請以啟動相關程序，行政機關亦可依職權啟動程序( 此時包含批準) 。批準則是禁令程序中最核心的步驟，其至少應包含三方面內容。首先是審查申請( 或事實) 是否滿足頒發禁令的條件，具體考察因素依國情各有差異。其次是對各方當事人程序性權利的保障。在審查程序開始后，申請人( 或相關主體) 必須將禁令相關情況通知到執行主體及實施對象，并給予后者參與程序的機會，無論是舉行聽證或以其他形式參與訴訟皆可。最后是頒發禁令。決定主體應在較短期限內完成審查，并結合個案情況，向執行主體頒發明確具體的屏蔽網站禁令，由執行主體嚴格按照禁令內容執行。當頒發禁令所依據的事實發生重大變化，應變更禁令措施或已不滿足禁令實施要求時，當事人可向禁令頒發機關提出變更或撤銷申請。

二、屏蔽網站禁令的法律屬性分析

作為打上鮮明英美法烙印的救濟措施，禁令制度與我國民法乃至知識產權法并非天然兼容。屏蔽網站禁令，既屬西方諸國著作權法應對數字網絡侵權的新規，自當別具自身特質。因此，在探討我國應否乃至如何移植、建構該制度之前，有必要對其法律屬性做進一步分析:其一，其究竟屬于永久禁令，還是臨時禁令? 其二，該制度系程序性規則，還是實體救濟? 換言之，如果我國移植該制度，究竟應在實體法抑或程序法中做出規定? 試分述之。

( 一) 屏蔽網站禁令屬于永久禁令

現代禁令制度起源于英國，可作臨時禁令和永久禁令的劃分［7］。臨時禁令也稱中間禁令，包括訴前禁令和訴中禁令( 或初步禁令) ，是指“為避免當事人或利害關系人的利益受到不應有的損害，法院依據申請，責令相關當事人作為或不作為的行為保全程序”［8］。永久禁令又稱終局禁令，是指“在案件審理完成之后，法院根據案件審理結果和對侵權人再次侵權可能性的綜合考量，所作出的要求侵權人未來為或不為一定行為的一種命令”［9］。盡管學界未有探討屏蔽網站禁令究竟屬于哪種禁令類型的專門研究，但從相關文章的論證中卻可窺見一斑，多數學者認為屏蔽網站禁令屬于臨時禁令，或臨時禁令的補充措施①學者們在論及屏蔽網站禁令的適用條件時，均要求緊迫性或財產擔保等，對屏蔽網站禁令制度的規則構造也與訴前禁令具有高度相似性。參見胡開忠《屏蔽網站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，《法學》2017 年第3 期; 周澎《網站屏蔽制度的國際發展及本土化構建》，《知識產權》2019 年第7 期;邰玲玲、逯婷婷《網絡知識產權侵權領域中屏蔽令的引入和適用》，《中國市場監管報》2020 年8 月25 日第003 版。。這一主張值得商榷。從規范構成要件和理論基礎兩方面來看，屏蔽網站禁令的性質實為永久禁令。

第一，屏蔽網站禁令滿足永久禁令的規范構成要件。法律規則可解構為假定條件、行為模式及法律后果三部分［10］。其中，假定條件是法律規則的適用情況，包括適用條件和行為條件; 行為模式指主體的具體行為方式;法律后果即當行為符合或不符合規范要求時產生的法律效果［11］。從適用條件來看，臨時禁令系針對民事糾紛的緊急狀態而設［12］。具言之，盡管行為人是否構成侵權尚不確定，但若正在實施或者即將實施的侵害行為，如不及時制止，將會產生使生效判決無法執行、已有損失擴大或損害難以彌補的可能后果時，則有適用臨時禁令的必要。而為最大限度減少對被申請人權利造成的損害，提供擔保亦是臨時禁令適用的必要條件之一［13］。永久禁令針對的則是持續性、重復性侵權行為，其適用要求侵害行為正在進行，且行為人的行為存在明顯侵權外觀［14］。在比較法上，各國適用屏蔽網站禁令并不特別強調面臨緊急狀態，更無需提供擔保，而只是要求侵權行為的發生是確鑿無疑的。這一點充分體現在該制度有關權利主體和實施對象的規定中。享有禁令申請權利之人，必須是正遭受著作權侵權的權利人，不能是自認為侵權正在或可能發生的人，而實施對象則要求應是正在侵犯或為侵犯著作權提供便利條件的網站，即被申請網站必須具有明顯的侵權外觀方可。此時，應否頒發禁令的考察重點并非侵權行為存在與否，而是已經存在的侵權行為的惡劣程度及其對社會公共利益的影響。

就行為條件和行為模式而言，鑒于臨時禁令高度依附訴訟程序，其必須由當事人或利害關系人向法院提出申請，才得適用;但永久禁令作為一種獨立措施，既可由當事人申請啟動，亦可在涉及公共利益時由行政機關依職權主動采用。從規范性上看，臨時禁令制度賦予法院的自由裁量權較大，法院“可以”就滿足假定條件的案件頒發臨時禁令。進而言之，在民法法系，臨時禁令作為程序性事項，通常應以裁定方式作出。而永久禁令則要求法院或行政機關在滿足條件時，原則上“應當”頒發禁令，鑒于該制度涉及實體權利義務，通常應以判決方式作出。就此而論，屏蔽網站禁令應歸入永久禁令。如前所述，屏蔽網站禁令的決定主體包括法院，亦包含行政機關。在適用時，只要權利人提交的申請滿足適用條件，法院和行政機關就應當準許并頒發禁令。

論及法律效果，臨時禁令作為程序規范當然發生程序法效力，通常表現為使權利現狀維持至禁令失效，而不使實體事項發生改變。鑒于臨時禁令之功能在于保全緊急狀態，法官在審查臨時禁令申請時一般僅作利益層面的衡量，不對案件涉及的實體問題作先行判斷，禁令亦不對案件實體問題發生預決效力［15］，因此，此類禁令效力期間通常較短，到期后將自動失效，且隨時可撤銷。而永久禁令的目的在于徹底制止侵害行為，其通常涉及對當事各方實體權利義務的劃分，最終發生實體法效力。此效力通常面向未來一直發生，具有終局性和永久性，必須經再審才能修改或撤銷。屏蔽網站禁令亦追求永久禁令具有的法律效果。盡管各國均未明確規定具體的執行措施，但都要求采取的措施應達到徹底阻斷訪問的效果。質言之，當接入/傳輸服務提供者在收到法院或行政機關下達的禁令通知后，應當及時采取有效、適當并具有威懾力的措施，阻斷侵權網站的訪問渠道，直至在線網站的“公然侵權”狀態徹底消失。盡管適用的基礎條件已不存在，但禁令效力并不會自動消失，只有經申請并由頒發機關重新審理后，才可對禁令進行變更或撤銷。

第二，知識產權請求權是解釋屏蔽網站禁令制度正當性的合理路徑?；诩夹g中立原則，此前各國幾乎均未對接入/傳輸服務提供者科以責任，但屏蔽網站禁令卻對這一互聯網基本準則發出挑戰，由此招致諸方對該制度正當性的質疑［16］。盡管效率可在一定程度為屏蔽網站禁令的正當性提供理據，但效率只是第二性的原則，不能作為規范性基礎發揮作用。尤其在面臨意見雙方勢均力敵的情形時，必須為制度尋求一個更堅實的權利基礎，方能解釋其正當性［17］。臨時禁令與永久禁令各有其權利基礎，以作為制度正當性的支撐。臨時禁令作為一項程序性規范，其權利基礎為訴權。訴權是指“當事人享有的提起訴訟或者應訴并要求法院作出公正裁判以保護其民事權益的權利”［18］，其價值不僅在于啟動訴訟程序［19］，同時亦肩負著成就訴訟的功能［20］。作為依附于訴訟程序的保全制度，臨時禁令的實施目的并不指向具體的權利義務關系，而是對當事人權利免受侵害或得以實現的程序性保障［21］。永久禁令的權利基礎為知識產權請求權。知識產權請求權乃為回應知識產權專有權屬性，而參照物上請求權的絕對權請求權，支配性和排他性是其基本特征［22］。知識產權請求權的作用在于維護權利狀態或消除侵權危險，當知識產權受到或可能受到侵害時，權利人為保障權利的圓滿狀態，可據此請求特定人為或不為一定行為［23］。永久禁令正是權利人基于知識產權請求權，借由公權力機關幫助其回復權利圓滿狀態的重要措施。

至于屏蔽網站禁令的權利基礎，鑒于其已觸及涉事各方實體權利義務，單純以訴權作為權利基礎必不可行;而以共同侵權理論作為屏蔽網站禁令制度的學理支撐，亦有失穩妥。但通過知識產權請求權作為解釋屏蔽網站禁令制度正當性的依據，卻具有天然合理性。自羅馬法起，對物之訴和對人之訴即構成民事訴訟的全部內在［24］。作為訴的基本類型，對物之訴以恢復物之圓滿狀態為主要目的，而不論人之要素［25］。質言之，對物之訴的旨趣在于解決由法律確立的物的應然狀態與實際情況之間的不和諧，而不論被請求者是否違法［26］。及至當今，盡管物上請求權已基本取代對物之訴的地位，但其仍保留著對物之訴的基本內涵［27］。知識產權請求權作為知識產權絕對性的權能表達，具有與物上請求權同樣的功能屬性和法律效力。即知識產權請求權的發生，完全基于知識產權的現實狀態與法律應許權利人的應然狀態出現分歧的事實，其行使不必考慮被請求人是否為實際侵權人，只需其具有恢復知識產權應然狀態的能力和權限即可。而這正是屏蔽網站禁令制度得以建立并有效實施的關鍵所在。鑒于侵權網站通?？鐕\營，且經營者具有匿名性等阻礙，實踐中很難或根本無法確定具體侵權行為人。而網絡服務提供者( 尤其是接入/傳輸服務提供者) 具有的技術、資源等，可以有效減少影響知識產權圓滿狀態的負外部因素。因此，著作權人應可依知識產權請求權，要求接入/傳輸服務提供者對其管控領域內的作品承擔一般保護義務。這種義務非是源自侵權法的損害賠償責任，而是基于知識產權人回復其權利完滿狀態的請求產生的被動防御義務。此即屏蔽網站禁令的理論基礎。正如奧地利最高法院指出的，( 屏蔽網站) 禁令不僅適用于因自身行為擾亂財產的人，而且適用于在事實和法律上有可能制造擾亂行為的任何人①See decision of the Austrian Supreme Court，16．12．2008，Case No．sob 151/08a．。

( 二) 屏蔽網站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性

如上所述，屏蔽網站禁令應歸入永久禁令，當屬確鑿無疑。那么，其究竟應歸入程序法還是實體法呢?

在法律制度屬性上，要回答屏蔽網站禁令究竟應歸于程序法還是實體法這一問題，首先應追溯、考察禁令制度的起源。通說認為，禁令制度由普通法系的衡平法發展而來［28］，其與損害賠償共同構成知識產權權利救濟的基本范疇。也即禁令制度在普通法系應歸入救濟法的領域。救濟法乃由普通法早期的格式訴訟演化而來，是“救濟先于權利”原則的制度體現。彼時，普通法訴訟仍依賴于國王下發的令狀——其規定了處理不同問題時所應適用的全部程序，同時掩藏著與之對應的實體法規則。由于不同令狀代表著不同訴訟類型，在當時，普通法訴訟又被稱為格式訴訟。在此境況下，令狀的恰當選擇成為獲得救濟的關鍵步驟，因此，救濟法被視為程序法的一部分［29］。但自19 世紀始，救濟法便不再僅作為程序法存在。1875 年，英國正式廢除格式訴訟制度，程序法施加在救濟法之上的枷鎖隨之破除，衡平法官開始充分利用救濟法的靈活性和開放性，以快刀斬亂麻的方式解決民事糾紛，及時發出救濟命令。在這一過程中，救濟法所具有的實體法性質被逐漸認識。直到現代普通法理論，救濟法已完全成為跨越程序法和實體法的中間領域，并被認為其既具有程序法屬性，又具有實體法價值的獨立范疇［30］。從此而論，屏蔽網站禁令作為禁令制度的屬概念，或者說具體禁令類型，實難被簡單歸類于程序法或實體法中去，但至少該制度具有被劃分到任一類別的可能性。

從制度本身作更進一步考察，可以得到更明確的結論——屏蔽網站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性。具言之，屏蔽網站禁令既以實體法為制度根本，又以程序法為實現路徑。就實體法屬性而論，屏蔽網站禁令具有兩個特點。第一，屏蔽網站禁令以實體法請求權為權利基礎。如前所述，屏蔽網站禁令之所以能夠突破技術中立原則，使接入/傳輸服務提供者承擔網絡著作權保護責任，正是基于該制度以知識產權請求權為正當性基礎。因此，無論制度表征如何，屏蔽網站禁令的理論根基必須來自實體法，否則必將難以維系。各國立法均將屏蔽網站禁令制度規定于著作權法，而非其他程序法中，就是明證。第二，屏蔽網站禁令能夠產生實體法效果。作為永久禁令，屏蔽網站禁令所追求的制度目的是徹底阻斷侵權網站訪問渠道，以使侵權行為歸于消滅，其實施過程必然涉及對權利人、網絡服務提供者、侵權網站及相關用戶實體權利義務關系的處理，會對各方利益造成實質影響。由此，屏蔽網站禁令無疑是實體法制度的體現，其制度設計必須遵循實體法邏輯。

對于屏蔽網站禁令以程序法為實現路徑，應當如何理解呢? 鑒于禁令實施涉及公共利益，中斷接入服務必須由公權力機關許可，因此屏蔽網站禁令必須通過法院或行政機關才能獲取。由于禁令中包含強制性措施，其執行亦必須由公權力機關監督，才能保證禁令實施的公正性，防止權利濫用。該等內容必須依靠程序法才能得以實現。但此處所謂程序，并非通常所言的普通訴訟程序，而是屏蔽網站禁令本身內含的程序性規則，即其實現程序。普通訴訟程序的功能在于解決糾紛［31］，重點圍繞被告是否構成侵權展開，但屏蔽網站禁令的目的僅在于制止侵權行為，侵權判斷本身并非制度實施關鍵。由此，普通訴訟程序一般耗時較長，無法滿足禁令程序所追求的效率目標，亦無法為當事人提供及時保護。而當面對難以確定侵權主體，或侵權主體過多的情況時，普通訴訟程序亦無法提供有效救濟。因此，屏蔽網站禁令的實現必須依托其實現程序方能得到實現。而為最大限度滿足效率目標，屏蔽網站禁令的實現程序通常與其實體規則密切關聯，雜糅一體，成為內嵌于實體制度的程序法規則。各國現有立法亦多將屏蔽網站禁令程序與其實體內容共同規定于著作權法中?？梢哉f，實現程序與實體規則就是屏蔽網站禁令制度的一體兩面。

三、屏蔽網站禁令的規范構建

近年來，在網絡著作權領域，屏蔽網站禁令常常與“通知—刪除”規則相提并論，被譽為遏制網絡侵權的兩柄利刃之一，因而為越來越多的國家所接受和采用［32］。截至2019 年初，全球有超4000 個網站因涉嫌著作權侵權被施以屏蔽措施［33］。就此而言，我國在行政執法領域雖有所實踐①自2010 年起，我國國家版權局、公安部、工業和信息化部即已聯合開展“打擊網絡侵權盜版專項治理‘劍網行動’”，建立侵權盜版網站黑名單制度，要求三大運營商等網絡服務提供者切斷黑名單網站的訪問渠道。參見《我國將建立侵權盜版網站黑名單制度》，《中國信息安全》2010 年第8 期。，但尚未被立法機關采納，形成正式的制度，權利人也就無從利用該措施保護自己的合法權益。因此，我國著作權法實有必要正式移植、建立屏蔽網站禁令制度。以下試從立法體例選擇、實體規則構建和程序制度安排三個方面略述管見。

( 一) 屏蔽網站禁令的立法體例選擇

屏蔽網站禁令的本土化移植，首先面臨的問題是立法體例的選擇。如前所述，屏蔽網站禁令制度兼具實體法與程序法雙重屬性，多數域外立法均將其實體與程序規則雜糅規定于著作權法中，以成其為獨立的救濟制度。但我國卻無法借鑒這一做法。原因在于，我國在法律現代化乃至改革開放立法進程中，借鑒西方經驗，受大陸法系傳統影響，實行嚴格的成文法主義，明確區分實體法與程序法，二者均已高度系統化，形成嚴密的邏輯閉環［34］?；诜审w系內在邏輯的考慮，實體法不便直接規定程序規則，程序法亦不能規定實體事項［35］。因此，我國在借鑒移植屏蔽網絡禁令時，應將該制度一剖為二，將其實體內容規定于實體法規范中，將程序規則規定于程序法規范中。

毫無疑問，屏蔽網站禁令的程序規則應規定于民事訴訟法中，但值得討論的是，屏蔽網站禁令的實體部分應規定于何種實體法規范中? 首先，屏蔽網站禁令的權利基礎乃是知識產權請求權，其實體法依據務必存在于著作權法中，而不能是侵權法。其次，《民法典》對于民事責任已有自成體系的完善規定②《民法典》第一百七十九條規定，承擔民事責任的方式主要有: ( 一) 停止侵害; ( 二) 排除妨礙; ( 三) 消除危險; ( 四) 返還財產;( 五) 恢復原狀;( 六) 修理、重作、更換;( 七) 繼續履行;( 八) 賠償損失;( 九) 支付違約金;( 十) 消除影響、恢復名譽;( 十一) 賠禮道歉。，屏蔽網站禁令不宜增為新的責任承擔方式，自然也就不能直接在《民法典》中規定。最后，從屏蔽網站禁令的功能出發，作為實現知識產權請求權的救濟措施，其與我國民事責任中的“停止侵權”具有異曲同工之妙;考察其性質，屏蔽網站禁令作為永久禁令，亦符合一般將永久禁令等同于我國知識產權法中“責令停止侵權”的觀點［36］。這就充分說明，屏蔽網站禁令應作為《中華人民共和國著作權法》( 以下簡稱《著作權法》) 第五十三條所規定“責令停止侵權”的具體實施方式之一。也就是說，屏蔽網站禁令可以我國《著作權法》第五十三條為上位法依據，其具體制度通過解釋論的方法體現于相應司法解釋或其他著作權下位法規范中。就當前我國著作權法立法體例來看，將屏蔽網站禁令制度規定于《信息網絡傳播權保護條例》( 下稱《條例》) 及《互聯網著作權行政保護辦法》( 下稱《辦法》) 中無疑最為妥當。一則，屏蔽網站禁令的實施對象為在線網站，此正是《條例》的主要效力范圍，將屏蔽網站禁令制度規定于《條例》中合情合理。二則，“通知—刪除”規則主要由《條例》規定，將屏蔽網站禁令亦納入《條例》規范中，不僅有益于兩個制度功能和體系的協調，亦有助于完善我國信息網絡傳播權保護機制。此外，《著作權法》第五十三條既可由法院實施，亦可授權行政機關依職權執行，《條例》僅能就法院受理禁令的事項作出規定，行政機關頒發禁令的相關規范應另尋歸屬?！掇k法》是依據《著作權法》制定的，我國著作權行政主管部門網絡著作權行政執法的主要依據，將關于屏蔽網站禁令行政執法的部分規定于《辦法》中無疑是恰當之舉。

( 二) 屏蔽網站禁令的實體規則構建

實體規則的構建主要涉及屏蔽網站禁令的適用條件，可從否定與肯定兩方面展開。從否定層面看，第一，屏蔽網站禁令的適用不以情況緊急為前提。作為永久禁令，屏蔽網站禁令的實施目的在于徹底終止侵權行為，而非通過暫?，F實權利義務關系以應對緊急狀態，情況緊急與否不應納入法院是否頒發禁令的考察范圍。第二，屏蔽網站禁令不要求權利人提供擔保。一方面，屏蔽網站禁令的適用以涉案網站具有明顯侵權外觀為限，無須通過擔保來提高禁令適用的準確性;另一方面，屏蔽網站禁令的實施對象為侵權網站，其侵權規模通常較大，且涉及利益廣泛，雖然權利人的著作權亦為之侵害，但與網站全部侵權內容相比僅是滄海一粟，要求權利人為如此巨大的利益提供擔保實不可能。第三，屏蔽網站禁令的適用不必以“知道”為要件。英國版權法中規定屏蔽網站禁令的適用，應以網絡服務提供者“實際知道”侵權為前提，我國亦有持此觀點者［37］。但屏蔽網站禁令的權利基礎為知識產權請求權，其目的僅在于責令停止侵權行為，以回復知識產權的圓滿狀態，而非對任何人科以損害賠償責任，故不必依共同侵權構成要件判斷相關主體是否存在主觀故意，以評判是否應當頒發禁令。因此在適用屏蔽網站禁令前，不必要求權利人履行所謂“通知”義務。

從肯定的角度看，屏蔽網站禁令的適用至少應滿足如下條件。第一，在線網站應具有明顯的侵權外觀。作為永久禁令的屏蔽網站禁令制度，針對的是已發生并仍在持續進行的侵權行為，明顯的侵權外觀是其適用的基本前提。第二，具有侵權或為侵權提供便利條件的主觀目的。部分網站可能既包含侵權內容，亦涉及非侵權內容，如何判斷該網站是否應當被屏蔽，應從其主觀目的入手，這通?？蓮木W站是否采取防止侵權措施、是否提供維權機制以及侵權內容占比等方面進行判斷。再次，由權利人向法院或行政機關提出申請，或在涉及公共利益時由行政機關依職權主動實施。此處尚有三個問題須略作說明。

其一，權利人包括著作權人及其繼承人、繼受者和受讓人，這毋庸諱言，但被許可人是否可據此提出禁令申請，我國《著作權法》未予說明。但最高法院關于商標、植物新品種的司法解釋中都明確指出，獨占被許可人可單獨提起侵權訴訟;排他被許可人可與權利人共同行使，當權利人不行使時，排他被許可人有權自行行使;普通被許可人經權利人授權后可行使①參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2020〕19 號) 第四條，《最高人民法院關于審 理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》( 法釋〔2020〕19 號) 第一條。。最高人民法院公布的2020 年中國法院50件典型知識產權案例對此亦予以肯認，其中案例判定著作權被許可人可類推適用商標法司法解釋的規定，按其許可類型享有不同的訴訟權限②福州大德文化傳播有限公司與寧鄉縣皇家貴族音樂會所著作權權屬及侵害著作權糾紛案中，主要爭點在于被許可人是否具有訴訟主體資格。經審理，最高人民法院以《中華人民共和國民事訴訟法》( 以下簡稱《民事訴訟法》) 第一百一十九條為依據，類推適用商標法司法解釋，判定被許可人依其許可類型不同享有不同的權限。參見最高人民法院辦公廳《關于印發2020 年中國法院10 大知識產權案件和50 件典型知識產權案例的通知》( 法辦〔2021〕146 號) 第9 案。。據此，應當推定著作權被許可人亦可據其權限享有申請屏蔽網站禁令的權利。其二，可受理屏蔽網站禁令申請的法院或行政機關應是最高人民法院知識產權法庭( 或未來建立的國家級知識產權法院) 和國家版權局。如前所述，屏蔽網站禁令的實施對象為在線網站，通常波及范圍大、涉及利益廣，若受理申請的公權力機關級別較低，一則難有權限對案件進行有效審查，二來其頒發的禁令亦可能無法達到應有的實施效果。其三，行政機關受理屏蔽網站禁令申請或依職權介入案件必須是基于公共利益考量。我國《著作權法》第五十三條明確規定，唯有著作權侵權案件涉及公共利益時，著作權行政主管部門才得介入。鑒于侵權網站通常涉及大規模侵權，其勢必對公共利益造成危害，因此行政機關介入并無阻礙，但在衡量是否確需屏蔽涉案網站時，應對案件所涉不同的公共利益進行綜合衡量，進而作出是否頒發禁令的決定。

第三，接到禁令通知的網絡服務提供者應確為侵權網站提供過接入或傳輸服務。這是網絡服務提供者承擔被動保護義務的理論前提，亦是其能有效實施屏蔽措施，阻止網絡著作權侵權的現實基礎。

( 三) 屏蔽網站禁令的程序制度安排

盡管屏蔽網站禁令程序應規定于民事訴訟法中，但這并不意味著其可任意置入。也就是說，只有先找到該程序規則的準確定位，方可有序將其納入民事訴訟體系中?，F行《民事訴訟法》共規定了三種不同性質的獨立程序制度，分別為普通程序、特別程序及執行程序。其中普通程序、特別程序屬民事審理程序，區別在于前者著重解決糾紛，后者主要追求訴訟經濟之目的，民事執行程序則主要用于實現生效法律文書所確定的實體權利［38］。對屏蔽網站禁令程序性質的判定，首先應排除民事執行程序，因為執行程序乃是以已經獲得生效法律文書為實施前提，而屏蔽網站禁令程序則是以追求公權力機關下達的裁決為目的，二者在形式上是前與后的邏輯關系。

其次，屏蔽網站禁令程序不屬于普通訴訟程序。一方面，普通訴訟程序以解決民事糾紛為目的，以著作權侵權訴訟為例，其核心在于判定行為人是否構成侵權;而屏蔽網站禁令程序的關注要點并非侵權與否，而是侵權多寡及其與公共利益間的平衡。另一方面，普通訴訟程序為保障各方當事人獲得公正審理的權利，以二審終審為基本原則，且當事人還可在訴訟中采取保全或先予執行等多種程序保障措施［39］;但禁令程序采取一審終審，且除參與訴訟的基本程序保障外，禁令程序不為當事人提供任何額外保障措施。

再次，屏蔽網站禁令程序應屬特別程序。作為滿足多元化訴訟需求而創設的民事訴訟程序類別，特別程序主要承載和體現訴訟程序的效率價值。因此，特別程序的制度設計多以高效為追求，如一審終審、審限較短、通過另行提起訴訟進行救濟等①參見《民事訴訟法》第一百七十七條至第一百八十二條。。而這恰與屏蔽網站禁令程序所追求的目標一致。正如歐盟委員會所指出，頒發屏蔽網站禁令的目的并非為懲罰任何人，只是基于接入/傳輸服務提供者處于最有能力制止或防止侵權行為的位置②See Report from the Commission to the Council，the European Parliament and the European Social Committee on the application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights COM( 2010)779 final．。質言之，正是基于效率的考量，歐盟才建立起屏蔽網站禁令制度，因為唯有接入/傳輸服務提供者承擔起保護網絡著作權的義務，才能快速且有效地阻止著作權侵權行為發生。進而言之，各國對屏蔽網站禁令程序的設置亦體現了效率的目標，如采用一審終審制、僅提供最低限度的程序保障、不提供額外救濟措施等。另一方面，人格權與知識產權同為絕對權，均具有防御性的絕對權能，因此前者的禁令程序實踐，亦可為屏蔽網站禁令程序屬于特別程序提供論證支撐?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》即指出，人身安全保護令的審理可比照民事訴訟法中的特別程序進行③參見《最高人民法院關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》( 法釋〔2016〕15 號) 第三條。。

更進一步說，屏蔽網站禁令程序應屬民事特別程序中的訴訟程序。我國民事訴訟特別程序中既包含訴訟程序，亦有非訴程序［40］。盡管二者均用于解決不涉民事糾紛的案件，但其適用規則并不完全相同，關鍵差別在于是否為當事人提供程序性保障。鑒于訴訟程序的爭訟性、對審性和公開性［41］，設計制度時必須為各方當事人提供參與程序并為自身辯護的保障措施，而非訴程序僅是確認事實之用，不具對抗性，因此通常不提供此類措施。屏蔽網站禁令雖不著重解決民事訴訟糾紛，但本身確實涉及對當事人實體權利義務的裁量，存在利益與立場對立的當事人，因此要求在禁令審查過程中給予各方當事人基本程序保障，這與訴訟程序的要求一致。所以，屏蔽網站禁令程序應作為訴訟性質的特別程序，增設于我國《民事訴訟法》中。

在具體制度設計上，屏蔽網站禁令程序既要滿足其本身的制度需求，亦應符合民事訴訟特別程序的規范要求。第一，禁令程序必須為當事人提供最低限度的程序性保障，包括通知執行主體、實施對象參與庭審、給予其辯護機會等。第二，屏蔽網站禁令的證明標準應當不同于侵權訴訟，申請人提供的證據應主要指向侵權網站，而非實際侵權人，該等證據應能明確證明網站具有侵權外觀及惡意侵權之目的等。第三，禁令程序應滿足特別程序的基本要求，如一審終審、審限較短、通過另行提起訴訟進行救濟等。

四、結語

引入屏蔽網站禁令制度，既是我國著作權法回應新技術時代需求的應然舉措，又是加強我國網絡著作權保護的必要路徑。在法律屬性上，屏蔽網站禁令當屬永久禁令。在制度設計上，該禁令以知識產權請求權為基礎，以信息接入/傳輸服務提供者對其管控領域享有事實控制力為前提，可作為我國著作權法所規定“責令停止侵權”的具體實施方式。在具體適用上，其不以“情況緊急”為前提，亦不要求信息接入/傳輸服務提供者具有侵權的共同故意。作為普通法系司法救濟法的重要制度，屏蔽網站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性，但我國不宜采取域外各國雜糅式的立法體例，而應將其實體和程序規則分別規定于《條例》《辦法》和《民事訴訟法》特別程序中。