電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪的司法認定

郝家英

（北京市人民檢察院第二分院，北京 100078）

電信網絡詐騙犯罪關聯行為，是指為電信網絡詐騙犯罪的實施、實現非法提供公民個人信息、“兩卡”①“兩卡”是指手機卡、銀行卡。其中，手機卡包括日常使用的移動、電信、聯通三大運營商的電話卡，虛擬運營商的電話卡，同時還包括物聯網卡；銀行卡包括個人銀行卡、對公賬戶及結算卡、非銀行支付機構賬戶（如微信、支付寶等）。、“貓池”②“貓池”是基于電話的一種擴充裝備，可以同時插入上百張電話卡，并在電腦軟件操作下實現模擬手機批量撥打電話、收發短信和上網。、虛假APP、洗錢等“服務”的行為。這些行為并非電信網絡詐騙犯罪的構成要件行為，卻與電信網絡詐騙犯罪密切相關，為電信網絡詐騙犯罪行為的實施、結果的實現提供了重要的便利條件。當電信網絡詐騙犯罪團伙、集團內部并不存在上述關聯行為，而是通過他人來提供相應“服務”時，“如何認定關聯行為提供者與電信網絡詐騙犯罪行為人構成共同犯罪”成為司法實踐中的難點，明知、通謀、共犯成立時間點等問題，無不成為準確適用法律路上的“攔路虎”。對電信網絡詐騙犯罪關聯行為與電信網絡詐騙犯罪共同犯罪司法認定中常見的、爭議較大的焦點問題進行探討，將對刑事司法實務和刑法理論發展提供有益思考。

一、共同犯罪認定中的觀點紛爭

司法實踐中，對于電信網絡詐騙關聯行為在何種條件下與電信網絡詐騙構成共同犯罪存在著激烈的爭議。相似的案情，有的法院認定為電信網絡詐騙共同犯罪，有的法院則進行單獨定罪處罰。同一案件，公訴機關與審判機關之間、一審法院和二審法院之間對共同犯罪、主從犯的認定等問題同樣存在意見分歧。我們可從中國裁判文書網上的幾則案例管窺司法認定中存在的爭議問題。

案例一：在唐某林案中，行為人唐某林明知他人將其銀行卡用于實施電信網絡詐騙等犯罪行為，仍兩次將銀行卡及配套優盾賣給他人，并每月另行收取銀行卡使用費，從中非法獲利共計9000元。被害人陳某被網絡詐騙，其被詐騙的錢中有3333 元轉入了唐某林提供的一張銀行卡內。唐某林的兩張銀行卡在被他人使用期間銀行賬戶流水達1500 余萬元，法院認定唐某林構成幫助信息網絡犯罪活動罪①參見廣西壯族自治區興安縣人民法院（2021）桂0325 刑初99 號刑事判決書。。

案例二：在張某杰案中，行為人張某杰在明知上游犯罪嫌疑人購買其銀行卡和對公賬戶用于實施詐騙和網絡賭博等犯罪活動的情況下，仍將以自己的信息辦理的多張銀行卡和多套對公賬戶分別以500 元、1000 元一套的價格賣給上游犯罪嫌疑人實施犯罪，共計獲利6500 元。后被害人李某被電信網絡詐騙33113 元，資金轉入張某杰提供的一張銀行卡后被詐騙分子轉走。法院認定張某杰為電信網絡詐騙提供幫助，構成詐騙共犯②參見河南省延津縣人民法院（2021）豫0726 刑初3 號刑事判決書。。

案例三：在畢某傳、邱某案中，畢某傳將自己實名辦理的8 張銀行卡提供給電信網絡犯罪團伙實施轉賬、取現，并伙同犯罪團伙其他成員先后到多地的自動取款機多次取現10 萬余元，獲利4650 元。邱某在畢某傳的聯系下將自己實名辦理的5 張銀行卡提供給電信網絡犯罪團伙實施轉賬、取現，并伙同犯罪團伙其他成員多次取現30多萬元，獲利4050 元。畢某傳提供的銀行卡涉電信網絡詐騙犯罪金額532063 元，邱某提供的銀行卡涉電信網絡詐騙犯罪金額225000 元。檢察機關以詐騙罪對二人提起公訴，一審法院判決二人構成詐騙罪，但二審法院認為“現有證據不足以證實該二人事前與詐騙分子通謀，事中明知是詐騙款而去‘刷流水’，因此，該二人的行為不構成詐騙罪的共犯”，二人同時構成幫助信息網絡犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應以處罰較重的掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處③參見駐馬店市中級人民法院（2021）豫17 刑終669 號刑事判決書。。

案例四：在楊某文案中，被害人李某按對方要求下載某網絡交易平臺軟件進行操作交易，完成交易后發現資金無法提現，李某按照平臺充值解凍要求，通過銀行轉賬、支付寶交易及微信交易的方式，多次轉賬至平臺指定賬戶。其中，被害人李某通過微信所匯多筆錢款（共計250000 元）轉至指定微信賬戶后，又被分多次轉移至被告人楊某文持有的微信賬戶。楊某文在明知款項是詐騙所得的情況下，將微信賬戶中的錢款提現至銀行卡并取款轉移，從中獲取報酬。法院認定楊某文伙同他人利用電信網絡技術實施詐騙，構成詐騙罪，一審法院未認定楊某文為從犯，二審法院認定楊某文在共同犯罪中系從犯④參見泉州市中級人民法院（2021）閩05 刑終144 號刑事判決書。。

在行為人均明知其提供的銀行卡會被他人用于實施電信網絡詐騙等犯罪的情況下，案例一中，法院判決認定行為人構成幫助信息網絡犯罪活動罪，案例二中，法院則判決認定行為人構成詐騙罪的共犯。因此，需要探討清楚關聯行為人構成電信網絡詐騙犯罪共犯所要求的“明知”的內容是什么？明知需要達到什么程度？案例三的判決反映出公訴機關、一審法院和二審法院對“事前通謀”的認定存在爭議，如何對“通謀”和“事前”進行準確理解、界定，是明晰共同犯罪認定標準的關鍵所在。案例四中，一審法院對行為人提供自己的微信賬戶為他人接收錢款、取現轉移的行為未認定為從犯，二審法院則認定行為人在共同犯罪中系從犯，這反映出各法院對關聯行為人在電信網絡詐騙共同犯罪中的作用、地位應該如何認定，觀點并不統一。學界應對這些爭議問題進行深入分析，以回應司法關切。因為電信網絡詐騙關聯行為與電信網絡詐騙犯罪法益侵犯的因果性較易認定，在司法認定中分歧不大，所以本文對關聯犯罪行為人構成共同犯罪問題的探討主要圍繞犯罪時間點、主觀方面等具有爭議的問題而展開。

二、構成共同犯罪時間點的認定

圍繞電信網絡詐騙犯罪的實施，形成了涉及非法提供公民個人信息、銀行卡、“釣魚網站”、“偽基站”、“改號軟件”、非法互聯網接入、取現套現等多種關聯犯罪。對于這些關聯犯罪在何種情形下以電信網絡詐騙犯罪的共同犯罪論處，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32 號）（以下簡稱《電信網絡詐騙意見》）第四條第（三）項規定，關聯行為人明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，實施提供銀行卡等關聯犯罪行為的，構成電信網絡詐騙的共同犯罪。該意見第三條第（五）項針對轉賬、取現行為規定，在行為人明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，通過銷售點終端機（POS 機）刷卡套現等非法途徑幫助他人轉賬、變現的，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。同樣是對電信網絡詐騙犯罪予以幫助的關聯犯罪行為，卻出現了認定為共同犯罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明顯差異，根本原因在于關聯犯罪行為人參與電信網絡詐騙犯罪的時間點是否在構成共同犯罪所要求的時間點之前。

對于幫助犯在何時參與正犯實施的犯罪、與正犯構成共同犯罪，存在多種觀點。第一種觀點是實質性終了說。該觀點認為“幫助是可能超越（形式的）實現行為構成的時間一直到‘實質性完成’這個構成要件為止，也就是說，一直到這個結果得到保障為止”[1]。根據該觀點，只要電信網絡詐騙行為人的詐騙所得還沒有得到完全保障之前，幫助行為人參與其中的，就可以構成幫助犯。該論點存在的“最為嚴重的問題是，實質性終了的界限極不明確”[2]39，無法為司法者提供明確的標準指引。在電信網絡詐騙案件中，究竟哪種情況才屬于電信網絡詐騙結果得到了保障？是被害人將錢款轉至行為人指定的專門“洗錢”賬戶，還是行為人銀行賬戶收到被害人的轉款，抑或是詐騙錢款取現完成到達行為人之手？

第二種觀點是既遂標準說。該觀點認為犯罪已達至既遂，之后參與進來的行為不構成幫助犯，唯繼續犯除外。原則上正犯既遂后不成立幫助犯，但在繼續犯的場合，達到既遂之后犯罪的實行行為仍在繼續，犯罪就在繼續，因而存在成立既遂后幫助的可能[3]。電信網絡詐騙犯罪并非繼續犯，被害人將錢款匯入電信網絡詐騙犯罪行為人的指定賬戶，構成既遂，行為人在此之前加入的，可以構成共同犯罪，在此之后參加的，不構成共同犯罪。該觀點的問題在于，其對于被害人通過銀行自助柜員機轉款后24 小時內可以撤銷轉賬的情形無法做出合理解釋。因為在被害人匯款到電信網絡詐騙行為人指定銀行賬戶后的24 小時內，被害人并未失去對該筆錢款的控制，行為人也沒有對該筆錢款建立起新的支配，其既遂時間點應該認定為被害人不能無障礙撤銷轉賬之時（被害人轉賬匯款24 小時之后）。按照該論點，幫助犯可在被害人匯款之后、犯罪既遂之前加入詐騙活動中，才能構成幫助犯。但事實上，在被害人轉賬匯款后的24 小時內，參與人對于正犯的行為、被害人損失結果的發生不存在任何物理上或者心理上的助力，犯罪實害結果的發生只需等待時間，等過了24 小時后，行為人即可獲得對該筆錢款的控制，正犯和幫助犯都無須實施任何行為。這種情況下，參與人的行為與電信網絡詐騙犯罪行為的實施和結果的實現之間不存在任何因果性，將其認定為幫助犯與法理不符。由此可見，該論點的統一性和周延性有待完善，被害人可在24 小時內撤銷轉賬的情形必須作為例外情況加以處理。

第三種觀點是正犯實行終了說。該觀點認為，對幫助犯加以處罰是因為其通過助力正犯的實行行為而侵害相對人的法益，但是在正犯實行終了的場合，幫助犯并不存在幫助的可能[4]。該論點強調，當電信網絡詐騙行為終局性實施完畢、不會再實施新的欺騙行為時，幫助犯不存在成立空間，至于被害人是否轉款至行為人指定賬戶不在考慮范圍之內。幫助犯的成立，需要幫助行為對法益侵害具有促進作用。根據幫助犯對正犯行為還是正犯結果具有促進作用，正犯實行終了說可分為正犯行為說和正犯結果說。正犯行為說認為，“只要幫助行為與正犯行為具有因果性即可，或者說，只要幫助行為使正犯行為可能實施或更為容易，或者促進、強化了正犯行為，就足以認定幫助犯的因果性”[5]。正犯結果說認為，需幫助行為與正犯行為造成的結果之間存在因果性，才能認定幫助犯的成立。幫助犯與法益侵害的因果性又分為物理的因果性和心理的因果性。在電信網絡詐騙行為人已將欺騙行為全部實施完畢的情況下，被害人是否轉款完全取決于被害人自身，此時幫助行為人介入其中，不管是對欺騙行為，還是對被害人損失，都不具有物理的因果性或者心理的因果性，無論是采取正犯行為說，還是采取正犯結果說，均可得出“此時的介入行為對電信網絡詐騙侵害的法益不具有因果性、不構成電信網絡詐騙的共同犯罪”的結論。該觀點還可以很好地解答被害人向電信網絡詐騙實施者指定賬戶轉款后24 小時內可隨時撤銷的問題。這里的“實行終了”強調的是欺騙行為實行終了，在被害人轉款時欺騙行為已經實行終了，之后的時間不存在構成共同犯罪的可能，因此被害人24 小時內撤銷轉賬的情形仍在該理論的解釋范圍內。無論是針對電信網絡詐騙中的普通情況還是特殊情形，該觀點均能得出合理的解釋結論，因此，依據該理論所確立的結論應該得到踐行：關聯犯罪行為在電信網絡詐騙行為實行終了之前的時間點介入其中的，符合與電信網絡詐騙構成共同犯罪的時間要求，而在實行終了之后的時間點介入的，則不存在成立共同犯罪的空間。

三、構成共同犯罪主觀方面的認定

正犯實行終了說明確了關聯犯罪行為人構成電信網絡詐騙共犯的時間點為電信網絡詐騙犯罪實行行為實行終了前，劃定了幫助行為人構成電信網絡詐騙犯罪共犯的“時間軸”。但是，對電信網絡詐騙共犯的認定還需對關聯犯罪行為人的主觀方面進行探討，這關涉對“明知”“共謀”“通謀”等概念的理解和界定。

（一）對“明知”的剖解

1.“明知”的內容

依據我國刑法第十四條的規定，犯罪故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理態度[6]107。單一主體的犯罪故意，行為人只需對自己符合構成要件的行為會導致的危害結果具有認識即可。共同犯罪具有主體復合性的特點，行為人除了需要對自己的行為所侵犯的法益具有認識，還需要對其他共同犯罪人行為的法益侵害性具有認識。幫助犯的認識要素具有雙重性：一方面，必須認識到實行犯所實行的是犯罪行為和這種犯罪行為將造成一定的危害結果；另一方面，必須認識到自己所實行的是幫助他人實施犯罪的行為，即自己的幫助行為為實行犯實施和完成犯罪創造了便利條件[7]。電信網絡詐騙關聯犯罪行為人不僅要認識到他人會實施電信網絡詐騙犯罪以及犯罪行為會給被害人造成財產損失，還要認識到自己所實施的行為會為他人實施犯罪提供便利條件。

有觀點認為，幫助者明知的內容是其對被幫助者實施的行為具有違法性認識，而且只要求具有違法性認識的可能性即可，要求幫助者對正犯的犯罪行為有具體的認識，會極大限縮幫助犯的處罰范圍，考慮到對“明知”這一主觀內容的證明難度，極有可能導致幫助犯概念的虛化[8]。筆者認為，這種觀點有失妥當。其一，依據該觀點，在我國全方位反詐體系逐步構建、全民反詐宣傳廣泛開展的大背景下，絕大部分電信網絡詐騙關聯犯罪行為人應該都能認識到，其所提供幫助的人可能會實施電信網絡詐騙犯罪，據此進一步推定所有關聯犯罪行為人均具有違法性認識，全部符合電信網絡詐騙共犯“明知”的構成要求。這明顯與刑法理論、司法實踐和社會常識相悖。其二，在單獨犯罪的場合，違法性認識的可能性主要適用于過失犯罪，在罪過形式只能為“故意”的共同犯罪中，適用過失犯罪的歸責原則不符合基本法理。其三，在網絡廣泛普及的當今時代，需求與供給變得多元化、復雜化，違規行為、違法行為、犯罪行為混雜在廣闊的網絡空間中，甚至一些對人類社會發展具有正向促進作用的技術，也有可能被違法犯罪者直接利用或者改造成用于犯罪的工具。置身于互聯網時代的每一個人均應認識到自己的每一個不規范操作都有被違法犯罪者利用之可能。對于電信網絡詐騙關聯犯罪行為人的主觀認知，我們必須做出符合時代特征的判定，不能為了嚴懲電信網絡詐騙犯罪，而放棄對行為人認知規律、罪責相適應原則的堅守，讓罪行較輕的關聯犯罪行為人承受本不該承受的、與電信網絡詐騙犯罪實施者一樣重的罪責。但我們也不能走向另一個極端，要求關聯犯罪行為人必須具體認識到其所提供幫助者實施的就是電信網絡詐騙犯罪行為。認定電信網絡詐騙關聯犯罪行為人構成電信網絡詐騙共犯，應要求關聯犯罪行為人認識到自己所提供幫助者實施的行為大致符合電信網絡詐騙犯罪的行為特征，如認識到他人具有通過“引誘虛假投資”“設立虛假賭博網站”“設置婚戀陷阱”等手段“騙人”“騙錢”的外觀表現。以此來進行認定，既能實現嚴厲打擊電信網絡詐騙犯罪的目的，又能做到堅守刑法罪責相適應的原則理念，還能為幫助信息網絡犯罪活動罪等較輕罪名的適用留下一定的空間。

2.“明知”的程度

犯罪故意，指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度，包括直接故意與間接故意。也就是說，犯罪故意的成立，要求行為人認識到自己的行為會造成危害社會的結果，包括認識到自己的行為必然導致危害社會的結果和認識到自己的行為可能導致危害社會的結果。電信網絡詐騙關聯犯罪行為人，不管是認識到得到自己幫助的人必然實施電信網絡詐騙犯罪，還是認識到得到自己幫助的人可能實施電信網絡詐騙犯罪，均符合構成電信網絡詐騙共同犯罪的“明知”要求。法律適用的關鍵在于，對于“可能”的認識需不需要進行某種程度限定。

犯罪故意由兩個因素構成，一是認識因素，即明知自己的行為會發生危害社會的結果；二是意志因素，即希望或者放任這種結果發生。在犯罪故意的認定中，要求行為人對可能發生危害結果具有精準的認識幾乎不可能，單憑認識因素無法對故意和過失予以區分，需要將認識的程度與意志的程度相結合來定義故意，高度的認知匹配低度的意志或者低度的認知匹配高度的意志才能契合故意的類型[9]。在意志因素方面，電信網絡詐騙中的關聯犯罪行為人基本都是為追求非法利益而對其所提供幫助的電信網絡詐騙犯罪造成的結果持放任的態度，因此需要結合認識因素來完善“故意”的責任類型。如果關聯犯罪行為人認識到得到其幫助的人實施電信網絡詐騙犯罪的可能性非常小，則不能認定關聯犯罪行為人存在“明知”。例如，行為人甲得知周邊多人將用各自身份信息辦理的銀行卡賬號、密碼、優盾等提供給同村在澳門賭場工作的乙用于為賭客充值、走賬，這些人通過出租、出賣銀行卡獲取收益。甲亦將自己的銀行卡有償提供給乙，并按月獲取租金。乙將甲提供的銀行卡轉售給了電信網絡詐騙集團，結果甲提供的銀行卡多次被電信網絡詐騙集團用于轉賬、結算。在這種情形下，行為人甲非法提供的銀行卡客觀上被用于電信網絡詐騙犯罪，但結合甲所處的環境，甲預見到乙將其銀行卡轉售并用于電信網絡詐騙犯罪的可能性非常小，因此不宜認定為“行為人明知他人實行電信網絡詐騙犯罪”。所謂“行為人認識結果的可能性”，“是指行為人當時認為，基于事物發展的趨勢，結果的發生具有現實可能性”[10]。對“明知”所要求的，行為人對導致危害結果發生“可能”的認識，必須是有一定根據的、現實可能性的判斷，而不是毫無根據、非常抽象、虛無縹緲的猜測。就電信網絡詐騙關聯犯罪行為人“明知”的認定而言，行為人必須對電信網絡詐騙的事實達到確定或至少是高度蓋然性的明知程度，因為在網絡時代，無論是提供技術支持，還是廣告推廣、支付結算等幫助，幾乎不可避免地都可能會被犯罪分子所利用[11]。如果對行為人主觀明知的認識程度不做相應限定，將使得生活在網絡時代的每個人人人自危，不利于社會的健康有序發展。

3.“明知”的形式

不僅我國刑法條文中多處規定了“明知”，大量司法規范性文件中也規定了“明知（知道）”和“應知（應當知道）”。比如，最高人民檢察院、公安部頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第一條第八款：走私、販賣、運輸毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應當知道所實施的是走私、販賣、運輸毒品行為。

“明知（知道）”和“應知（應當知道）”之間到底是什么關系？有學者認為，“可能知道”與“應當知道”是同一含義，只是措辭不同，“知道”與“應當知道”或者“可能知道”的區別不在于認識程度而在于證明方式[12]475。理由在于2009 年頒布的刑法第二百一十九條（侵犯商業秘密罪）“明知或者應知前款所列行為”的規定，將“明知”和“應知”并列表述，因而二者應當有區別[12]475。筆者認為，這種觀點有失妥當?！爸馈焙汀翱赡苤馈辈攀遣⒘嘘P系，“應當知道”是根據司法推定得出的“明知”結果，推定的結果既包括“知道”，也包括“可能知道”。筆者得出此種結論的理由在于：其一，2020 年刑法修正案（十一）將刑法第二百一十九條修改為“明知前款所列行為”，之前“明知”和“應知”并列規定的情形已經消失，上述論者的立論根據亦不復存在。其二，將“知道”和“應當知道”并列規定，只是表明二者對“明知”的證明方式不同，前者是依據證據證明的“明知”，后者是司法推定的“明知”。其三，“明知”的含義包括“明知必然”和“明知可能”，“明知”的含義已經包括了“可能知道”的情形。此種解讀與對刑法第十四條規定的“明知”包括明知自己的行為必然或可能導致危害結果發生兩種情形的理解是一致的，更能保證刑法體系的統一性。

4.“明知”的認定

認定犯罪故意時，一些行為人到案后會矢口否認自己明知，此時，如果相關客觀證據欠缺，但仍要求司法機關根據“證據確實、充分”的證明要求來認定行為人構成故意犯罪，不僅會面臨阻礙，還會給涉嫌犯罪的行為人逃脫制裁提供“可乘之機”。因此，我們需要運用犯罪故意的推定機制來解決行為人的故意認定難題。犯罪故意的推定可分為法律推定和事實推定?！胺赏贫?，是指當某法律規定的要件事實有待證明時，立法者為避免舉證困難或舉證不能，通過條文明確規定只需就較易證明的其他事實進行證明，如無相反證明，則推定要件事實成立的一種規則?！盵13]40事實推定，是指根據經驗法則和邏輯規則進行推理而得出的結論，是由一個已知事實推定出另一個未知事實[13]40。無論是法律推定還是事實推定，都允許行為人提出反駁意見，公訴方都需要對反駁意見進行證否，如果不能排除行為人反駁意見的合理性，則不能認定行為人具有主觀明知。在電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪的司法認定中，需要綜合考量犯罪嫌疑人所處的特定環境、接觸人員、社會閱歷、職業經歷、犯罪嫌疑人供述、辯解等因素，在此基礎上對其主觀明知進行準確認定。利用司法推定規則認定行為人的犯罪故意在電信網絡詐騙犯罪的司法實踐中得到了一定程度的應用。例如，在陳某財案中，被告人陳某財、張某輝、鄧某等人辦理并向電信網絡詐騙犯罪團伙出售銀行卡以牟利，后多名被害人在多地被騙，錢款流經陳某財等人出售的銀行卡共計八百余萬元。一審法院認定上述三人構成詐騙罪，二審法院改判為幫助信息網絡犯罪活動罪。三個被告人均供稱，明知其出售的銀行卡是提供給境外犯罪團伙用于網絡賭博犯罪所得之轉賬。二審法院認為，三個被告人因在境外賭博輸錢，受在賭場認識的犯罪分子誘惑而出售銀行卡，在境外犯罪團伙還未被抓獲的情形下，鑒于賭場這一特定環境，三個被告人對于出售銀行卡給犯罪團伙用于網絡賭博犯罪所得之轉賬的供述有一定的合理性，并據此進行改判①參見臺州市中級人民法院（2020）浙10 刑終531 號刑事判決書。。

為便利司法認定，《電信網絡詐騙意見》對行為人的認知能力等司法實踐中常見、已然發生的主觀明知推定因素進行了總結、列舉。不斷發生的電信網絡詐騙案件情況各異，復雜多樣，需要司法工作者根據案件的具體情況，綜合司法規范文件中列舉的因素和未行列舉、但可能影響行為人主觀明知判斷的因素進行認定。如有些行為人的生活地域對行為人主觀明知的判斷就有參考作用。在蘇某某、吳某某案中，蘇某某通過吳某某將自己的一張銀行卡、優盾、手機卡賣給他人，后被害人沈某被騙45 萬余元，其中有2 萬元流經該銀行卡。法院判決認為，被告人蘇某某、吳某某明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，仍提供資金支付結算賬戶及工具予以幫助，構成詐騙罪。而法院認定被告人主觀明知的一項重要參考因素就是兩個被告人均為福建石獅本地人，正如二人所供述的“這邊搞詐騙的特別多”②參見安徽省懷遠縣人民法院（2020）皖0321 刑初243 號刑事判決書。。

犯罪故意的成立除了要具有認識要素，還需要具備希望或者放任的意志要素?！峨娦啪W絡詐騙意見》只是規定了“明知”，而對意志要素只字未提，這是否意味著關聯犯罪行為與電信網絡詐騙構成共同犯罪只需要具備“明知”即可？答案是否定的。電信網絡詐騙多種形式的關聯犯罪行為，較之合法、正常的社會行為，均具有明顯的異常性或者一定程度的異常性。電信網絡詐騙關聯犯罪行為人為了牟取非法利益，在具有相應“明知”的基礎上，對于其所實施的行為會便利或促進電信網絡詐騙等犯罪的實施，至少具有放任的心理。對于關聯犯罪行為人犯罪故意的認定，認識因素具有至關重要的作用，不是關聯犯罪行為人不存在意志要素，只是意志因素根據關聯犯罪行為人的行為能夠較為容易地進行認定。以關聯犯罪行為人形式存在的幫助犯，其主觀方面仍然是具備認識要素和意志要素的犯罪故意。

（二）對“共謀”的釋明

在域外的刑法理論和司法實踐中，存在著“共謀”的概念。日本刑法理論和司法實務中均認可共謀共同正犯。日本最高裁判所認為，欲成立共謀共同正犯，兩個以上的人為了實行特定的犯罪而在共同意思之下結成一體，相互利用他人的行為，將各自的意思轉化為實行，沒有理由認為這些人在刑事責任問題上存在差異[14]。德國“在刑法中并沒有共謀共同正犯的規定，但是對于行為人是否可通過預備行為參與他人的實行行為，進而承認其共同正犯性，則是司法判例及釋義學關注的核心命題”[15]26。對于共謀者，一般是根據主觀說或者依據正犯后的正犯理論來擴張間接正犯的范圍，將犯罪中的幕后人物（中心人物）作為正犯進行處罰[16]。域外“共謀”理論和實踐表明，對“共謀”的使用是和正犯緊密連接在一起的，著重強調行為人之間的犯意聯絡，要求共同犯罪人之間就實行特定犯罪進行商議，達到深度溝通、密切聯系的程度，與正犯的作用相當。參與“共謀”之人，其之前的“共謀”行為對共同犯罪的實行、實現，不僅僅具有心理促進作用，在進行幕后指揮、參與犯罪方案、計劃等場合，還具有物理促進作用，即便沒有參與后續犯罪的具體實施，也要承擔正犯的責任。在“共謀”的統攝下，行為人無論因制定計劃、組織犯罪實施處于支配地位，抑或根據“共謀”約定承擔非構成要件明定的行為，均應以正犯對行為人進行論處。

我國刑法條文中沒有“共謀”的規定，但在司法實踐中可以看到對“共謀”不同程度的使用、研究。如《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》（以下簡稱《電信網絡詐騙案件指引》）第二條第（五）項規定，對于幫助套現等行為，應重點審查幫助行為人與電信網絡詐騙實施人“共謀或者雖無共謀但明知他人實施犯罪而提供幫助”。再如，《刑事審判參考》登載的參考案例第790 號標題中出現了“共謀輪奸”的表述，第981 號對“未經共謀是否構成輪奸”等問題進行了探討。對于非原生概念“共謀”的借鑒使用，要了解其適用的背景和法理，秉持審慎態度，否則將造成“共謀”概念與我國“通謀”概念的混淆不清。對于“共謀”的界定，要充分突出其正犯屬性，宜定位于行為人和他人就具體犯罪進行的密切、深度商議、謀劃行為，要求行為人之間要對所“共謀”犯罪的性質、實施方式、犯罪對象甚至實施的時間、地點等達成共同意向，并就犯罪的具體實施進行商定。

“共謀”雖無明確的刑法條文規定，但“共謀現象”卻實質性存在。在電信網絡詐騙犯罪中，“共謀”多實質性存在于電信網絡詐騙犯罪團伙、集團內部。和電信網絡詐騙犯罪聯系緊密，但不歸屬于詐騙集團本身的關聯犯罪行為，多屬于黑灰產業鏈條上的不同環節犯罪。對于其中與電信網絡詐騙犯罪行為人之間的犯意聯絡達到“共謀”程度的，自然可將關聯犯罪行為人認定為電信網絡詐騙的共犯，但這種情況十分罕見。關聯犯罪行為人一般是出于“明知”的主觀心態，對電信網絡詐騙犯罪實施者予以幫助，多構成電信網絡詐騙犯罪的幫助犯?！肮仓\”在電信網絡詐騙關聯犯罪行為與電信網絡詐騙的共同犯罪認定中，能夠適用的空間非常有限。

選取2018年3月～2018年10月無錫市宜興市九如城康復醫院康復科收治的腦卒中后康復的患者60例作為研究對象。將其隨機分為治療組和對照組，各30例，治療組接受常規康復治療加溫針治療，對照組接受常規康復加普通針灸治療。兩組患者的一般資料比較差異無統計學意義。

（三）對“通謀”的闡釋

“通謀通常是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內容可能是擬定實施犯罪的性質、方法、地點、時間、分工，也可能是犯罪后湮滅罪跡，分配贓物；通謀的形式可能表現為用語言進行謀議，或以文字交換意見，也可能表現為點頭示意或答應共同犯罪人的提議?！盵6]169據此定義，構成通謀需要行為人就犯罪的具體內容進行犯罪意思的相互溝通。電信網絡詐騙關聯犯罪行為人與電信網絡詐騙犯罪實施者就電信網絡詐騙進行相互意思溝通的情形極為少見，絕大多數案件達不到此種定義下的“通謀”要求。一方面，電信網絡詐騙犯罪行為人一般只是在實施電信網絡詐騙行為，需要公民個人信息、銀行卡、“木馬”程序等推動犯罪的實施、實現時，才會向黑灰產業經營者購買相關“服務”，犯罪行為人和關聯犯罪行為人溝通的僅僅是購買相關“服務”，一般不會就如何實施電信網絡詐騙犯罪進行溝通；另一方面，從事黑灰產業的人員也只是根據電信網絡詐騙犯罪行為人的要求提供相應“服務”，雙方就此達成明示或者默示的一致即可，因為黑灰產業人員的目的在于牟取非法利益，一般不會也沒有必要和電信網絡詐騙犯罪行為人就如何實施詐騙等問題進行溝通。

根據我國刑法第二十五條第一款的規定，構成共同犯罪需要有共同故意，共同故意的成立除了要求各行為人具有認識因素和意志因素，還需要各行為人在主觀上相互溝通、彼此聯絡，具有意思聯絡[17]，即形成“合意”或“通謀”。為了對提供信用卡、非法提供公民個人信息、幫助轉移犯罪所得等關聯犯罪行為以電信網絡詐騙共同犯罪進行論處，《電信網絡詐騙意見》和《電信網絡詐騙案件指引》將關聯犯罪行為人主觀方面的要求降低為“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，但是，該“明知共犯”的規定忽略了“通謀共同犯罪需雙向溝通”這一本質要件，不僅有違背罪刑法定原則的嫌疑，還從實質上突破了（確切地說是混淆了）共同犯罪的構成要求——主觀上將“明知”等于或替代“通謀”，降低了構成相關共犯的“門檻”或“臺階”[19]。

其實，在我國刑事司法解釋、司法規范性文件等規定的“明知共犯”中，實施構成要件的行為人和實施非構成要件的行為人均存在不同程度的溝通、聯絡。如在電信網絡詐騙犯罪中，電信網絡詐騙犯罪行為人和提供公民個人信息等關聯犯罪行為人之間一定會存在聯絡，并就“提供公民個人信息”等達成合意，只不過該種犯意溝通沒有電信網絡詐騙犯罪集團或團伙內部成員之間那么緊密、深入，可能僅僅表現為關聯犯罪行為人向電信網絡詐騙犯罪行為人表示愿意提供相關“服務”。在具備認識要素和意志要素的前提下，該種“弱性”意思聯絡符合“通謀”的實質要求。結合我國刑法第一百五十六條、第三百一十條等條文中的“通謀”規定，共同犯罪人達成合意的內容不局限于實施構成要件行為，達成實施非構成要件行為的合意同樣符合“通謀”的內涵。因此，“通謀”只要求參與人與正犯將一定的意思通知到對方，也就是說，參與人只需要讓正犯知道自己會實施相關行為即可，雙方不需要以“相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實行”為內容進行謀劃、商議，達到共謀的程度[2]43。

對“通謀”做此理解，既能使電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪認定中的“通謀”問題迎刃而解，也為刑法中其他犯罪類似情形的處理提供了思路，更讓“共謀”在我國“通謀”的刑法框架內中找到了對應位置，匹配于我國刑法共犯的類型劃分。對于明知他人利用信息網絡實施犯罪，在無相互溝通的情況下就為他人犯罪行為提供幫助的關聯犯罪行為人，以幫助信息網絡犯罪活動罪對其進行論處，就不會造成處罰疏漏。

根據我國刑法第一百五十六條、第三百一十條等規定的“通謀”，非構成要件行為人與構成要件行為實施者構成共同犯罪時，非構成要件行為人既可能是正犯，也可能是教唆犯、幫助犯。我國刑法中的通謀共同犯罪可將共謀共同犯罪涵括其中。立足我國刑法規定，借鑒域外共謀共同正犯理論、實踐，有論者將“事前通謀”分為四種類型：一是支配型事前通謀，即共謀者與其他共謀者之間達成共同犯意，并對其他的共謀參與者具有犯行以及意思上的支配制約關系；二是對等型事前通謀，即共謀者與其他共謀者之間達成共同犯意，并處于相互利用、相互依存的對等地位和關系；三是協作型事前通謀，即共謀者只是簡單地事前謀議或策劃，而沒有達到對正犯具有功能支配的程度；四是分離型事前通謀，即參與者與實行者之間雖然具有協商、溝通行為，但并沒有達成共同犯意[15]29。根據前述分類，該論者進一步提出，第一、二種類型的共同犯罪均以主犯論處；第三種類型的共謀者以教唆犯或從犯論處；第四種類型的通謀不構成共同犯罪[15]30。

將“事前通謀”進行類型劃分的做法具有合理性。支配型、對等型事前通謀可以大體對應域外的共謀共同正犯。共謀行為人對構成要件行為的實施、構成要件結果的實現起到了重要作用，一般應以主犯論處，因此可將這種“事前通謀”稱之為“共謀型事前通謀”。這使得首要分子、組織者、領導者、非構成要件行為分擔者（在共同犯罪中起到重要作用但又未實施構成要件行為或僅參與實施非構成要件行為的犯罪參與人）經“共謀型事前通謀”的連接，實現了域外“共謀”與我國“事前通謀”話語對接的匹配。協作型、分離型事前通謀契合“只需意思溝通、無須謀劃、商議犯罪意思實施”的“通謀”內涵，只是這種“事前通謀”本身一般難以達到以犯罪論處的程度。如要以犯罪論處，則不僅需要行為人同時實施非構成要件行為，還需要其行為對構成要件行為實施、結果實現起到促進作用。因此，此種通謀行為人一般被認定為幫助犯，以從犯論處。為了和“共謀型事前通謀”相對應，可將這種“事前通謀”稱為“狹義型事前通謀”。

對于前述分離型“狹義型事前通謀”不構成犯罪的觀點，筆者不予贊同。該論點還是立足于傳統線下共同犯罪的認定思路，傳統線下共同犯罪“單純溝通、未達成共同犯意”的情形并不多見。對于其中少量犯罪本該以共同犯罪論處的但以洗錢犯罪等事后犯罪進行論處的，不僅不會造成規模性的負面后果，還會因為證明負擔的減輕而節約司法資源，存在一定的合理性。但在網絡犯罪“大行其道”的當今時代，不結合網絡時代的特點對犯罪打擊進行思考，僅以對“不知實施什么犯罪，在哪里實施犯罪，犯罪對象是什么等一概不知”[15]30等具體犯罪細節的明知要求作為否定成立通謀的論證理由，似乎有些不合時宜。以電信網絡詐騙犯罪為例，“卡商”和實際用卡人達成出售100 張銀行卡的協議，“卡商”明知用卡人可能利用其提供的銀行卡在電信網絡詐騙犯罪中進行轉賬、結算，但其對于電信網絡詐騙犯罪行為人以何種方式實施犯罪、對誰實施犯罪、什么時間實施犯罪等一概不知，后電信網絡詐騙集團果然將其提供的銀行卡用于實施電信網絡詐騙犯罪。在這種情況下，若要求銀行卡提供人在提供銀行卡時，對電信網絡詐騙行為人實施犯罪的具體細節具有明確認知，是不可能獲得肯定結果的。在當時，電信網絡詐騙犯罪實施者自己對于將對哪些人、以何種方式實施犯罪可能都不知道，何況供卡人？此外，以《電信網絡詐騙意見》為代表的相關司法規范性文件對網絡犯罪中共同犯罪的認定持寬緩性意見，這也在某種程度上顯示了對共同犯罪認定條件降低、認定范圍擴大的趨勢。如根據該意見第四條第（三）項的規定，只需行為人對他人實施電信網絡詐騙犯罪予以明知，即可構成共同犯罪，并未要求具備成立共同犯罪所需的傳統要件——犯意聯絡。也就是說，認定“狹義型事前通謀”，只需確認幫助者事前向犯罪實施者表達過將會實施相關行為即可，無需確認雙方是否就犯罪的相關具體細節進行過商議、策劃。

（四）對“事前”的辨析

根據共同犯罪故意形成的時間，共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪。前者是指著手實行犯罪之前就已經形成了共同犯罪的故意；后者是指在著手實行犯罪之際或實行犯罪過程中才形成共同犯罪的故意[19]281?！峨娦啪W絡詐騙意見》第三條第（五）項規定，“事前通謀的，以共同犯罪論處”。在電信網絡詐騙犯罪著手實行犯罪過程中，行為人向電信網絡詐騙犯罪實施者承諾提供幫助的，是否構成共同犯罪？答案是肯定的。

根據正犯實行終了說，關聯行為只要是在電信網絡詐騙犯罪實行行為實行終了前，參與到犯罪中來的，就符合成立共同犯罪的時間要求。該時間點的界定與通謀共同犯罪的分類并不矛盾，理由如下：其一，對于事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪的分類，是根據犯罪故意形成于犯罪著手之前，還是形成于犯罪實行過程中，事前通謀、事中通謀的共同犯罪在時間上的共同點就是形成通謀的時間不能超過犯罪實行階段，將其對應的時間點累加在一起，用公式表示就是：犯罪著手之前+犯罪實行過程=犯罪實行終了。事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪都必須在犯罪實行終了之前才能成立，只不過在“犯罪實行終了之前”這個時間點內又細分了“事前”和“事中”兩個階段?！峨娦啪W絡詐騙意見》中規定的“事前”與事前通謀的共同犯罪中的“事前”并非等同關系，而是包含與被包含的關系，《電信網絡詐騙意見》中的“事前”=“事前”（事前通謀）+“事中”（事中通謀）。其二，對于構成共同犯罪的參與時間點，雖然存在著實質性終了說、犯罪既遂說、實行終了說等多種觀點，但沒有任何一種觀點將犯罪參與時間點僅僅限定于“著手實行前”的犯罪預備階段。將《電信網絡詐騙意見》中的“事前通謀”等同于事前通謀的共同犯罪中的“事前通謀”，與刑法基本原理不符。其三，電信網絡詐騙犯罪及其關聯行為犯罪是刑法打擊的重點，關聯行為人在電信網絡詐騙犯罪實行過程中參與其中，對于普通犯罪尚能構成共同犯罪，對于電信網絡詐騙犯罪當然更應構成共同犯罪。

四、共同犯罪的司法認定路徑

以上從電信網絡詐騙關聯犯罪行為與電信網絡詐騙構成共同犯罪的視角，對共同犯罪認定中的一些爭議和難點問題進行了探討。在對電信網絡詐騙團伙、集團內部成員共同犯罪的認定中，同樣存在著參與時間點、主觀明知、事前通謀等認定難點，只是未達到電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪認定的爭議程度。前文對于電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪司法認定研究中所形成的結論，在對電信網絡詐騙集團、團伙共同犯罪的認定中同樣適用。

對電信網絡詐騙關聯犯罪行為人構成電信網絡詐騙共犯的認定思路總結如下。

第一步，考察關聯犯罪行為人參與電信網絡詐騙犯罪的時間點。關聯犯罪行為人參與電信網絡詐騙犯罪的時間在電信網絡詐騙實行行為實行終了前的，可能構成電信網絡詐騙共犯，此時需要進行下一步判斷；關聯犯罪行為人參與電信網絡詐騙是在實行行為終了后的，通常不構成共同犯罪，一般以洗錢罪進行論處，共同犯罪的判斷流程就此結束。但若關聯犯罪行為人多次在事后對特定電信網絡詐騙犯罪實施者予以幫助，則視同在電信網絡詐騙實行行為終了前參與，需進行下一步判斷。

第二步，對關聯犯罪行為人的“明知”進行判斷。行為人明知參與的確定是電信網絡詐騙犯罪，或者行為人對于他人實施電信網絡詐騙犯罪至少具有蓋然性的認識，則認定行為人符合成立共同犯罪的“明知”要求，并進行下一步判斷；行為人的主觀認識沒有達到明知他人實施電信網絡詐騙犯罪的程度，但明知他人利用信息網絡實施犯罪，則可對行為人以幫助信息網絡犯罪活動罪論處，共同犯罪的判斷流程就此結束。

第三步，判斷關聯犯罪行為人是否符合“共謀型事前通謀”的構成。審查關聯犯罪行為人與電信網絡詐騙行為人是否有犯意聯絡，是否對電信網絡詐騙的具體實施、分工協作等進行了深度溝通，如得出肯定答案，則根據其在共同犯罪中所起的作用進行處罰，一般依照刑法關于主犯的規定進行論處，共同犯罪的判斷流程就此結束。如不符合“共謀型事前通謀”的成立條件，則進行下一步判斷。

第四步，判斷關聯犯罪行為人是否符合“狹義型事前通謀”的構成。判斷關聯犯罪行為人與電信網絡詐騙犯罪實施者是否存在意思溝通，關聯犯罪行為人是否事前向電信詐騙犯罪實施者告知其將實施特定關聯行為，關聯犯罪行為人是否實施了關聯犯罪行為，如得出肯定性答案，一般對行為人以電信網絡詐騙共同犯罪的從犯進行處罰。

在認定電信網絡詐騙關聯行為與電信網絡詐騙構成共同犯罪過程中，關聯犯罪行為人可能因其實施的關聯行為觸犯侵犯公民個人信息罪，妨害信用卡管理罪，收買、非法提供信用卡信息罪，洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，此時就需要對共同犯罪涉嫌的罪名與關聯犯罪行為所涉罪名的處刑輕重進行比較，選擇法定刑較重罪名對行為人進行定罪處罰。

五、結語

電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪的司法認定，不僅關系到刑法學的理論探討，還關涉犯罪嫌疑人的退贓范圍、被害人獲賠數額和財產刑判處等問題。對“通謀”等概念的把握要在堅守其本質內涵的同時，做出符合時代發展要求的解讀。但絕不能為了對關聯犯罪行為人以電信網絡詐騙共犯論處而背離刑法主客觀相統一的基本原則，對行為人主觀明知的認定要契合其對電信網絡詐騙犯罪的認知內容和程度。在電信網絡詐騙及其關聯行為共同犯罪的司法認定中，要立足主觀聯絡程度強弱進行“共謀型事前通謀”和“狹義型事前通謀”的層級劃分，以對關聯行為人的刑事責任做出罪刑相符的刑法評價。在利用司法推定規則對行為人的主觀明知進行推定時，應允許行為人進行反駁，做到切實排除合理懷疑，實現對行為人主觀罪過的準確認定。