中國特色自由貿易試驗區建設的國際法問題

張乃根

（復旦大學，上海 200438）

自2013年9月中國（上海）自由貿易試驗區（簡稱“自貿試驗區”）設立，中國的自貿試驗區迄今已遍布21個省、自治區和直轄市，其中海南全省為自貿試驗區（港）。中國特色自貿試驗區建設是世界面臨百年未有之大變局的背景下中國推進改革開放事業的重大戰略部署。自貿試驗區建設從最初作為海關特殊監管區域的保稅區起步，已朝著涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資、金融和高端制造業等方面全方位發展。但是，海關特殊監管區域仍是所有自貿試驗區不可或缺的關鍵組成部分之一。①陳暉.從中國(上海)自由貿易試驗區看我國綜合保稅區的建立和發展[M].海關法評論(第4卷),北京:法律出版社,2014:3～27.根據《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》（簡稱《京都公約》）專項附約D第2章的規定，該區域就是保稅“自由區”（free zone）。②International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures (done at Kyoto on 18 May 1973, as amended on 26 Jube 1999), 2006年2月6日生效。中國于2016年7月14日加入經修訂的《京都公約》。英文本來源于世界海關組織：http://www.wcoomd.org/Topics/Facilitation/Instrument%20and%20Tools /Conventions/ pf_ revised_kyoto_conv/Kyoto_New.(2022-04-10)。以下援引該公約，出處略。從國際法視角看，自貿試驗區與中國在該公約下的國際義務有關。其他國際法問題涉及貿易和投資便利化、產業發展等。隨著中國特色自貿試驗區建設的快速發展，如何處理好統籌國內法治與涉外法治相關的國際法問題顯得非常重要。國內學界對近10年的自貿試驗區建設研究頗多，③陳立虎.自由貿易試驗區的特點和立法問題[J].法治研究,2014,(10);史曉麗.中國自由貿易區的特點與建設原則[J].中國法律, 2015,(2);賀小勇.中國(上海)自由貿易試驗區法治建設的評估與展望[J].海關與經貿研究,2015,(2);胡加祥.我國自由貿易港建設的法治創新及其意義[J].東方法學,2018,(4);龔柏華.中國自由貿易試驗區到自由貿易港法治理念的轉變[J].政法論壇,2019,(3);陳利強.中國特色自貿區(港)法治建構論[M].北京:人民出版社,2019.然而，聚焦國際法問題的研究還不多，④車丕照.中國(上海)自由貿易試驗區的“名”與“實”——相關概念的國際經濟法學解讀[J].國際法研究,2014,(1);王淑敏,馮明成.《貿易便利化協定》與《京都公約》(修訂)比較及對中國自由貿易港的啟示[J].大連海事大學學報(社會科學版),2019,(2).亟待加強。

一、國際法視野下自貿試驗區建設的中國特色

《京都公約》專項附約D第2章E1（定義）規定：“就本章目的而言，自由區是指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為在關境之外?！边@就是所謂“境內關外”的海關特殊監管區域。中國加入經修訂的該公約專項附約的保留不包括該定義及其相關規定，因而受之約束。①Notification by China (14 July 2016),An Instrument of Acceptance of Chapter 2 of Specific Annex D and Chapter 1 and 2 of Specific Annex F, World Customs Organization,PG025B1.世界各國或地區的“自由區”就保稅而言，與該定義都是一致的。譬如，根據美國聯邦《對外貿易區法》第81c節，對外貿易區是“指貨物不繳納海關關稅即可自由進入的美國境內的一定區域”；《歐盟海關法典》第243條規定：“成員國可以指定某聯盟的關稅領土為自由區。成員國應決定每一自由區的區域及其進出口?！笨梢?，即便在歐盟2013年修訂其海關法典之后，自由區依然存在。就進口關稅而言，在自由區和自由倉庫內的非聯盟貨物被視為不在聯盟關稅領土，只要不進入自由流通，或進入另一海關程序，或用于消費。②Snyder,Francis.International Trade and Customs Law of the European Union[M].London:Butterworths,1998:122.在《京都公約》“自由區”的基礎上，中國的自貿試驗區建設有如下特色。

（一）擴大開放與深化改革的互動試驗區

自20世紀70年代末，中國對外開放與國內改革從一開始就是相輔相成的。1979年7月，《中美貿易關系協定》簽訂，全國人民代表大會通過《中外合資經營企業法》。這不是巧合，而是表明中國改革開放的堅定決心和實際行動。1990年6月，在國務院正式宣布開發上海浦東之后，中國在浦東設立第一個保稅區，實施“境內關外”的政策。當時，中國加入《京都公約》不久，且未接受“自由區”的專項附 約。③《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》（1973年5月18日簽訂于京都），中國于1988年5月29日加入，同時接受公約專項附約E.3和E.5,并保留其中部分建議條款。中文本來自外交部條約數據庫：http://treaty.mfa.gov.cn/web/detail1.jsp?objid=1531876061374.(2022-04-10)。但是，中國為了今后在國內履行該專項附約義務，通過保稅區先行先試“境內關外”制度，然后將實踐經驗上升為立法。2000年修改的《海關法》新增的第34條規定：“經國務院批準在中華人民共和國境內設立的保稅區等海關特殊監管區域，由海關按照國家有關規定實施監管?！边@是國內海關監管制度的重大改革。

2001年12月，中國正式加入世界貿易組織（WTO），進入全面擴大開放與深化改革的新時期。中國積極參與WTO有關規則的制定，尤其是推動2013年12月WTO第九次部長會議通過《貿易便利化協定》，并成為該協定的締約方。該協定對海關的進出口手續和監管制度提出了一系列更高要求，尤其是第10條第4款的“單一窗口”（single window）規定：“各成員應努力建立或設立單一窗口，使貿易商能夠通過一個單一接入點向參與的主管機關或機構提交貨物進口、出口或過境的單證和/或數據要求。待主管機關或機構審查單證和/或數據后，審查結果應通過該單一窗口及時通知申請人?！敝袊?014年7月和2017年6月先后向WTO遞交履約通知，承諾2020年2月22日（該協定生效后3年過渡期截止日）之前完成國內海關全部實施“單一窗口”在內B類條款。①China’s Notification of Categories A Commitments under the TFA, WT/PCIT/N/CHN/1, 1 July 2014;China’s Notification of Category Commitments under the TFA,G/TFA/N/CHN/1, 6 June 2017。B類條款是締約方指定在該協定生效后過渡期結束實施的條款。

2013年9月中國設立上海自貿試驗區，旨在使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”，形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的積極作用，促進各地區共同發展。其中，創新海關監管服務模式包括先行先試“單一窗口”。2014年5月，上海國際貿易“單一窗口”首個試點項目上線試運行。海關、檢驗檢疫、邊檢、海事共同將準予船舶離港電子放行信息發送至“單一窗口”平臺，海事憑電子信息簽發船舶出口岸許可證，實現船舶出口岸手續簽注一體化，進一步提升口岸執法效能。②張乃根.“一帶一路”視野下《貿易便利化協定》的實施問題[J].海關與經貿研究,2017,(5).2017年底，國際貿易“單一窗口”標準版在全國口岸推廣。③海關總署：《推廣國際貿易“單一窗口”標準版》（2017年3月1日發布）。這是在國際條約的義務約束下，中國通過自貿試驗區擴大開放和深化改革互動的典范。

（二）從貿易到投資、金融和產業聯動的綜合試驗區

如果就擴大開放與深化改革的互動試驗區建設就是《京都公約》中的“自由區”而言中國獨有且最具特色，那么從貿易到投資、金融和產業聯動的綜合試驗區建設，雖然不是中國才有，如2006年度統計，美國對外貿易區內就有數千家公司和35萬雇員從事煉油、汽車制造、制藥以及電子產品的加工等，④周陽.美國海關法律制度研究[M]. 北京:法律出版社,2010:219.但是，中國在全國范圍聯動的綜合性之廣、之深，恐怕在全世界也獨一無二。中國的自貿試驗區（港）總面積約39,200平方公里。⑤21個自貿試驗區每個約為200平方公里，海南自貿試驗區（港）為35,000平方公里。參見商務部自貿區港建設協調司網站：http://zmqgs.mofcom.gov.cn.(2022-04-10)。自貿試驗區（港）建設的綜合性以上海和海南為例說明。

上海自貿試驗區和臨港新片區的總體方案分別規定兩區建設任務包括：擴大投資領域開放，包括擴大服務業開放、探索建立負面清單管理模式、構筑對外投資服務促進體系；深化金融領域的開放創新，包括加快金融制度創新、增強金融服務功能；推進貿易發展方式轉變，包括推動貿易轉型升級、提升國際航運服務能級；建立以投資貿易自由化為核心的制度體系，包括實施公平競爭的投資經營便利、高標準的貿易自由化、資金便利收付的跨境金融管理制度、高度開放的國際運輸管理、自由便利的人員管理、國際互聯網數據跨境安全有序流動、具有國際競爭力的稅收制度；建設具有國際市場競爭力的開放型產業體系，包括以關鍵核心技術為突破口的前沿產業集群、新型國際貿易、高能級全球航運樞紐、跨境金融服務功能、產業及新城融合發展與長三角協同創新發展；加快政府職能轉變，深化行政管理體制改革；完善法制領域的制度保障；創新海關監管服務模式，營造相應的監管和稅收制度環境， 等等。⑥參見《國務院關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》附件；《國務院關于印發中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案的通知》（2019年7月27日）國發[2019]15號。其綜合性內容之豐富，遠遠超出《京都公約》中的“自由區”范圍，成為中國進一步全面擴大開放和深化改革的“引領”（pilot）區。例如，與中國加入WTO的金融服務貿易減讓表比較，新增允許符合條件的外資金融機構設立外資銀行，符合條件的民營資本與外資金融機構共同設立中外合資銀行；在條件具備時，適時在試驗區試點設立有限牌照銀行。又如，建立外商投資負面清單，對不屬于負面清單限制的外商投資試行準入前國民待遇，并在全國人大常委會授權下暫停適用當時的外商投資審批制。①《全國人大常委會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》（2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過）。

海南自貿試驗區總體方案要求發揮海南島全島試點的整體優勢，堅持開放為先和以制度創新為核心，包括大幅放寬外資市場準入，提升貿易便利化水平，2025年全島封關以建設自由貿易港并相應創新貿易綜合監管模式，推動貿易轉型升級，加快金融開放創新，加快服務業創新發展，尤其是提升高端旅游服務能力等。②《國務院關于印發中國（海南）自由貿易試驗區總體方案的通知》（2018年9月24日）國發[2018]34號。海南自貿試驗區建設旨在打造世界上面積最大的中國特色自由港，并與廣西自貿試驗區、廣東自貿試驗區及粵港澳大灣區建設優勢互補，形成超大規模的自貿試驗區聯動態勢。

（三）中央政策先行與地方授權立法結合的法治試驗區

與世界各國或地區尤其是歐美自由區的“先立法、后設立”不同，③Rowbotham,Mark.Freeports and Free Zone:Operations and Regulation in the Global Economy[M].London:Informa,2022.堅持對外擴大開放和對內深化改革的中國自貿試驗區建設采取中央政策先行與地方授權立法結合的方式，通過這樣具有中國特色的法治試驗區，探索既符合中國已經或將要加入的相關國際條約下的義務，又充分顧及各地經濟社會發展的特殊性之路。

2013年11月《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確：“建立中國上海自由貿易試驗區是黨中央在新形勢下推進改革開放的重大舉措，要切實建設好、管理好，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗。在推進現有試點基礎上，選擇若干具備條件地方發展自由貿易園（港）區?！鄙虾?、廣東等地相繼依據國務院設立有關自貿試驗區的總體方案與相應授權，制定地方性自貿試驗區條例或管理辦法，唯有海南自貿試驗區（港）建設由全國人大常委會立法。

各地自貿試驗區條例趨同。以上海和廣東為例，兩個自貿試驗區條例包括總則、管理體制、投資開放、貿易便利、金融服務、稅收管理、綜合監管、法治環境等內容。有所不同的是，《中國（廣東）自由貿易試驗區條例》涵蓋高端產業促進和粵港澳合作及“一帶一路”建設。但是，上海自貿試驗區臨港新片區獲批后的管理辦法聚焦人工智能、生物醫藥、智能網聯汽車、氫能產業等前沿產業發展的法制保障，激勵科技創新，以推動新片區經濟創新與產業升級。由此可見，除廣東特有的粵港澳大灣區建設，兩個條例的內容相同或類似。此外，深圳市作為經濟特區擁有授權立法權，專門制定《前海蛇口自貿試驗片區條例》，進一步細化《中國（廣東）自由貿易試驗區條例》，重點規定與粵港澳大灣區建設相關尤其與香港地區的跨境金融等服務貿易的合作等法制保障。

從體例上看，《海南自由貿易港法》與各自貿試驗區的地方立法基本相同，也包括總則、貿易自由便利、投資自由便利、財稅制度、生態環境保護、產業發展與人才支撐和綜合措施。但是，與其他相關地方立法不同，海南自貿試驗區立法的效力范圍是全國性的，原因在于：中國為推動形成更高層次改革開放新格局，建立開放型經濟新體制，通過在海南省全島設立自貿港，分步驟、分階段建立自貿港的政策和制度體系，實現貿易、投資、跨境資金流動、人員進出、運輸來往自由便利和數據安全有序流動，涉及國家層面的制度建設。這需要以全國性立法規定國家與海南地方的相關權限及管理內容，凸顯海南自貿試驗區（港）建設的特殊性。通過中央與各地相關立法，在中國特色自貿試驗區（港）建設的法治方面積累經驗，可望為今后相關的上位基本法制定創造必要條件。

二、中國特色自貿試驗區建設的國內履約問題

中國特色自貿試驗區建設涉及許多對中國已經或將要發生約束力的國際條約在國內履約的具體問題。這主要包括對中國已生效的經修訂《京都公約》專項附約D第2章的自由區規定、WTO《貿易便利化協定》和《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP），中國已申請加入的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）和《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA），中國與其他國家或地區簽訂的雙邊投資協定和初步達成的《中歐投資協定》，WTO現行相關多邊協定與已初步達成共識的諸邊協定等。

（一）有關貿易自由便利化的國內履約問題

中國特色自貿試驗區建設的首要任務是促進貿易自由便利化。根據《京都公約》專項附約D第2章，各締約國適用于自由區的海關法規應符合該章以及該公約一般附約的規定。這包括：國內立法應具體規定自由區設立的要求、可進入此類區域的貨物以及經營；海關應規定自由區的海關監管安排，并應有權隨時檢查自由區內儲存貨物；自由區允許進入的是不僅直接從外國進口，而且來自締約方關稅領土的貨物；進入自由區可免繳進口稅費的貨物在進入后再出口應免繳此類稅費；應允許可進入自由區的貨物得到必要經營以保存和改善包裝等，海關應規定對此類經營的程序或制造及經營者的授權；國內立法應規定自由區內消費的貨物可免稅費；僅在例外情況下可規定貨物在自由區的存儲期限；在自由區內應允許貨物所有權轉讓；應允許進入或在自由區生產的貨物符合手續后出區，并且國內立法應規定出區時根據貨物的價值和質量繳納的稅費。這些規定均是對締約國具有約束力的“應”（shall）履行義務。根據中國海關總署頒布適用于包括自貿試驗區在內的《綜合保稅區管理辦法》：區內實行封閉管理；區內企業可依法開展研發、加工、制造、再制造、國際轉口貿易和港口作業等業務；境外進入區內貨物予以保稅，但供區內企業和行政管理機構自用的交通運輸工具、生活消費用品除外；區內與區外之間進出的貨物應辦理相關海關手續；除法律法規另有規定外，區內貨物不設存儲期限。該規定在先前暫行規定的基礎進一步加以完善，符合《京都公約》專項附約D第2章中的國內履約義務。

根據《海南自由貿易港法》，在境外與海南自由貿易港之間，貨物、物品可以自由進出，海關依法進行監管；貨物由海南自由貿易港進入其他內地地區，原則上按進口規定辦理相關手續，但是，貨物、物品以及運輸工具由內地進入海南自由貿易港，按國內流通規定管理；海南自由貿易港對進出口貨物不設存儲期限，貨物存放地點可以自由選擇；海關實行通關便利化，簡化貨物流轉流程和手續，等等?？梢?，海南自由貿易港雖具有《京都公約》專項附約D第2章中自由區的法律性質，并具有封閉性，境外入港貨物保稅，出港進入內地貨物為進口，但內地貨物入港不作為出口，因而不同于中國其他自貿試驗區的綜合保稅區。由于海南自由貿易港的建設于2025年全島封關，因此，如何實施“境內關外”的海關特殊監管，還需要國務院及海關總署進一步制定實施法規和部門規章。

就海關的通關便利化而言，WTO《貿易便利化協定》設置了相關義務，包括：信息的公布與可獲得性，提供評論機會、生效前信息及磋商，海關預裁定及對海關行政決定的上訴或審查程序，增強公正性、非歧視性及透明度的其他措施，對進出口征收或征收與進出口和出口相關的規費和費用的紀律，貨物放行與結關，邊境機構合作，受海關監管的進口貨物的移動，與進出口和過境相關的手續，過境自由，海關合作，等等。這是對中國作為締約方從中央政府到地方所有與海關相關部門的條約義務，這對自貿試驗區內海關特殊監管區域更為重要。如前所述，中國作為發展中國家成員，承諾履約方面需3年過渡期完成的條款包括“單一窗口”已完成。在信息公開與可獲得性方面，中國充分利用網上渠道。例如，上海自貿試驗區保稅區管理局開設網上服務大廳，①www.singlewindow.sh.cn/winxportal/#.(2022-04-10).包括國際貿易單一窗口，其中，“中央標準應用”涵蓋企業資質、許可證件、原產地、運輸工具、艙單申報、貨物申報、加工貿易、稅費辦理、跨境電商、物品通關、出口退稅、口岸物流、檢驗檢疫、服務貿易、收費公示和金融服務；“地方特色應用”涵蓋貨物申報、運輸工具、快件物品、服貿版塊、旅客、支付結算、資質許可等。海關特殊監管區域有關信息應有盡有。這在全國所有自貿試驗區（港）中首屈一指。但是，這能否像國際貿易“單一窗口”標準版在全國所有口岸推廣，實施到位，有待完善。

RCEP第4章海關程序和貿易便利化條款包含透明度、預裁定、貨物放行、審查和上訴、海關合作等《貿易便利化協定》的內容，但是，“認識到締約方在履行本章項下的某些承諾方面準備程度的不同”，允許按該章附件給予一定的過渡期。中國在第4條一致性項下有5年過渡期。根據該協定第4條，“每一締約方應當保證其海關法律和法規在其關稅領土內一致的實施和適用?！边@說明，雖已建立“中國國際貿易單一窗口”的全國性電子口岸，供進出口企業網上辦理貨物申報、艙單申報等國際貿易“一站式”窗口服務，但RCEP項下海關程序和貿易便利化措施在全國統一實施尚待時日。相比較而言，CPTPP第5章海關管理和貿易便利化的履約要求更高。根據CPTPP第5.1條，每一締約方應保證其海關程序以可預測、一致和透明的方式適用，且有關一致性沒有過渡期條款。因此，中國在RCEP的國內履約一致性過渡期內以更高要求，將通過自貿試驗區加快貿易便利化建設，為今后加入CPTPP創造更好條件。

此外，自貿試驗區的貿易自由便利化建設還包括服務貿易。中國作為締約方的《服務貿易總協定》（GATS）沒有服務貿易便利化的條款或類似《貿易便利化協定》的專門協定，但是，包括中國在內的部分WTO成員根據GATS第6條國內法規談判已初步達成的實施性協議文本與貨物貿易便利化類似，涵蓋服務貿易許可要求和程序及電子化等新規則。①Joint Initiative/Reference Paper on Service Domestic Regulation,Note by the Chairperson, INF/SDR/1,27 September 2021.RCEP第8章服務貿易相比于GATS及其初步實施性協議，已規定負面清單、透明度及清單要求，便利商務人員臨時出入境的新規則，等等。為此，中國已宣布“開展服務具體承諾表由正面清單向負面清單的轉換，按照協定承諾在協定生效后6年內盡早完成?！雹谏虅詹康?部門《關于高質量實施〈區域全面經濟伙伴關系協定〉（RCEP）的指導意見》（2022年1月26日），商國際發[2022]10號。海南自由貿易試驗區（港）已率先實施跨境服務貿易的負面清單管理。上海自貿試驗區《臨港新片區條例》也明確規定：“根據國家統一部署，在臨港新片區實行跨境服務貿易負面清單管理?！?/p>

（二）有關投資自由便利化的國內履約問題

中國特色自貿試驗區投資自由便利化建設的國內履約涉及中國與外國雙邊投資協定（BIT）以及RCEP等生效的區域自由貿易協定下的投資條款。中國與其他成員共同發起WTO談判中的投資便利化協議，對于自貿試驗區先行先試也十分重要。

迄今仍生效的中外BIT已達105項，其中晚近生效的中國與土耳其BIT，投資范疇包括動產和不動產、股份或股票、工業產權、商業特許權和合同權利，并規定“為了建立非長期經濟聯系而購買低于10%的股份或投票權”不屬于該協定下投資。③《中華人民共和國政府與土耳其共和國政府關于相互促進和保護投資協定》，2020年11月11日生效。中文本來自商務部：http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/at/200212/20021200058396.html。中國與各國BIT的投資都包括直接投資和間接投資。BIT對投資準入以東道國的法律法規為依據。例如，中國與加拿大BIT第3條規定：“任一締約方應鼓勵另一締約方的投資者在其領土內投資并依據其法律、法規和規定準入該投資?！倍?，該BIT規定國民待遇是指投資者在擴大、管理、經營、運營和銷售或其他處置其領土內投資方面的待遇?？梢?，中國對外資準入是否采取負面清單并無BIT項下的條約義務。但是，根據RCEP第10章的投資規定，國民待遇是指“在投資的設立、取得、擴大、管理、經營、運營、出售或其他處置方面”，本國投資者及其投資的待遇。因此，作為締約方的中國應對外資準入采取負面清單管理，亦即，凡是負面清單之外的外國投資者在華投資，均享有國內投資者及其投資的待遇。2013年上海自貿試驗區的主要任務之一就是先行先試在區內外資準入的負面清單。2019年《外商投資法》第4條明確規定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度?！币曰痉纱_認了自貿試驗區經驗，為如今RCEP投資規定的國內履約做好了非常充分的立法準備。雖然目前中國對自貿試驗區內外的外資準入并存兩份負面清單，但是兩者已非常接近。以2021年版為例，區內負面清單共11個大類27個小類，與區外12個大類31個小類相比，區別在于：少了制造業這一大類以及出版物印刷須由中方控股、禁止投資中藥飲片的生產等2個小類，農林牧副漁業大類中禁止投資中國管轄海域及內陸水域水產品捕撈的小類，租賃和商務服務業大類中禁止投資社會調查這一小類，還有小類適當放寬的內容。在自貿試驗區進一步先行先試的基礎上，今后負面清單將不斷減少，并趨于兩者合一。根據《海南自由貿易港法》，除涉及國家安全、社會穩定、生態保護紅線和重大公共利益等納入準入管理，其他外資準入全面放開。由于這些準入管理已超出產業范疇，因此實質上取消負面清單而采取外資準入的安全例外等方面審查。這些一般例外是中外BIT的規定，因而外資準入的例外審查也屬于BIT的國內履約。

就營商環境而言的投資便利化，中外BIT和RCEP均有國內履約的要求。例如，中國與加拿大BIT第17條規定法律、法規與政策的透明度：“對于與投資準入條件相關的法律、法規與政策，包括申請與注冊程序、評估與審批標準、處理申請及作出決定的時間表，以及對決定的復議或申訴程序，每一締約方均應確保能夠為另一締約方投資者所知悉?！盧CEP第10章第17條關于投資便利化的國內履約義務首先是“在遵守其法律法規的前提下，每一締約方應當努力便利締約方之間的投資，包括：1.為各種形式的投資創造必要的環境；2.簡化其投資申請及批準程序；3.促進投資信息的傳播，包括投資規則、法律、法規、政策和程序；以及4.設立或維持聯絡點、一站式投資中心、聯絡中心或其他實體，向投資者提供幫助和咨詢服務，包括提供經營執照和許可方面的便利?！鄙虾Ｗ再Q試驗區先行先試各方面的投資便利化措施。例如，在實行外商投資準入前國民待遇加負面清單管理模式時，建立對外商投資項目核準（備案）、企業設立和變更審批（備案）等行政事務的企業準入單一窗口工作機制，統一接收申請材料，統一送達有關文件。廣東自貿試驗區進一步明確，負面清單以外的領域對外商投資項目實行備案制；外商投資企業設立、變更及合同、章程實行備案管理。在自貿試驗區的經驗基礎上，《外商投資法》規定：“國家實行高水平投資自由便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境?！边@包括各項投資促進、保護和管理規定?！锻馍掏顿Y法實施條例》還規定：“國家在部分地區實行的外商投資試驗性政策措施，經實踐證明可行的，根據實際情況在其他地區或者全國范圍內推廣?！边@是行政法規第一次明確自貿試驗區先行先試的投資自由便利化措施以及與政策推廣的關系?？梢哉f，中國已履行國際條約的相關義務。

WTO談判中的投資便利化協議包括：改善投資措施的透明度和可預見性，行政程序及要求的簡約和加快，加強國際合作，信息共享及交流最佳做法，爭端預防，與WTO現行規則、成員的投資承諾以及其他國際組織的投資便利化之間的關系，但排除有關市場準入、投資保護和投資者與國家的爭端解決問題。①Joint Ministerial Statement on Investment Facilitation for Development, WT/MIN(17)/59,13 December 2017.目前雖還不清楚該協議談判成果的具體內容，但如同《貿易便利化協定》，該談判成果將作為WTO多邊體系內的諸邊協定，由成員們選擇加入。中國將根據談判及其成果的進展，統籌國內自貿試驗區的先行先試?！逗Ｄ献杂少Q易港法》已規定“逐步實施市場準入承諾即入制”，也就是除上文提及的外資準入一般例外，“原則上取消許可和審批，建立健全備案制度，商事主體承諾符合相關要求并提交相關材料進行備案，即可開展投資經營活動?！雹凇逗Ｄ献杂少Q易港市場準入承諾即入制管理規定》（征求意見稿），2021年8月6日。海南省市場監管局：https://amr.hainan.gov.cn/hd/zjdc/202108/t20210806_3031033.html。上海自貿試驗區《臨港新片區條例》第9條也規定“實行市場主體登記確認制”。只要市場主體提交登記材料齊全且符合法律規定，予以確認，除依法須經批準的項目之外，市場主體憑營業執照依法開展經營活動，這將是更高水平的投資自由便利化。

（三）有關產業發展的國內履約問題

中國特色自貿試驗區的產業發展看似與國際條約的國內履約沒有關系，其實不然。通覽各地自貿試驗區（港）建設的總體方案，產業發展的內容逐步增多。根據重慶自貿試驗區的總體方案，占區內面積過半的“兩江片區著力打造高端產業與高端要素集聚區”。上海自貿試驗區臨港新片區的任務之一是“建設以關鍵核心技術為突破口的前沿產業集群”，包括集成電路綜合性產業、人工智能創新及應用示范區、民用航空產業集聚區、高端智能再制造產業。有關建設離不開金融支撐。上海出臺一系列產業發展規范，明確“發揮政府引導作用”，包括財政專項資金的支持力度。③《上海市人工智能產業發展“十四五”規劃》（上海市經濟和信息化委員會，2021年12月27日）。臨港新片區建設規劃也有類似內容?！逗Ｄ献杂少Q易港法》第42條規定：“依法建立安全有序自由便利的數據流動管理制度，依法保護個人、組織與數據有關的權益，有序擴大通信資源和業務開放，擴大數據領域開放，促進以數據為關鍵要素的數字經濟發展?！边@些自貿試驗區（港）的產業發展規定或措施至少涉及WTO現行補貼規則、RCEP電子商務專章的義務和中國申請加入的CPTPP和DEPA以及WTO正在談判中的電子商務協議等國內履約問題。

WTO現行補貼規則《補貼與反補貼協定》（SCM）禁止法律上或事實上視出口實績，或視使用國產貨物而非進口為唯一條件或多種其他條件之一而給予的補貼（可訴補貼），但允許對公司進行研究活動的援助，或對高等教育機構或研究機構與公司簽約進行研究活動的援助（不可訴補貼）。根據WTO爭端解決機構的解釋，這是指政府通過企業開展研發活動，或通過高等教育機構或研究機構與公司簽約的研發活動，而不含有政府通過購買企業的研發服務所提供的援助。④Panel Report, US-Large Civil Aircraft (2nd Complaint), para.958.誠然，WTO規則適用于中國境內中央和省級政府對此類研發的資助，但是，對于先行先試的自貿試驗區產業發展，更要注意國內履約，避免該解釋所說的政府購買企業或高校及科研機構與企業的研發服務所提供的資助。一般而言，在制定和實施有關自貿試驗區產業發展的規劃時，至少避免文本上與此類規則發生抵觸。

數字經濟是大勢所趨。根據RCEP有關跨境電子商務的第15條規定，原則上締約方不得將要求涵蓋的人使用該締約方領土內的計算設施或者將設施置于該締約方領土之內，作為在該締約方領土內進行商業行為的條件。締約方也不得阻止涵蓋的人為進行商業行為而通過電子方式跨境傳輸信息。除非該締約方以合法的公共秩序目標或安全例外而采取與這些原則規定抵觸的措施。不過，根據第15條腳注14的解釋，“締約方確認實施此類合法公共政策的必要性應當由實施的締約方決定”，而根據第15條第3款（2）項，“該締約方認為對保護其基本安全利益所必需的任何措施，其他締約方不得對此類措施提出異議?！贝祟惔胧┮馉幎艘膊贿m用RCEP爭端解決機制。顯然，這是RCEP允許締約方采取限制跨境數據流動的例外措施的自由裁量權。 因此，就目前中國各地已生效的自貿試驗區條例（辦法）、《海南自由貿易港法》對RCEP上述原則的國內履約而言，明確“國家支持海南自由貿易港探索實施區域性國際數據跨境流動制度安排”；《臨港新片區條例》第33條規定：“按照國家相關法律、法規的規定，在臨港新片區內探索制定低風險跨境流動數據目錄，促進數據跨境安全有序流動?！贝送?，《中國（北京）自由貿易試驗區條例》也有類似規定。①《中國（北京）自由貿易試驗區條例》（2022年3月31日）第33條：“自貿試驗區在風險可控的前提下，開展數字領域的國際合作，促進數據跨境傳輸、數字產品安全檢測與認證、數據的服務市場安全有序開放等領域互惠互利、合作共贏、推動數字貿易港建設?！?/p>

中國申請加入的CPTPP和DEPA對跨境數據流動設置了嚴格的義務。CPTPP電子商務專章第14.11條規定與RCEP上述第15條原則相同，但是，如締約方為實現合法公共政策目標采取不符合原則規定的措施，應“不以構成任意或不合理歧視或對貿易構成變相限制的方式適用”；而且，除個別締約方有2年過渡期，一般都適用爭端解決機制。DEPA有關通過電子方式跨境傳輸信息和計算設施的位置規定與CPTPP一致。②《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA）中英文本來自商務部國際經貿司：http://gis.mofcom.gov.cn/article/wj/ftar/202111/20211103216433.shtml，第4.3條通過電子方式傳輸信息，第4.4條計算設施的位置。WTO正在談判中的電子商務協議關于信息流動規定也是如此。③WTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text-December 2020,INF/ECOM/62/Rev.1,14 December 2020, B.2. Flow of Information.因此，中國必須加快在自貿試驗區先行先試跨境數據流動的有關措施，為今后加入CPTPP、DEPA或WTO電子商務協議的國內履約做好充分準備。

綜上，就中國特色自貿試驗區建設的貿易和投資自由便利化及產業發展所涉國內履行已加入或將加入的國際條約義務而言，通過先行先試在全國推廣實施，并適當提煉上升為法律法規，或為積極參與國際規則制定提供國內法治經驗十分必要，也已經并將進一步取得成功。

三、自貿試驗區建設統籌國內法治與涉外法治的 國際法問題

中國特色自貿試驗區建設作為進一步擴大開放和深化改革的重大戰略部署，近10年來已經取得舉世矚目的成績。自貿試驗區的設立和發展不同于國家或地區之間的自由貿易區或區域經貿安排。就《京都公約》中的“自由區”而言，有關國家或地區在其特有法律體制下以不同的方式建設。在這個意義上，自貿試驗區建設屬于國內法治。如上所述，中國特色自貿試驗區從一開始就在《京都公約》“自由區”的基礎上，作為擴大開放和深化改革的互動試驗區，涵蓋貿易和投資自由便利化及產業發展的綜合性建設，與中國已經或將要締結或加入的國際條約下國內履約的壓力測試密不可分，因此這又具有涉外法治的性質。建立健全中國特色自貿試驗區制度須統籌國內法治與涉外法治，其中有關國際法問題值得深入研究。以下從立法和執法兩方面加以初步探析。

（一）自貿試驗區立法的國際法問題

目前，除全國人大常委會通過的《海南自由貿易港法》，已設立自貿試驗區的絕大多數省份已制定實施地方性法規或政府規章。①上海、廣東、天津、福建、遼寧、浙江、河南、湖北、湖南、重慶、四川、陜西、山東、江蘇、廣西、河北、安徽和北京的人大已頒布實施具有地方性法規地位的自貿試驗區條例；云南和黑龍江頒布實施地方政府部門規章的管理辦法。作為經濟特區的深圳市早已獲得立法授權，制定并實施了《蛇口前海片區條例》，上海市也獲授權制定浦東新區有關法規，通過了《臨港新片區條例》。這些自貿試驗區（港）有法律、法規或規章，立法地位不同，但基本內容相似。尤其值得重視的是，自貿試驗區（港）建設不限于傳統意義上的國際貿易，涵蓋投資、金融和各種產業發展，應該是自由經濟貿易試驗區（自由經貿區）。從統籌國內法治與涉外法治、建立健全中國特色自貿試驗區制度來看，應盡早制定一部《自由經貿區法》。這是統轄性基本法律，如同全國人大通過《中外合資經營企業法》和《外商投資法》那樣，應對改革開放和社會經濟協調發展，具有全局引導性作用。以更具規范性、可預期性和一致性的法治方式，有助于統籌自貿試驗區（港）相關所有法律法規或規章的制定和完善，并以全國上下統一的方式履行已經或將要加入的相關國際條約。②有關自貿試驗區立法參見:徐憶斌.中國自由貿易試驗區立法問題探析[M].林中梁等主編.WTO法與中國論壇年刊(2020).北京:知識產權出版社,2021:330～347。在該法的原則之下，所有其他法律法規或規章應側重于實施性或地方性，這應是建立健全中國特色自貿試驗區制度的最佳路徑。根據該法以及相關實施性法律法規或規章，在已有自貿試驗區的基礎上，應有步驟地在各地符合法定條件的區域設立更多自由經貿區，先行先試有利于不斷擴大開放和深化改革的相關措施，并充分結合全國性產業發展規劃及全球視野下的產業鏈需求。

第一，《自由經貿區法》的貿易自由便利化立法。該法應在已頒布實施的自貿試驗區（港）法律法規或政府規章的基礎上提煉，對貿易自由便利化作出原則性規定。區域內貨物貿易自由化，就是中國在已加入的《京都公約》及其有關自由區的專項附約下，海關特殊監管區域“境內關外”的保稅或免稅。該法相關原則規定可包括：區域與境外之間貨物進出入境自由，不征收進出口稅費，區內貨物流動自由；區域與境內區外之間貨物進出入征收進出口稅費；區域內保稅存儲貨物不設存儲期限；區域內貨物經加工制造或再制造后可出境；區域內貨物所有權可轉讓。區域內貨物貿易便利化，就是中國已加入的《貿易便利化協定》和RCEP以及已申請加入的CPTPP中的海關通關便利?，F有或以后相關國內履約均不限于已設立的各地自貿試驗區（港），例如，2022年4月1日起施行的《海關綜合保稅區管理辦法》適用于全國所有綜合保稅區。①截至2021年12月，30個省市自治區共有168個綜合保稅區。參見《2021年12月底全國海關特殊監管區域分布及名單》，來源于海關總署：http://zms.customs.gov.cn/zms/hgtsjgqy0/hgtsjgqyndqk/4129084/index.html。上文提及中國對RCEP的海關程序和貿易便利化一致性義務的國內履約有5年，即至2026年12月31日的過渡期，這也適用包括自由經貿區在內的所有中國口岸海關。RCEP一致性規定要求：“每一締約方應當努力采取或維持行政措施，以保證其海關法律和法規在其關稅領土內一致的實施和適用，最好建立確保該締約方的海關法律和法規在其區域海關之間一致實施的行政機制?！薄蹲杂山涃Q區法》的貿易便利化規定可主要包括：區域內海關特殊監管以便利、安全高效為原則；貨物進出入境申報實行備案制，除屬于檢驗檢疫范圍外的貨物，其他貨物免予檢驗；區域貨物進出入境內其他地區，通過國際貿易單一窗口辦理進出口手續。此外，該法還應規定服務貿易自由便利化原則，包括對區域內跨境服務貿易實行負面清單管理制度以及清單之外跨境服務貿易自由進行。中國承諾6年內即2027年12月31日之前完成RCEP項下服務貿易的負面清單管理，該法應促進自由經貿區先行先試，盡早完成，為全國范圍實施提供經驗。

第二，《自由經貿區法》的投資自由便利化立法。投資自由化首先是對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，這已通過《外商投資法》實施。該法是全國人大通過的基本法律，因此，如《自由經貿區法》也作為基本法律，兩者具有同樣法律位階。今后外資準入負面清單逐步成為全國統一的負面清單，《自由經貿區法》就沒有必要再規定負面清單管理制度，而應作原則性規定：區域內外商投資準入按照《外商投資法》及其實施條例實施，并可采用除涉及國家安全、社會穩定、生態保護紅線和重大公共利益等一般例外審查范圍、其他外資準入全面放開的制度。這為今后全國范圍的外資準入一般例外審查制提供經驗，并將外資準入的例外審查完全納入中外BIT的國內履約范疇。投資便利化就是要為外商投資提供良好的營商環境。鑒于《外商投資法》及其實施條例已有促進外資市場環境的原則規定，并要求有條件的地區（如自貿試驗區）先行先試與推廣，《自由經貿區法》應像投資自由化那樣規定按此實施的原則，并可采用市場準入承諾即入制，對區域內外商投資企業按照國民待遇實行企業設立和經營的備案制，除法律法規規定審批的許可事項采取行業綜合許可，其他企業經營許可事項實施備案。②參見《優化營商環境條例》（2019年10月23日，國務院令第722號），《上海市優化營商環境條例》（2020年4月10日上海市第十五屆人大常委會第二十次會議通過）。這樣做同樣是將投資便利化與中國已經或將要締結、加入的投資相關國際條約的國內履約相結合。自由經貿區除了資本輸入的自由便利化制度，還應促進資本輸出，便利區域內本國企業的海外投資。目前中國尚無海外投資專門立法，現行部門規章需要更新修改。①《企業境外投資管理辦法》（國家發展與改革委員會令第11號，2017年12月26日發布）?！蹲杂山涃Q區法》可規定區內企業境外投資實行備案制，對境外投資可提供跨境資金流動便利，對境外投資中的非商業風險可申請擔保。

第三，《自由經貿區法》的產業發展規劃立法。目前各地自貿試驗區的地方性條例或政府規章的制定依據之一都是國務院批準的建設總體方案，其中有關產業發展的內容呈現多樣化。部分條例、政府規章或專章規定高端產業的發展。例如，《中國（廣東）自由貿易試驗區條例》第4章為“高端產業促進”，《中國（浙江）自由貿易試驗區條例》第4章含“高端產業促進”。如上所述，各地自貿試驗區的產業發展規范與實施也關系到對中國已經或將要發生效力的條約義務履行。因此，《自由經貿區法》可規定區域內產業發展應符合國家和地方的社會經濟綜合協調發展，應促進數字經濟有序發展，并符合中國有關國際義務。有關國際法問題上文已論及，不再贅述。值得關注的是，隨著中國產業發展深度融入全球產業鏈，各地自貿試驗區的產業發展如何適應產業鏈需求？誠然，產業發展問題實際上已超出了自貿試驗區或自由經貿區的立法范疇，更多屬于國家和地方的整體發展規劃。但是，也應看到，自貿試驗區建設具有從貿易到投資、金融和產業聯動的綜合試驗這一中國特色；而且，如前所述，像美國的對外貿易區也與其外向型經濟發展有關。中國這一特色更加突出，《自由經貿區法》可加以原則規定。

（二）自貿試驗區執法的國際法問題

上文論及國際條約與自貿試驗區立法執行有關國內履約的主管機關規定?！毒┒脊s》和《貿易便利化協定》的國內履約主管機關都是各締約方海關，后者還規定“每一成員應建立并/或設立國家貿易便利化委員會或指定現有機制以促進國內協調和本協定條款的實施”。RCEP第4章“海關程序和貿易便利化”要求締約方海關主管部門負責管理和執行有關海關法律法規，并要求指定一個或多個咨詢點；第10章“投資”也要求設立或維持聯絡點等向投資者提供幫助和咨詢服務，包括提供經營執照和許可方面的便利；第12章“電子商務”要求締約方負責計算機安全事件應對的主管部門的能力建設。這些對中國已生效條約有關執法機關的要求需要在國內逐一落實。目前，商務部、海關總署分別設立自貿試驗區協調部門。此外，《海南自由貿易港法》規定“國家建立海南自由貿易港建設領導機制”。這與各地其他自貿試驗區管理體制不同，有的地方設立管委會作為所在省市人民政府派出機構，具體落實區內改革試點，統籌管理和協調區內各項行政事務，也有地方明確設立有關領導小組為決策機構，下設辦公室行使類似管委會的職責，或同時另設管委會。

從國內履約角度看，中央政府已指定海關和商務部分別負責貿易、投資自由便利化事項。但是，從中央與地方的關系看，作為先行先試和綜合發展的自貿試驗區 （港）管理體制整體上處于有待建立健全的狀態。為了統籌自貿試驗區（港）的國內法治與涉外法治，進一步做好相關國內履約工作，并理順中央與地方的自貿試驗區（港）建設的職權劃分，《自由經貿區法》可規定，設立作為國務院直轄機構的自由經貿區委員會，有權制定施行法規，負責在全國統一實施該法及有關法規或部門規章，有權根據法律法規決定設立新的自由經貿區。有關貿易、投資自由便利化的國內履約，可由該法規定與海關和商務部主管部門協調實施，有關產業發展則與國家發改委及相關部委協調實施。各地自貿試驗區或今后的自由經貿區管理機構，在業務上可受自由經貿區委員會領導，以統一國內履約；在行政上作為地方人民政府的派出機構，具體實施區內各項行政事務，尤其是產業發展的管理。這樣的執法體制有利于改善目前各部門分頭負責、各地管理體制不同的“九龍治水”狀態。

四、結論

作為應對加速演變的世界百年未有之大變局、推進改革開放事業的重大戰略部署，自2013年建設并覆蓋21個省份的中國特色自貿試驗區已取得顯著成績，初步形成了一整套相關規范性制度。從國際法視野看，自貿試驗區建設的中國特色包括擴大開放與深化改革的互動試驗區、從貿易到投資、金融和產業聯動的綜合試驗區、中央政策先行與地方授權立法結合的法治試驗區。中國特色自貿試驗區建設實踐表明與中國已經或將要加入的國際條約在國內履約密不可分，包括貿易自由便利化、投資自由便利化和產業發展相關國際條約的國內履約問題。面向未來，如何統籌自貿試驗區建設相關的國內法治與涉外法治，必須進一步研究有關國際法問題，包括根據中國已經或將要加入的國際經貿協定對國內履約之義務要求、考慮制定一部具有基本法地位的《自由經貿區法》統轄從中央到地方的自貿試驗區法治、建立健全相應的自貿試驗區執法體制，克服目前中央各部門分頭負責和各地管理體制不一的狀況。