論行政二審審查原則的完善與補充
——以行政再審及行政檢察監督審查原則為對比

田 海，韋震玲

（廣西壯族自治區人民檢察院，廣西 南寧 530025）

行政訴訟二審程序一般適用全面審查原則，但通過對其二審、再審、檢察監督情況類似、判決結果不同的案件進行對比，探討三種審查標準和范圍之異同、全面審查原則、禁止不利變更原則和“穿透式”監督原則的關系，或可對行政訴訟二審程序中有條件地適用其他審查原則，推進行政訴訟謙抑化和促進行政爭議實質性化解有所展望。

一、案例差異：行政訴訟二審、再審與檢察監督審查原則的差異性考察

案例1：二審改判駁回黃某某起訴①廣西壯族自治區高級人民法院（2019）桂行終1497 號行政判決書。

黃某某與其所居住城中村周圍村民因排放污水問題產生多年矛盾，認為市、區政府怠于履行“實行城區土地用途管制制度”“城市規劃管理”職責，造成其居所遭遇通行排水障礙，遂提起行政訴訟，請求確認兩個被告不履行職責違法，并要求判令兩個被告對其通行排水障礙履行“補救或搬遷”責任。

一審法院認為，根據《中華人民共和國水污染防治法》《城鎮排水與污水處理條例》的相關規定，縣級以上人民政府在污水排放中的職責是組織編制本行政區域的城鎮污水處理設施建設規劃等統籌安排、宏觀調控職責。多項證據均證實訟爭土地尚未完成征收，仍為集體土地的事實。根據法律相關規定，各級人民政府有統籌城鄉建設污水處理設施及配套管網等義務，但均不是具體處理污水排放障礙的主管部門，原告訴請無據，遂判決駁回原告的訴訟請求。

案經上訴，二審法院認為，起訴應當有具體的訴訟請求和事實根據，原告所請求履行的法定職責或者給付義務明顯不屬于行政機關權限范圍的，可裁定駁回起訴?？h級以上人民政府對本行政區域內各項行政工作行使管理職權，但該職權一般為宏觀上的管理職權，并非具有直接管轄職權的行政機關的具體處理行政相對人所訴請事項的職責，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“行政訴訟法”）第十二條第一款第六項規定的“法定職責”范疇。黃某某訴請確認違法，系請求政府履行宏觀上抽象的行政職責，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，其居所遭遇通行排水障礙，依法應向侵權人主張，對本案訴訟依法應不予立案，已立案的應駁回起訴。一審受理本案并作出錯誤判決，遂依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“行政訴訟法解釋”）第一百二十三條，裁定撤銷一審判決，駁回黃某某的起訴。

一審、二審法院裁判理由基本一致，僅對本案是否符合行政訴訟法解釋第九十三條第二款規定的情形理解有歧義。即被告雖然確有原告訴請的排水統籌規劃職責，但此項職責并不屬于直接、具體的法定職責，對于是否“明顯”不屬于行政機關權限范圍，是否對此不作為應給予原告一定的訴權，一審、二審法院存在不同認識。

案例2：再審判決維持原審①最高人民法院（2018）最高法行申3346 號行政判決書。

申訴人GY 公司就市政府不履行土地置換協議，不為其辦理國有土地使用權證的土地行政登記糾紛提起訴訟，訴請市政府等行政機關為其辦理國有土地使用權證。一審法院認為，程序上頒發國有土地使用權證的前提是已提出了土地登記申請，而本案中，原被告雙方一直未達成國有土地出讓合同，根據當時的《國家土地管理局土地登記規則》第二十六條的規定，申請設定登記的條件并未成就。實體上，訟爭土地仍系集體土地，不能逾越土地性質為其頒發國有土地使用權證，且超過了有關文件所規定解決歷史遺留問題的日期，市政府已無法通過直接出讓的方式為其辦理國有土地使用權證。綜上，雖然雙方未能達成土地出讓合同并非因GY 公司的單方原因，但是市政府亦不能逾越申請程序和土地性質，依職權在集體土地上為其辦理國有土地使用權證，故市政府并非不作為，而是因按照法律、法規等相關規定的阻卻事由不能進行物權登記，遂駁回原告訴訟請求。

該案經二審維持原判，因原告不服提起了再審。再審法院認為案涉土地性質未改變集體土地性質，未能簽訂國有土地使用權出讓合同的責任在于市政府而非GY 公司。市政府同意以土地使用權折價抵償工程墊資款，在此情況下，該工程墊資款應當視為土地出讓金的對價，GY 公司應當無須再另行支付土地使用權出讓金。故一審、二審的上述認定屬適用法律不當，應予糾正。

再審法院經調查，認為從案外兩個生效民事裁判來看，GY 公司并非涉案工程款債權的實際權利人。GY 公司并非涉案工程款的權利人，其對用以抵償工程款的土地使用權是否頒發國有土地使用權證亦不存在利害關系，人民法院應當裁定駁回其起訴。一審、二審均認為GY 公司具有本案訴訟主體資格，進入實體審理并作出判決，屬認定事實不清，適用法律錯誤。鑒于本案系GY 公司申請再審，不應對其作出更為不利的裁判，故不對本案提起再審。

案例3：行政檢察“穿透式”監督

某縣政府為實施針對某集體土地的征收，將雷某某等11 戶未達成協議的被征收戶的補償款提存至村委會，由于雷某某等人在縣政府規定的期限內未清理地上附著物，也未交出被征收的土地，該縣原國土資源局向其作出《責令限期交出被征收土地通知書》，限期交出被征收土地?？h政府遂強制平整雷某某等人位于某村某組的基本農田若干畝。雷某某等9 人分別向法院提起行政訴訟。一審法院判決確認縣政府強制平整被征收土地的行政行為程序違法。隨后，雷某某等9 人提起后續賠償訴訟，形成9 件系列案，請求賠償土地補償費、地上附著物和青苗及魚塘水溝等損失、律師的代理費、差旅費及利息損失；判令縣政府為雷某某預留產業發展用地；為雷某某等及其家人們作為失地人口購買失地保險、養老保險等社保；判令縣政府組織技能培訓，為雷某某等人安排合適就業崗位等。關于行政賠償，法院判決認為，由于案涉行政行為已被生效判決確認違法，某縣政府依法應對強制平整涉案土地造成雷某某等人的損失承擔行政賠償責任，但依據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第八款的規定：“對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償?！币虼?，應參照《某縣建設項目征收土地補償及安置標準的通知》計算雷某某等人被平整土地的土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費等直接損失。依據相關規定，產業發展用地依法供地給被征地農村集體經濟組織而不是雷某某等人，駁回其請求為其預留產業發展用地的起訴。雷某某等人請求為其及家人等失地人口購買失地保險、養老保險等社保；判令縣政府組織技能培訓，為其安排合適就業崗位；判令縣政府出具加蓋公章的書面證明等訴訟請求，這些都不屬于某縣政府強制平整土地造成的直接損失，不屬于本案審理范圍。雷某某等人不服，提出上訴和再審，二審、再審法院以與一審基本相同理由，判決駁回上訴及裁定駁回再審申請。但二審法院也認為，雷某某等人提出的辦理失地保險、養老保險、安排合適就業崗位等問題，雖然不屬于行政強制賠償案的受理范圍，但這些訴求（本就屬于征地補償義務范疇）有其合理性，縣政府應依照相關政策妥善幫助解決，以保障雷某某等人不因被征地而降低生活水平。雷某某等人不服，向檢察機關申請監督。

經審查，檢察機關認為本案依法判決，但雷某某等人訴求雖然與案涉的強制拆除行為不直接相關，不屬于案涉行政強制賠償一案的審查對象，但如二審法院判決所述，相關訴求亦是行政機關應盡義務，且除了已起訴的9 戶外，尚有未起訴的2戶也是類似情況，故應對其進行“穿透式”監督，組織實質性化解。本案經省、市、縣檢察院三級聯動，主辦人帶隊3 次到現場協調相關政府部門，對各方當事人做了大量的化解工作，通過與征地辦、縣政府溝通協調，最終為申訴人落實了3 項補償政策：一是落實了11 戶被征收土地農民的失地農民養老保險?？h政府承諾在3 年內為上述農民按政策辦理失地農民養老保險，解決失地農民的后顧之憂。二是落實了11 戶被征收土地農民的產業發展用地?？h政府已為上述農民的產業發展用地進行選址，為失地農民持續開展生產經營，優化收入結構提供了保障。三是落實了本次土地征收的征地補償金。11 戶被征收土地農民的征地補償費已存入征地辦賬戶，在農民辦理好相關征地手續后即可足額領取補償費，利息賠付問題亦可由被征收人拿相關證據、依據向縣政府報請。至此，經過檢察院三級聯動兩輪化解行政爭議工作，實際解決了申請人的大部分訴求，11 戶被征收土地農民代表自愿簽訂了息訴罷訪承諾書，雷某某等9 戶申請人撤回了監督申請書。

二、法律層面：行政訴訟二審、再審審查范圍的區別

以上案例體現了行政二審程序、再審程序和檢察監督程序的審查范圍有所區別。案例1 以行政訴訟法解釋第一百二十三條規定為依據，適用全面審查原則，經審查認為一審原告無訴權的情況下，“可以逕行駁回起訴”。案例2 體現禁止不利變更原則，以此種情況的判決不能更不利于相對人為由維持原判。以上二者以行政法律關系為中心，要求“一行為一訴訟”，體現司法的謙抑性，但對是否僅圍繞訴訟請求進行審理存在區別。案例3 則體現“穿透式”監督原則，不局限于就案辦案，要求檢察監督時盡量實現案結事了，實質性化解行政爭議。以下將分析行政二審、再審和檢察監督程序各自對審查范圍的規定、沿革及區別。

（一）行政二審審查范圍及溯源

全面審查原則是行政訴訟的主要原則之一，一般來說，對行政行為的全面審查原則，肇始于大陸法系的法官職權主義傳統，其本質是法院對行政機關認定事實采取的懷疑或否定態度[1]。大陸法系國家的行政機關依法律授予的行政職權調查確定案件事實，法院依司法職權對其最終決定同時進行事實審查和法律審查，就形成了司法對行政行為的全面審查制度。

行政訴訟法解釋第一百二十三條是否體現了全面審查原則，是否留有余地需要進一步討論。在此對其釋義與淵源進行溯源，以明條款本意。

對于該條款釋義和沿革，以最高人民法院出版的《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》說明為權威[2]。其表述為：本條規定不再賦予二審法院裁量權，只規定二審法院可以“逕行駁回起訴”，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“若干解釋”）第七十九條規定，二審法院可發回重審是為了保護當事人的上訴權，但有關一審法院是否存在立案錯誤的情況，二審法院一般是能夠做出正確判斷的，在二審法院認定一審法院立案錯誤的情況下，當事人對法律明確規定不應當受理的案件再次上訴，二審法院仍然不會受理。規定二審法院發回重審，對于當事人來說是一種毫無意義的訴累。所以二審法院可以“逕行駁回起訴”，以此來減少訴累，體現訴訟效益原則，同時也加大二審程序糾錯力度，保證司法公正。參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴法解釋”）第三百二十八條，只出一份二審裁定書。

從以上釋義可見，行政訴訟法解釋第一百二十三條來源有二：其一為由若干解釋第七十九條修改而來，將原第七十九條規定“可以發回重審，也可以逕行駁回起訴”中“可以發回重審”部分刪除；其二為參考依據，即民訴法解釋第三百二十八條規定，“人民法院依照第二審程序審理案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴”。對于民訴法解釋第三百二十八條的釋義，表述為“本條規定基本沿用了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發〔1992〕22 號）（以下簡稱“1992 年民訴意見”）第一百八十六條的規定。其優點是：一是如果規定只能由第一審人民法院駁回起訴，第一審人民法院接到重審裁定后堅持原意見，則第二審人民法院因為沒有直接駁回起訴的權力，將導致上級法院的監督權形同虛設。二是符合民事訴訟“兩便原則”，減少當事人的訴累，同時也減少了人民法院的工作量。第二審人民法院作出的不予受理裁定是生效裁定，如出現錯誤，只能通過審判監督程序糾正。為避免影響當事人的訴訟權利，應當嚴格依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條的規定，慎重作出認定。本條的表述是“依照第二審程序審理案件”，而不僅僅是“審理二審案件”，因此，依照審判監督程序提審或者再審時依照二審程序審理的案件，也應當適用此條。

再往前溯源，1992 年民訴意見第一百八十六條規定與上述條款類同，其釋義也基本一致，故不贅述。

綜上，行政訴訟法解釋第一百二十三條及相關民事訴訟規定，其規定的邏輯主要有：其一，減少訴累，體現訴訟效益原則；其二，強調上級法院的監督權；其三，二審法院具有統一性，無須再次發回即可判定訴權問題；其四，對二審的審判監督程序仍需依此規定，以形成邏輯閉環，避免因訴權上訴、再審問題引發邏輯矛盾。對此立法邏輯再審視，實際上其論述中僅考慮了訴權二審、再審時的邏輯問題，而對此種做法是否會實質減損當事人的訴訟權益，是否可采用更謙抑的處理方式，既未涉及也未論述。

（二）行政再審審查范圍及淵源

行政訴訟法解釋出臺之前，針對行政再審審查范圍有兩種觀點。一種觀點認為應按行政訴訟法第一百零一條的規定，參照民事再審相關規定，僅依據申請人請求進行有限再審。因為行政再審程序的本質是一種審判救濟程序，對當事人的要求自然更高而不是更低，以提升法官審查具體行政行為的效率。作為救濟程序，在已有生效判決的情況下，再審法院不能超出當事人主張不服的范圍，否則有違法院中立的立場，也容易變成事實上的“三審終審”。另一種觀點則認為既然按照原審程序進行審查，則應全面審查。

行政訴訟法解釋第一百二十條對再審審查范圍進行了規定，即“人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求和被訴行政行為合法性進行”。圍繞此問題的爭議亦隨之告一段落。該條規定對兩種意見中符合法理部分進行了提煉，根據行政訴訟法解釋所述，“2014 年修正的行政訴訟法將‘解決行政爭議’作為立法目的之一，強化了行政訴訟對原告訴訟請求的回應力度……但是行政訴訟終究還是不同于民事訴訟，它肩負著監督行政機關依法行使職權的職責，不能單純地以當事人的請求作為審理范圍。因此，在審理過程中仍應堅持對被訴行政行為的合法性進行全面審查，不能繞開行政行為的合法性問題逕行審查訴訟請求。鑒于此，再審程序也應同時圍繞申請人的再審請求和行政行為的合法性進行審理……本條規定還明確了再審進行有限審查，申請人只對生效裁判中的部分判項提出再審請求的，人民法院在對被訴行政行為進行合法性審查的前提下，在生效裁判未損害國家利益、社會利益、他人合法利益的情況下，對其他判項不予審理?！狭戆钙鹪V條件的，法院有告知當事人可以另行起訴的釋明義務。關于能否另案起訴的判斷標準，可以按照行政訴訟法解釋第一百零六條關于重復起訴的規定認定”①行政訴訟法解釋第一百零六條：當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時具有下列情形的，構成重復起訴：（1）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求被前訴裁判所包含。?？梢娫摋l規定對行政再審的審查范圍進行了精確厘定，即采用對再審訴請為審查框架（有限審查），再對確定審查框架范圍的部分進行合法性審查（全面審查），對不予提起再審的其他判項不予審查的做法。

（三）行政檢察監督審查范圍及淵源

關于行政檢察監督的審查范圍，近年來主要通過檢察實踐進行了擴展，尚未形成成文規范，但已有原則性的條文予以賦權。

首先，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“決定”）提出，“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正”，對檢察機關開展行政違法行為監督做出重要部署。

其次，《行政訴訟法》隨之修訂，在其第二十五條增加了行政公益訴訟制度，《中華人民共和國人民檢察院組織法》修訂后更是賦予了行政檢察機關更為多樣的監督手段。

最后，2021 年黨中央印發的《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》（以下簡稱“意見”）進一步明確，檢察機關“在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的，可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正”。

修改后的《人民檢察院行政訴訟監督規則》第六條明確了“人民檢察院辦理行政訴訟監督案件，應當查清案件事實、辨明是非，綜合運用監督糾正、公開聽證、釋法說理、司法救助等手段，開展行政爭議實質性化解工作”?？梢?，檢察機關應能動履職，上述文件及法律規范，均豐富、深化了行政檢察監督內涵，將行政爭議實質性化解嵌入檢察監督，充分發揮行政檢察“一手托兩家”的作用，實現監督效益最大化[3]。

由此，檢察機關在做好行政訴訟監督這一“存量”工作的基礎上，開始將行政爭議實質性化解作為行政檢察業務新“增量”[4]。2019 年10 月，最高人民檢察院部署開展“加強行政檢察監督促進行政爭議實質性化解”專項活動，2021 年此項工作轉為常態化。2019—2021 年，全國共有效化解行政爭議1.7 萬件，其中化解10 年以上的行政爭議1029 件[5]。

三、法理層面：二審審查原則的對立、統一與進路

從案例以及法律分析，可見二審、再審和檢察監督這三種司法復審的審查原則確有較大差異，應再深入到法理探討，明晰其差異根由。故先從法院視角入手，先行探討行政二審和行政再審審查原則的關系。行政二審依托全面審查原則，進行無限審查；行政再審依托禁止不利變更原則，進行相對有限審查。二者是形式對立，實質統一的關系。

（一）對立：訴權減損與既判力否定

案例1 和案例2 看似差異明顯，實則詮釋了不同審查階段法院在復審行政案件時，全面審查、禁止不利變更兩個基本原則的形式區別與對立。

案例1 體現了我國行政訴訟的全面審查原則。2000 年3 月10 日施行的行政訴訟法解釋第六十七條開始規定了二審的全面審查原則。2014年修訂的行政訴訟法第八十七條再次重申了該立場：“人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查?！备鶕鲜龇杉八痉ń忉?，所謂二審全面審查原則，即在行政訴訟中，二審法院不受當事人上訴請求范圍的限制而應當對原審判決、裁定和被訴行政行為的合法性進行全面審查。同時，二審也對一審程序是否合法、裁判結果是否正確進行后續監督。故二審法院在訴訟中發現被訴行政行為違法，但一審裁判中并未對此予以糾正，則不能僅因當事人的上訴請求未提及而放任。這一思路與對行政行為合法性進行審查的行政訴訟設計初衷相一致。因此，行政訴訟法、行政訴訟法解釋均明確了二審法院進行全面審查的相關規定。

案例2 體現了禁止不利變更原則。行政訴訟中的禁止不利變更原則，是指司法機關依法審理行政訴訟案件時，雖發現原行政行為違法或原審判決不當，但在訴請的范圍內既不得加重訴請提起人的負擔，也不得減損訴請提起人既得權益的原則。這一原則始于德國刑事訴訟中的上訴不加刑原則①《中華人民共和國刑事訴訟法》早已確立了上訴不加刑原則，1996 年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十條即已作了相關規定。有趣的是，刑事訴訟上訴不加刑但可通過抗訴、再審加刑，與行政訴訟二審、再審的情況正好相反。，后因其體現了司法權謙抑性，能更好地實現救濟，遂推而廣之，民事訴訟、行政復議②2007 年的《中華人民共和國行政復議法實施條例》引入該原則，在第五十一條中規定：“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定?！?、行政訴訟等程序中均予以借鑒，成為司法、準司法制度中的普遍原則。

行政訴訟法中對于禁止不利變更原則的體現，主要規范在2000 年行政訴訟法解釋第五十五條“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關未與處罰的人直接給予行政處罰”之中，即依托禁止不利變更原則，制定了行政訴訟對行政行為履行全面審查后，不得加重處罰的規范，但我國行政訴訟法未對二審審查時一審判決是否禁止不利變更進行規范。也有學者認為，除了審判權的謙抑性，禁止不利變更原則也是對相對人的信賴保護[6]。行政訴訟二審、再審同樣秉持“不告不理”消極性原則，上訴、申訴的價值通過上訴人、申訴人的提起而得以實現，裁判權的行使本身依賴于當事人的權利自治，對提起人的更多減損似亦有悖于信賴保護原則。

對上訴審查的禁止不利變更問題，民事訴訟法由于不存在全面審查的“包袱”，即對訴權與二審審查范圍等進行了相關規范。民事訴訟法第一百七十五條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查?！?998 年的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第三十六條也早有相關補充規定：“被上訴人在答辯狀中要求變更或者補充第一審判決內容的，第二審人民法院可以不予審查?！边@些都體現了民事上訴以禁止不利變更為原則，以不利變更為例外的精神，即上訴人于上訴法院所遭受的不利判決，不得大于上訴請求。另外，民事訴訟法中對這一原則訴權部分也進行了例外規定，包括雙方上訴或原判違反了法律禁止性規定或社會公共利益、他人的合法權益等。

所謂“不利變更”，即權益減損，當然也包括了訴權權益的減損?！霸V權”一詞因所處角度和時代的不同而具有不同的含義。但其核心含義是固定的，即“訴權”是“可以為訴的權利”。作為公民的一項基本權利，其與人身權和財產權一樣，是公民自始至終就享有的權利，具體內容當然也包括上訴權、申請再審權。刑事訴訟的上訴不加刑理論中，包括了“質”（刑罰種類）、“量”（量刑幅度）兩方面的不加刑。故如在行政訴訟二審、再審中將原審對勝訴權的否認（駁回訴訟請求），改為對訴權（駁回起訴）的剝奪，當然亦可看作一種對相對人實質權益的質性減損。

雖然行政訴訟法解釋規定了對此類二審的“審監程序仍需依此規定”，以避開適法層面的邏輯矛盾，但這仍造成了同一訴訟法有兩種審查范圍、審查原則的現狀。一方面，使本已繁雜的行政訴訟操作起來更為復雜；另一方面，對于大多缺乏法律訓練的相對人來說，更難以理解自己是否被“上訴加刑”了，會感到遭受了實質上的權益剝奪。除了訴權剝奪感這種類似“法感情”剝奪的心理層面減損外，逕行駁回起訴更是對一審判決書中“查明事實”部分既判力的全部否定。如案例1 中已確認的相關事實，原告又以未發生既判力為由在之后重復提出多個訴訟，未能實質性化解行政爭議。

由此可見，二審如能維持對一些是否具有訴權較模糊案件的一審做出實質性審查結論，而不是做出簡單逕行駁回起訴，那么將有利于在實體審理中把案件焦點法律問題講清講透，也有利于嗣后檢察權介入時，對案涉行政爭議進行實質性化解時能將矛盾更為聚焦、深入，形成司法化解階梯，而非對訴權有無進行形式論證。

（二）統一：行政訴訟審查的謙抑性

司法的謙抑性并不是一個成型的概念，而是一個由刑法學界向公法輻射的司法態度，散見于一些體現謙抑性、恢復性的法律規范之中。

所謂“謙抑”即“謙遜退讓”之意。這一概念最早由日本刑法學者提出，逐漸為我國刑法學界認可，并逐步推廣至整個公法領域。學界共識的謙抑性主要包括：法定刑罰應相對于道德、民事表現出補充性；刑罰適用時應有一定寬容性或者說節儉性等[7]。即一方面，刑罰適用應適度；另一方面，司法在適罰時，先尋找是否有替代性的承擔方式。這是一種司法對調節私法領域的程度主動做“減法”的理念。

司法的謙抑性不同于司法的消極性。司法的謙抑性是司法機關適用法律時對公民權利的主動保障和自我理性約束，其要求司法機關在行使裁量權時主動、積極地減少當事人的權益減損。其不僅適用于刑罰，還適用于“其他國家對公民進行制裁和資源分配的領域中”[8]。

司法訴訟審查中應注重謙抑以回應當事人不因申請復審而減損權益的期待。首先，這是國家鼓勵公民監督公權運行的體現?！皽睾偷姆赡苁挂粋€民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重”①英國哲學家邊沁的名言。。國家對處于弱勢地位的公民行使權利給予包容，公民對權利的行使才會更為自信，更有利于社會對行政行為的監督和糾偏。其次，這是禁止不利變更原則的要求。如果司法機關在改正錯誤時給相對人造成了更多不利后果，造成不必要的權益減損，這亦有違禁止不利變更原則。最后，盡管禁止不利變更原則與司法謙抑性理念有可能與全面審查原則形式背離，但實質上并不矛盾。司法的謙抑性代表了更有溫度的司法權力保障，也代表了“國家應當具有的謙抑美德”。

（三）進路：實質性化解行政爭議

立足于行政檢察視角，與剛性的“訴訟”有別，最高人民檢察院提出的行政爭議實質性化解的柔性檢察理念，要求檢察機關在做到不減損權益的“謙抑性”司法的同時，還要努力邁向實質性解決百姓心系糾紛的“能動性”司法之路。

行政爭議實質性化解在行政檢察監督中起牽引作用，貫穿行政檢察各項監督職能，其審查原則為“穿透式”監督原則，案例3 為此原則的體現。這一原則借鑒了金融監管的理念，既是一種理念創新，又是一大實踐進步，更是行政檢察基本理論的探索創新[9]8。

張相軍等人認為，所謂“穿透式”行政檢察監督模型可分為四個層次：即行政訴訟監督（起點）、行政機關作出的行政行為（被動層）、化解行政爭議（能動層）、類案（社會治理前端）進行穿透[9]8。在進行第1—2 層的穿透時，已將行政檢察的審查方式由書面形式轉為行動，其監督方式由抗訴、再審檢察建議豐富為行政違法行為監督和行政公益訴訟。從第2 層穿透至第3 層時，其已剝離了司法被動監督的狀態，進入能動法律監督的新定位，即行政爭議實質性化解?；庑姓幾h的方式主要有調查核實、公開聽證、釋法說理、司法救助等。穿透至最后一層時，檢察機關將以更為豐富的監督方式，參與到社會治理的前端。

從上述案例、監督方式及實際監督效果來看，“穿透式”監督原則的審查范圍不僅不囿于訴權有無，還囊括了相對人關切的所有行政爭議源頭問題和衍生法律關系，甚至超過了全面審查原則。其實施的目的是要讓群眾在行政檢察監督過程中切實感受到法治柔性的一面，感受到溫暖和公平正義，這亦應當是法院、檢察機關及其他司法機關的共同追求。

四、補充與完善：兩種視角的修正進路

綜上所述，可從法院和檢察院視角，分別對二審審查適用原則進行拓展。

（一）法院可在二審部分適用禁止不利變更原則

黨的二十大報告對堅持全面依法治國，推進法治中國建設做出重要部署，而要想實現行政審判理念現代化，就要充分發揮司法機關的職能作用，認真抓好預防和實質性化解行政爭議這一系統工程，努力實現行政爭議源頭預防、長遠治理和實質性化解，為中國式現代化建設和法治中國建設做出應有貢獻?？梢?，促進行政爭議實質性化解應是法院、檢察院的共同追求，在案件二審過程中部分適用禁止不利變更原則有助于解決老百姓的實際訴求，解決程序空轉問題，感情上也更易獲得司法重視。

就案例1 而言，行政二審中發現一審不具有訴權時，如一審判決為撤銷行政行為、確認違法（一審、二審敗訴方不同），當然可根據行政訴訟法解釋第一百二十三條逕行改判。但如一審判決為駁回訴訟請求（一審、二審敗訴方相同）時，可考慮根據原告缺乏訴權的實際情況，依據禁止不利變更原則，對一審訴權審查不足之處，在“本院認為”部分予以指出后予以維持。

故對于是否可在二審中適用禁止不利變更原則，建議根據不同情況具體分析。在此以行政訴訟法解釋第六十九條列舉的應裁定駁回起訴情形進行分析。

首先，按照《行政訴訟解釋》第六十九條第一項，即不符合行政訴訟法第四十九條規定的（包括原告、被告主體資格、是否有具體的訴訟請求、是否符合人民法院受案范圍及管轄）。這種情況下如適用禁止不利變更原則，由于此類訴權缺失的情況存在補正的可能，如違反管轄原則但一審未發現的，二審改判駁回起訴，原告可在更改訴請的法院后另行起訴；原告資格缺失也可在補強利害關聯證據后以正當理由重新訴訟，此時的“駁回起訴”，更像是一種深層次的補正告知，如強行適用禁止不利變更原則實際上反而會剝奪原告的訴權。同理，行政訴訟法解釋第六十九條第四、第五項，即未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的，也不宜適用禁止不利變更原則。

其次，行政訴訟法解釋第六十九條第三項，即錯列被告且拒絕變更的，此種情況由于需要原告明示行為為邏輯前提，故一審漏審此類情況的可能性極小，無須對其特別考慮。

最后，行政訴訟法解釋第六十九條第二、第六、第七、第八、第九項，即超過法定起訴期限且無行政訴訟法第四十八條規定情形的，重復起訴的，撤回起訴后無正當理由再行起訴的，行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的，訴訟標的已為生效裁判或者調解書所羈束的，上述五種情形都是依托行政審判的效率原則，對明顯無效或過于浪費訴訟資源的行政訴訟標的進行特別保護規范的情形，無論是終審維持了一審的判決駁回訴訟請求，還是逕行駁回起訴，實際上都產生案涉行政法律關系不再進入司法審查，原告永遠敗訴的同樣結果，那么適用禁止不利變更原則也不會對該結果產生實質影響。采用維持一審判決的方式并不違反全面審查原則，沒有放任違法行政行為，而是在全面審查之后，不對上訴人之訴權進行實質減損的判決方式，也符合“可以逕行駁回起訴”中的“可以”之開口。其并不會如行政訴訟法解釋第一百二十三條的適用解釋中所擔憂的，加重當事人訴累，反而在全面審查過程中體現了上級法院的監督權，也兼顧了法院判決的統一性和司法的謙抑性。

（二）檢察院可對二審逕行駁回起訴案件進行實體補充

如前所述，檢察機關進行法律監督審查，適用“穿透式”監督原則，力求實質性化解行政爭議，故對二審逕行駁回起訴不利于實質性化解糾紛的案件，可從以下幾個方向進行實體補充。

一是在對生效裁判結果監督時，如發現一些訴權模糊案件二審逕行駁回起訴確實不利于行政爭議實質性化解的，尤其是一審已確認事實更有利于解決案涉矛盾的，則可考慮采取再審檢察建議或者抗訴的方式予以糾偏。

二是能動履行法律監督職責，在辦理此類案件中，審查范圍和思路不應只局限于原告是否具有訴權，而應注重發現行政行為是否違法并及時糾正。檢察機關在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或不行使職權行為的，在深入查找原因后，應及時發出社會治理類檢察建議，貫徹“穿透式”監督原則，實質性解決爭議源頭，補充完善司法審判能動性不足的問題。

三是對一些確實無法得到司法救濟的案件，應結合依職權行政違法監督路徑，可尋求行政程序重開等方式進行“穿透式”監督。行政程序重開即法定救濟期限經過后，行政機關依據當事人的重開申請，重新啟動新的行政程序。一些案件雖然確實已無法通過法院審判救濟，但是行政爭議重大且急需解決的，如虛假婚姻登記大多數當事人已因超過5 年起訴期限而無訴權，但該行政爭議實質存在甚至可能違反一夫一妻等憲法原則，由檢察機關以檢察建議的方式引起行政程序的重開，將有效化解這類行政爭議，達到和諧的社會效果。