網絡直播營銷行為規范化研究
——以行政法規制為視角

王 芳 李靖宇

（山東師范大學 法學院，山東 濟南 250014）

目前學者在法學領域下對網絡直播營銷問題的研究主要從三個角度展開：一是從法律規范角度切入，研究網絡直播營銷法律體系的完善。如鄭寧等人通過分析電商直播領域存在問題的原因，得出應當出臺實施細則和行業規范的結論[1]；門曉航則認為目前粗獷式的直播營銷發展形勢帶來許多法律上的問題，應當出臺專門的部門規章以守護直播營銷行業的持久健康發展[2]。二是立足于消費者的視角，研究網絡直播營銷中消費者權益的保護。如朱曉娟等人從直播營銷中出現問題誰來負責的角度切入，認為保護消費者權益應當正確定位“廣告代言人”的性質，合理劃分責任，解決售后問題[3]；武晴晴在分析網絡直播營銷問題的基礎上從法律、監督、意識等方面對消費者權益保護提出了建議[4]。三是針對直播營銷中的虛假宣傳行為進行法律定性和規制研究。如崔繼延從經濟法角度探析直播營銷中虛假宣傳行為的法律認定和法律適用[5]；而陳鵬則從刑法角度對直播營銷中的虛假宣傳行為是否屬于銷售類犯罪進行界定，并對直播營銷中虛假宣傳行為的刑法規制提出完善建議[6]。由此可見，學界對于網絡直播營銷的研究主要集中于法律規范的完善、消費者權益的保護、直播營銷中虛假宣傳行為的定性和規制等方面，而從行政法規制的視角研究網絡直播營銷問題的成果較少。

本文以行政法規制為切入視角，并將網絡直播營銷的行政法律規范作為文章主線，通過梳理現有網絡直播營銷相關規范性文件，分析網絡直播營銷行政法規制中存在的漏洞，并提出相應的解決措施，助力網絡直播營銷的健康發展。

一、我國網絡直播營銷行政法規制現狀及存在的問題

（一）網絡直播營銷行政法規制現狀及特點

現有部分有關直播營銷規制的行政法規和部門規章出臺較早，并沒有對直播營銷進行直接規定，只是對網絡表演、互聯網視聽節目等較大范圍的規制對象進行限制，例如2008 年開始施行的《互聯網視聽節目服務管理規定》、2011 年修訂的《互聯網信息服務管理辦法》等。自2016 年互聯網直播元年以來，政府相繼出臺了多部部門規章和規范性文件，然而并非所有規范性條文都直接針對直播營銷進行規制，直到2020 年后才逐漸出現對直播營銷進行直接規定的5 部規范性文件。這5 部規范性文件存在相似之處，如這些規范性文件都主張落實網絡直播營銷平臺的管理主體責任，壓實網絡間運營者和直播營銷人員的法律責任，同時規定了有關部門對直播營銷行為的監督、管理和指導。而2021 年施行的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》內容規定更為系統，分為總則、直播營銷平臺、直播間運營者和直播營銷人員、監督管理和法律責任、附則五大部分，但其并未對稅收問題進行詳細規定，只在直播營銷平臺一章第十六條中順帶提及。近幾年不斷發生帶貨主播偷稅漏稅事件，且涉及數額巨大，影響極其惡劣。因此，2022 年發布的《關于進一步規范網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》對直播營銷相關活動的稅收問題進行了專門規定，規范稅收服務和征繳，促進直播營銷參與主體納稅的遵從。同時，黑名單制度作為一種新興的行政監管和行業管理制度，在網絡直播營銷的行政法規制領域也得到應用，《國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》三部文件都對直播營銷黑名單制度進行了初步提及，規定了黑名單適用主體和適用條件，但對其規定多為概括性條款，因此在實踐應用時還存在很大的裁量空間。

筆者通過總結梳理我國網絡直播營銷的行政法調整現狀發現其有以下四個特點。第一，從集中專項治理到常態化監管。此前政府對網絡直播營銷的監管多為專項治理，但網絡直播營銷的即時性、互動性等特點導致該領域產生的問題更加復雜多樣，僅僅依靠短期的專項整治不能達到規制預期?；诖?，中央網信辦、商務部、市場監管總局等多部門紛紛出臺部門規章和規范性文件，建立直播營銷活動監管的長效機制，致力于構建我國網絡直播營銷長期、穩定的常態化監管格局。第二，從強調平臺責任到參與主體責任全覆蓋。過去相關文件主要強調直播平臺的監管責任，而在2020 年以來發布的規范性文件中，對主播、商家、平臺等多個網絡直播營銷的參與主體都進行了責任規定，各方主體的責任越來越明細化，強調直播營銷不應當僅僅要求平臺履責，各方參與主體同樣需要遵規履責。第三，實現事前、事中、事后全方位規制。隨著行政法規范的不斷完善，網絡直播營銷領域逐步建立了事前預防、事中監督、事后懲戒的全方位規制模式，事前、事中、事后層層把關，嚴防違法行為發生，保障消費者權益，防止直播帶貨成為直播“帶禍”。第四，從單一的政府監管到社會共治。較早出臺的行政法規范多強調政府監管，基本不涉及其他主體的合作監督，而近幾年出臺的多部規范性文件都能看到“行業自律”的影子。除此之外，2020 年中國廣告協會還發布了《網絡直播營銷行為規范》進行行業自律，更促進了網絡直播營銷的社會共治。

（二）網絡直播營銷行政法規制存在的問題分析

1.直播營銷行政法律規范位階較低

目前針對網絡直播營銷領域的法律規制分散于多個部門法，如《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等，且自2016 年直播元年之后，2019 年才迎來電商直播元年，由于法律的穩定性，不可隨時更改，因此相關法律存在滯后性，無法調節直播營銷中錯綜復雜的法律關系。而我國尚未形成規制直播營銷的專門法律，且目前針對網絡直播營銷進行專門性管理規定的只有政府相關部門制定的規范性文件以及中國廣告協會發布的行業規范，其效力和位階較低，權威性不足，難以應對目前直播營銷市場的規制需求。此外，由于直播營銷的特有屬性以及繁多的規范性文件規定，導致現階段我國有多個直播營銷監管主體，如市場監管部門、文化部門、國家廣播電視總局、公安部門等，再加上行政法規范較為分散，各個行政法規范可能對直播營銷的管理主體賦予不同的職權，在執法過程中各個部門適用的法律依據也有所不同，就會造成直播營銷監管主體在監管職權上有所重疊和交叉。例如，2016 年發布的《互聯網直播服務管理規定》中第四條規定應當對互聯網直播服務信息內容進行監管的行政機關是互聯網信息辦公室，而同年發布的《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》中則規定了新聞出版廣電行政部門負責網絡視聽直播節目的監管工作。[7]

2.直播營銷黑名單制度適用條件模糊

近年來，國家在加速推進社會信用體系建設，國務院印發的《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020 年）》中提出，在現有行政處罰措施的基礎上，健全失信懲戒制度，建立各行業黑名單制度和市場退出機制的總要求。同時具有失信懲戒和風險預防作用的行政“黑名單”制度作為新型政府治理和監管方式，在網絡直播營銷的政府治理中也發揮出強大生命力。2020 年至2021 年間政府發布的專門針對網絡直播營銷的規范性文件中都規定了直播營銷平臺應當建立黑名單制度，其中《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》《國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》對于黑名單的列入條件規定了適用主體：嚴重違法違規的營銷參與者、實施違法行為或違背公序良俗造成惡劣影響的人員，以及適用情形：性質嚴重、屢教不改。然而，網絡直播營銷相關規范性文件對黑名單制度的規定過于籠統模糊，到底何種情況是“嚴重違法違規”，何種程度屬于“性質嚴重”，相關規范性文件都未作相應解釋，在實踐中也存在適用困境。此外，直播營銷黑名單制度的適用程序和救濟機制設定也處于空白地帶。此種狀態極易造成黑名單制度的濫用，不利于維護網絡直播營銷參與人員的合法權益。

3.直播營銷主體市場準入的立法規定存在缺陷

隨著互聯網技術的迅速發展，直播營銷逐漸消除技術壁壘，主播甚至可以走出直播間隨時隨地進行場景切換，真正實現了“隨走、隨看、隨播”的移動直播帶貨狀態。但現行規范對直播營銷主播規定的準入門檻過低，《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第十七條規定直播營銷人員應滿16 周歲，16 周歲以上的未成年人經監護人同意即可進行直播營銷活動?！毒W絡直播營銷行為規范》第二十條規定主播應了解直播營銷相關知識，樹立法律意識，應提供真實的身份信息，入駐直播營銷平臺應實名認證?？梢?，主播只要符合硬性條件即年齡，外加一部手機和身份證即可進行直播營銷活動，而了解相關法律知識等要求缺乏硬性約束，不會對主播進入市場構成限制。此外，上述規范中并未要求主播手持身份證上傳信息，那么主播和所注冊的身份證件就有可能出現偏差，主播在違反相關法律規范被封號后，換個ID 便可重操舊業。[8]主播是網絡直播營銷的核心，主播的綜合素質直接影響直播營銷的質量。由于主播來自各行各業，過低的準入門檻就導致網絡直播營銷主播的文化層次和綜合素質參差不齊，為直播營銷亂象的爆發埋下一顆“定時炸彈”。

4.直播營銷立法中柔性規制手段缺乏且處罰力度較低

網絡直播營銷作為電商的新型模式，其發展勢態迅猛，為政府監管帶來新的挑戰。我國政府為實現對網絡直播營銷的有效治理也在不斷探索多樣化的治理模式。然而，筆者通過梳理案例發現，近些年政府監管措施還是以傳統的行政處罰為主，缺乏行政指導、行政協商、行政約談等柔性規制。除此之外，行政處罰的力度也并未達到規制預期，實踐中針對直播營銷違法違規行為行政處罰金額過低，一些欺騙消費者的流量造假行為可以為造假者帶來巨大經濟利益，但卻只對其進行幾萬元的罰款，大大降低了虛假宣傳的違法成本。例如：江蘇省賴某利用直播間“水軍”“刷單炒信”進行流量造假被罰款2.3萬元；廣東省某公司利用“買家”“刷單炒信”被罰款2 萬元；某明星銷售某產品涉及虛假宣傳被罰款30 萬元等。另一方面，實踐中仍然存在主播被封號后換個馬甲換個平臺繼續直播帶貨的現象，行政處罰并未從實質上遏制不良行為。如有的主播因逃稅被封號后，其背后的團隊及助理仍能直播賣貨?？傮w而言，直播營銷立法中有關行政監管手段的規定還需進一步完善。

5.直播營銷的行政救濟渠道有待完善

由于直播營銷交易的虛擬性，消費者在直播中購買商品時經常出現實物與直播間展示的不符，甚至出現購買到“三無”產品的情況，即使有“7 天無理由退款”的規定，但在直播電商時代消費者維權仍然存在成本、法律服務、技術等方面的障礙[9]。筆者通過梳理網絡直播營銷的相關行政規范發現其中并沒有關于行政救濟渠道的規定，而直播營銷的市場現狀又正倒逼行政法律規范盡快完善。一方面，傳統以“舉報＋投訴”為主的自力救濟模式已難以適應目前直播營銷市場。行政規范將對直播營銷的管理監督權大部分交由平臺實行，當發生糾紛時消費者向網絡直播營銷平臺進行舉報或投訴，但因網絡直播營銷平臺本身的逐利性，導致消費者向平臺舉報時很難獲得及時、客觀、公正的結果。另一方面，由于直播營銷跨區域、跨平臺的特性，導致其影響地域較廣，涉及不同地區的監管部門，而相關法律規范并沒有對跨區域、跨平臺直播營銷糾紛的行政管轄權進行規定，因此當糾紛發生時不同地區監管部門之間推卸責任、相互掣肘的問題經常發生，消費者權益難以得到有效維護。

二、網絡直播營銷行政法規制問題的成因分析

（一）網絡直播營銷的法律性質不明確

網絡直播營銷是一種“名人影響力＋網絡直播＋電子商務平臺”的新型銷售形式，而現存的法律規范并未對網絡直播營銷的性質進行清晰的界定，只規定了直播內容屬于廣告的應當受《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）制約，但對于直播營銷內容何種屬于廣告這一前置性命題各個規范性文件卻并無表述，因此網絡直播營銷的性質認定目前存在爭議。筆者認為，網絡直播營銷應當構成商業廣告，理由如下：《廣告法》第二條第一款對商業廣告的規定隱含了四個構成要件，即空間要件、主體要件、形式要件、客體要件[2]。第一，我國網絡直播營銷屬于中國境內滿足空間要件；第二，直播營銷主要依靠主播的線上宣傳，而主播背后的商家也屬于商品的幕后經營者，二者通過宣傳使得消費者對其服務或者商品進行了解或購買；第三，線上直播平臺屬于銷售的特定媒介，通過該平臺進行商品的宣傳和銷售；第四，商品和服務正是直播營銷的主要對象，符合客體要件。綜上，我國網絡直播營銷的性質應當屬于商業廣告。

（二）網絡直播營銷涉及多重法律關系

我國網絡直播營銷的現存模式眾多，主要包括自主營銷模式、委托營銷模式、公益模式直播營銷[10]。自主營銷模式是指從商品的生產到商品的銷售再到商品的售后都是商家親自參與的營銷形式，如南方養蠶的蠶農利用網絡直播銷售自產的蠶絲被。在該模式下，商品的生產者和銷售者都是商家，商家既是屏幕前的主播也是直播營銷的幕后經營者，在此模式下主要涉及商家與消費者的法律關系。委托營銷模式是指直播間運營者通過聘請或委托主播進行商品的宣傳與銷售，主播以自身的形象和名義進行直播營銷，也是目前較為火爆的直播營銷模式，如明星直播帶貨等就屬于此類。在此模式下，主播可以是廣告代言人或廣告發布者，法律關系更為復雜。不同于以上兩種模式，公益模式直播營銷主要是指政府工作人員出于公共利益需要，通過自己的影響力無償為有需要的經營者提供營銷推薦。尤其在疫情期間，地方領導干部通過直播帶貨的方式在推廣地方農產品和當地鄉村旅游文化方面發揮了顯著作用。該模式的特殊性在于直播的主體主要為政府工作人員，且以公益性為導向，主播本身不獲取經濟利益，但政府工作人員確實存在宣傳商品的行為，因此該模式涉及的法律關系并不確定，學界對政府工作人員帶貨的法律性質有所爭議，政府工作人員帶貨的法律適用和責任承擔方面也存在界定困境。

三、網絡直播營銷行政法規制的必要性

（一）網絡直播營銷的亂象分析

2020 年線上經濟抓到了發展風口，直播營銷儼然成為拉動經濟增長的重要引擎。然而在直播營銷呈爆發式增長的同時，也暴露出流量造假、銷售假冒偽劣產品、消費者維權困難等問題。

網絡直播營銷中的流量造假，即直播營銷人員或商品經營者通過自動化或人工手段虛構的流量來牟取利益的行為。[11]電子商務的興起和發展使得消費者更加注重對商品或服務的“內容評判”，即該商品或服務的好評數量、銷售數量等因素，而這種流量變現也導致通過“作弊”方式提高流量的手段不斷翻新。流量造假可以為商家帶來短期的非法利益，但從長遠看流量造假不僅損害消費者的知情權、公平交易權，而且增加了網絡直播營銷的監管難度，破壞了直播營銷誠信經營的風氣，擾亂市場秩序，進而影響整個網絡直播營銷行業的發展。

據2020 年3 月31 日中國消費者協會《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》（以下簡稱《調查報告》）顯示：“擔心商品質量沒有保障”是消費者在直播購物過程中最主要的顧慮，占比為60.5%。[12]直播營銷之所以能夠得到消費者的青睞，其中很大一部分原因是直播銷售號稱“全網最低價”“虧本銷售”，抓住了消費者以最低價格購買質量最好商品的心理。而為獲取更多利益，商家降低商品成本和質量，以次充好，以不合格商品代替合格商品，大幅降低商品價格以吸引消費者目光，使消費者在網絡直播營銷中頻頻買到假冒偽劣產品。

此外，《調查報告》中還顯示有37.3%的消費者在直播購物中遇到過消費問題，但是僅有13.6%的消費者遇到問題后進行投訴，還有23.7%的消費者遇到問題并沒有投訴。[12]與直播營銷商品經營者的強經營性、強專業性、強組織性相比，分散的消費者本身就處于弱勢地位，且直播營銷交易具有隱匿性、小額性的特點，加之維權成本較高的問題，消費者維權困難，其權益很難得到及時、有效的救濟。

（二）網絡直播營銷行政法規制的理論基礎

網絡直播營銷行政法規制理論基礎主要包括行政規制理論和回應性監管理論。

行政規制的產生是市場經濟不斷發展的結果。行政規制是調節社會矛盾、防止市場進入失靈狀態的產物，其不僅能激發市場活力，同時也最大程度維護了市場秩序。隨著智能手機的普及和電商網絡平臺的快速發展，直播營銷這種電商模式應時而生。2020 年線下實體經濟遭遇困境，但線上直播營銷卻發展勢頭迅猛，成為較為主流的消費模式，為我國經濟復蘇注入了新活力。然而，直播營銷在迅猛發展的同時也產生了許多法律問題，例如虛假宣傳、流量造假、直播詐騙等，加之直播營銷的即時性、互動性等特點，就亟需更為靈活、多元的行政規制介入。

回應性監管理論是西方國家在確立法治原則、觀念之后，為避免“依法監管”過于死板和僵化而提出的一種新型監管理論。該理論從法社會學角度對監管理論進行研究，突破了政治經濟學只研究政府對個人或企業進行監管的局限，強調發揮非政府組織的監管作用，并不對公私組織作一分為二的劃分。自2000 年后，隨著4G 網絡的普及，電視機直播逐漸被不限地點的互聯網直播所取代，網絡技術的發展和疫情的影響使得線上直播帶貨成為眾多網民消費娛樂的重要方式。然而，網絡直播營銷作為一種新興行業不斷沖擊和挑戰著政府傳統的監管模式，以政府為單一監管主體的模式不再適合網絡直播營銷的監管，因為直播帶貨互動性和及時性的特點導致監管難度更大，單純依靠政府監管不僅效率低下而且達不到監管的目的和要求。因此，必須以回應性監管理論為依據，創新監管方式，發揮其他主體的監管優勢，形成監管合力。

（三）非法網絡直播營銷具有行政違法屬性

2021 年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第二條新增了行政處罰的定義，從根本上擴展了其概念與外延?！斑`反行政管理秩序的公民、法人或其他組織”是行政規制的對象，而根據該法第一條和第四條的相關規定，“違反行政管理秩序的行為”主要是指危害公共利益和社會秩序的行為。[13]

首先，非法網絡直播營銷的行政違法屬性體現在其違反了社會公共利益。社會公共利益最大的特點是其受益對象是不特定的群體而非個體，網絡直播營銷的受眾正是不特定的社會群體。由于直播營銷行業從業門檻低，且具有盈利性、即時性等特點，直播營銷的商品質量問題、食品安全問題屢見不鮮。例如，浙江省郭某違法從事網絡直播營銷食品，在未經許可的情況下生產烤魚片，并通過抖音網店、抖音直播營銷等方式銷售上述產品，導致眾多消費者身體健康出現問題。因此，非法的網絡直播營銷損害了不特定群體的公共利益，具有行政違法屬性。

其次，非法網絡直播營銷的行政違法屬性體現在其破壞了社會管理秩序。直播營銷過程中許多商家和主播通過隱匿個人所得、虛構業務轉換收入性質等手段轉移財產以達到逃稅漏稅的目的。例如，2019 年到2020 年間，某直播帶貨網紅通過各種手段偷逃稅款6.43 億元，其他少繳稅款0.6 億元。[14]如此龐大的偷稅漏稅數額給直播營銷行業帶來了巨大的負面影響，嚴重危害了正常的社會秩序。因此，為維護公共利益和社會秩序，對網絡直播營銷進行行政法規制勢在必行。

（四）網絡直播營銷行政法規制的比較優勢

直播營銷常態化既蘊藏機遇也富含挑戰，而行政法作為直接保障、規范和監督行政管理活動的法律，對直播營銷的規制具有不可比擬的優勢。

首先，相較于刑法與民法保護而言，行政法規制以行政機關實施為主，以多元的社會力量共治為輔，其適用范圍更廣，可以實現事前、事中、事后全過程治理[15]，不僅可以防御風險、應對風險，還可以促進網絡直播營銷領域良性發展秩序的構建。

其次，行政法規制監管手段多樣，剛柔并濟促進直播營銷行業的健康發展。網絡直播營銷作為新興事物正處于難以預測又高速發展的階段，彈性需求與變化較大，而行政法治理更加多元與靈活，既能夠通過行政處罰等剛性手段實現懲戒，又能夠通過行政指導、行政約談等柔性手段引導直播行業規范發展，滿足網絡直播營銷的多元化治理需求。

最后，網絡直播營銷的行政法規制具有不可比擬的效率優勢。不同于其他法律“不告不理”的被動性特點，行政法規制更具有直接的干預性和主動性，行政規制不是基于特定案件才被激活，不需要特定相對人的請求才開啟相應程序，而是一直處于運行狀態。例如，直播營銷參與主體市場準入的設定，只要有直播營銷的參與人員，該準入規制無須啟動即可運用。因此，對于形式豐富、行為多樣的網絡直播營銷，應當進一步完善其行政法規制，促進網絡直播營銷行業的健康發展。

四、網絡直播營銷行政法規制的完善路徑

（一）確立網絡直播營銷行政法規制原則

1.堅持包容審慎監管原則：平衡網絡直播營銷的發展與規制

2019 年國務院原總理李克強在十三屆全國人大二次會議后的記者采訪中強調，應當以包容審慎的原則對待新業態、新模式，不能簡單任性，不能不管，也不能管死。[16]網絡直播營銷行業屬于新興電商經濟，對其規制固然重要，但不能固守規制紅線而限制了該行業的發展。包容審慎監管原則主要包括包容創新和審慎監管兩大部分。所謂包容創新是指我們對新興事物處于未知狀態，要允許其發展，并及時糾正發展中的問題。而審慎監管是指在發展的同時要劃出安全紅線，絕不允許直播營銷打著新興電商經濟的招牌招搖撞騙。

2.堅持共管共治原則：凝聚網絡直播營銷的監管合力

網絡直播營銷監管是一項復雜的系統工程。因其交易鏈長且涉及領域眾多（包括商品的買賣、售后、物流運輸等環節），對該行業的監管涉及眾多部門，又因網絡直播營銷跨地域性的特點，商品交易地、簽收地、運輸途徑地不完全相同，導致該行業若僅由一個或多個部門難以實現有效監管，必須加強多元主體間的協同治理才能達到網絡直播營銷的監管預期。因此，網絡直播營銷監管應當堅持共管共治原則，形成監管合力，提高監管效率。

（二）制定網絡直播營銷專門的部門規章

由上文的分析可知，目前我國關于網絡直播營銷的規定過于分散，執法依據的行政法律規范位階較低，這就容易造成多頭執法、執法主體相互掣肘。此種情況可從兩方面緩解：一方面，應當整合現存規范性文件中各執法主體的權責，由國務院下設部門出臺相應部門規章。制定新法時間周期長、所需成本大，短期內完成專門的電商直播立法并不現實，相比之下由國務院下設部門制定專門部門規章更為合適。且網絡直播營銷的規制雖然涉及多個部門，但直播營銷的事前審批、事中監管、事后懲處都牽扯到市場監管部門。因此，從整體上看市場監督部門應當擔負主要責任。[2]另一方面，由中央網信辦、公安部、商務部聯合發布的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》和由中國廣告協會發布的《網絡直播營銷行為規范》這兩部規范性文件，雖前者位階較低，后者也不具有強制約束力，但二者都設專章對網絡直播平臺、商家、主播等直播營銷參與人員的責任進行了較為清晰的劃分，已經成為目前最具有針對性的規范性文件，國家市場監管總局在制定直播營銷的部門規章時可參照這兩部文件進行起草。

（三）完善行政法律規范中網絡直播營銷黑名單制度

黑名單制度適用條件和控制機制規定不明容易導致自由裁量權過大從而造成相關主體的權力濫用，因而應當從適用條件、規范程序、救濟制度三個方面完善直播營銷黑名單制度。首先，網絡直播營銷黑名單制度的適用條件應當被具體細化。有關法律應當補充規定具體客觀的標準來評判直播營銷參與主體的行為是否屬于“性質嚴重”、是否構成“嚴重違反法律法規”，使其兼具理論上的完備性和實踐中的可操作性。其次，設立直播營銷黑名單制度的程序規范。比如監管主體將直播營銷人員列入黑名單之前，應當告知其事實、理由、依據以及享有的權利，被列入黑名單的直播營銷人員應當享有聽證的權利。除此之外，直播營銷黑名單的移除和退出程序構建同樣應當規范。最后，確立網絡直播營銷黑名單救濟機制。一方面，從內部救濟的角度出發，若對列入黑名單的決定存有異議，被列入黑名單的相關人員可向網絡直播營銷平臺提出異議。另一方面，從外部救濟的角度切入，被列入黑名單的相對人可以向直播營銷平臺的報備機關通過行政復議、行政訴訟的方式主張權利，而行政復議機關或人民法院對此的審查重點應在黑名單的確認依據、確認程序等方面。

（四）重新設定直播營銷參與主體市場準入門檻和退出機制

針對上文所述主播市場準入門檻過低的問題，網絡直播營銷相關法律規范應當從以下三個方面重新設定參與主體的準入門檻和退出機制。首先，設定對主播專業能力和法律素養方面的硬性條件。如可制定主播考核制度，包括直播營銷相關專業知識以及法律法規知識，主播必須達到一定分數或要求才能夠進行注冊。其次，應當修改《網絡直播營銷行為規范》中關于上傳身份信息的規定，將其修改為“需認證者手持身份證件進行拍照核實”，這樣就可以最大限度地避免主播假冒身份注冊。最后，可以建立主播信用評價機制，并在網絡直播營銷平臺上公開，以作為消費者選擇是否相信主播的依據之一。同時，還可以將此評價機制補充到網絡直播營銷的分級管理制度中，例如《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第十四條規定應當根據交易額、訪問量、粉絲數量等標準對直播間進行分級管理。除此之外，還可以加入“信用等級”這一衡量標準。即針對主播建立信用等級體系，設定相應的評分規則，若主播違法違規就扣除相應分數，最后根據分數高低對主播進行不同程度的監管，對于信用分較低的主播著重監管，并根據其分數實施暫?；蚍忾]直播間等處罰，使嚴重違紀者退出直播隊伍。[8]主播信用評價機制類似于機動車駕駛證的扣分體系，將主播的行為數值化從而辨別直播營銷播出內容的質量。

（五）加大對違法違規行為的懲罰力度并增加柔性規制

當下，我國存在對網絡直播營銷行業監管制度供給不足的問題，為實現有效治理，相關部門應當在強化行政懲戒的同時積極探索多樣化的監管方式。

1.應加大對網絡直播營銷違法違規行為的懲罰力度。首先要提高相關立法中的罰款限額，對網絡直播營銷的參與人員起到威懾作用。其次，2022 年6 月由國家廣播電視總局、文化和旅游部共同發布的《網絡主播行為規范》中對主播違法后重返直播平臺進行了限制，但因該行為規范屬于規范性文件性質，權威性較低，因此應將“不允許主播實施違法違規行為后換馬甲換平臺再度開播”的要求寫入專門規制網絡直播營銷的部門規章中，并通過網絡直播營銷平臺、行業組織、公眾等多元主體協同監管。

2.網絡直播營銷監管手段應當從以行政處罰為主的剛性監管變為剛柔并濟。行政活動的實施必須有相關法律依據，行政機關不得實施法律未規定的行政行為，該要求被稱為法律保留原則。法律保留原則是行政法中最重要的原則之一，然而隨著網絡時代的迅速發展，僅僅依靠傳統的硬性規制手段已經不能滿足新時代的發展要求，應當完成從單一的剛性監管到剛柔并濟監管的轉變。目前，針對網絡直播營銷進行直接規制的規范性文件中并未涉及柔性監管，而實踐中又亟需柔性監管。因此筆者認為，在不違反合法性原則核心要求的基礎上發揮非強制性行政措施的作用，更有助于實現網絡直播營銷規制的預期。在遵循直播營銷市場規律的基礎上，行政機關更多使用行政指導等柔性手段，將有利于引導網絡直播營銷朝著規范化、法治化的方向發展。此外，也應當在專門規章中承認行政指導、行政約談等柔性監管措施的法律效力，使相關監管部門的柔性監管具備法律依據。

（六）引入行政公益訴訟完善行政救濟渠道

無論相對于網絡直播營銷平臺還是監管部門，消費者都處于弱勢地位，因此為保證救濟的公平性，需要更為公正、客觀的第三方對其進行救濟，即引入行政公益訴訟構建直播營銷行政救濟渠道。目前我國實踐中已有相關指導案例，如最高檢發布的食品藥品安全公益訴訟典型案例，表明針對網絡直播營銷中出現的問題，檢察機關可以通過向行政機關發送檢察建議的方式督促其履行法定的監管職責。

行政公益訴訟作為網絡直播營銷的行政救濟渠道具有可行性和必要性。首先，網絡直播營銷屬于行政公益訴訟的起訴范圍。目前行政公益訴訟的范圍規定在生態環境保護、食品藥品安全、國有資產保護、國有土地使用權等方面，網絡直播營銷中主播逃稅漏稅問題屬于國有資產保護，直播營銷其他行為可涵蓋在“等”字中。其次，非法網絡直播營銷違反了社會公共利益，具有行政違法屬性。網絡直播營銷中所出現的商品質量不合格等情況損害的不只是個別消費者的利益，而且是不特定的眾多消費者的利益。最后，由于網絡直播營銷跨平臺、跨部門的屬性，多部門之間容易出現責任不明、推諉扯皮現象，而行政公益訴訟的介入可以向相關部門提供檢察建議，督促其積極履行職責，從而提高監管效率。因此，在網絡直播營銷行業迅速發展而法律規定相對滯后的情況下，將行政公益訴訟作為直播營銷的行政救濟渠道可以有效規范直播帶貨行為，切實保護消費者合法權益，在相關行政法律規范中補充規定行政公益訴訟這一行政救濟渠道事不宜遲。

結語

網絡直播營銷作為一種正在飛速發展的新興事物，為后疫情時代帶來巨大經濟效益，但我們也應當意識到網絡直播營銷所帶來的風險。刑法、民法等部門法規制在發揮作用的同時也存在一定局限性，因此更加靈活、主動、高效的行政法規制正日益成為有效規制網絡直播營銷的主力?！傲⑸品ㄓ谔煜?，則天下治”。為保證網絡直播營銷行業未來的長遠發展，必須從立法著手，頒布專門部門規章并梳理各個規范性文件補充法律規制的空白地帶，為該行業的穩定、可持續發展保駕護航。