日本刑法法典化的限度控制、技術路徑及啟示

姜 瀛

一、問題意識的確立

2020年5月28日,十三屆全國人大第三次會議通過《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),在推進全面依法治國,建設中國特色社會主義法治體系方面具有里程碑意義。(1)參見黃薇:《民法典的主要制度與創新》,載《中國人大》2020年第13期,第22頁?！睹穹ǖ洹烦蔀樾轮袊⒎ㄊ飞系谝徊恳浴胺ǖ洹泵牟块T法,這也促使學者們圍繞刑法法典化問題展開關聯思考:我國刑法立法究竟處于何種境遇,現行《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)是否具有法典性質?對此,學界存在不同看法。有觀點主張,“民法典誕生后,應加快編纂刑法典?！?2)陳百靈:《民法典誕生后,建議適時制定刑法典》,載新京報2020年5月23日,https://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/23/730707.html,2022年5月26日訪問。不過,刑法學界卻普遍認為,現行《刑法》就是一部刑法典。如有觀點指出,“1979年中國刑法典宣告誕生,這也是中華人民共和國成立近30年第一次有了刑法典?！?3)高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》,北京大學出版社2012年版,第3-4頁。也有觀點強調,“法典的基本特征在于體系性與完備性。我國1979年通過、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》具備上述特征,均為刑法典,我國刑法已經法典化?！?4)張明楷:《刑法修正案與刑法法典化》,載《政法論壇》2021年第4期,第4頁。其實,一部法律是不是法典,本質不在于該部法律的名稱中是否帶有“典”字,關鍵取決于該部法律是否具有法典的基本特征。(5)參見姚建龍、劉兆煬:《法典化語境下刑事立法的理性與抉擇——刑法多元立法模式的再倡導》,載《法治社會》2022年第5期,第39頁?，F行《刑法》“總則-分則”的體例結構,符合法典體系性的基本要求;加之刑法在社會生活中具有的重要地位,稱之為“基本法”并無不當;其語言表述上通俗、簡練、明確,卻不失專業性的特點。(6)參見封麗霞:《法典編纂論——一個比較法的視角》,清華大學出版社2002年版,第6頁。因此,在刑法學界的固有思維與行文表述中,現行《刑法》雖無“法典”之名,卻完全符合法典的基本特征,屬于實質意義上的法典。

同時,還應當看到,現行《刑法》實為高度法典化的立法產物。1997年3月14日,立法機關完成系統修訂現行《刑法》的工作;數十部單行刑法中的實體性規范全部被納入現行《刑法》,由此確立了以刑法典為中心的大一統立法格局。此后,出于應對亞洲金融危機的急迫性需要,立法機關在1998年12月29日頒布了《關于懲治騙購、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《騙購外匯決定》)這一單行刑法;(7)有觀點認為,2020年6月30日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區國家安全法》(以下簡稱《香港國安法》),也屬于一部單行刑法。參見張明楷:《刑法學(上)》(第六版),法律出版社2021年版,第19頁。不過,依據《香港國安法》第36條、37條、38條、40條以及41條第1款的規定,該法是圍繞香港特別行政區所涉及的國家安全維護問題所進行的專門刑事立法,效力范圍與案件管轄主體均具有一定特殊性,因此,本文并未將之納入單行刑法類型之中。自1999年頒布第一部刑法修正案以來,我國已經頒布了十一部刑法修正案對現行《刑法》進行補充修改,可以說,修正案事實上已經成為刑法修改的主流甚至是唯一方式,進而塑造出今日高度法典化的刑法立法格局。有觀點主張,“應繼續堅持當前統一刑法典模式并對我國《刑法》進行全面纂修,使之成為一部更加符合時代需要、體現中國特色、科學完備、垂范久遠的刑法典”(8)梅傳強、盛浩:《新時代我國刑法典全面纂修的基本理念與建構路徑》,載《南京社會科學》2023年第3期,第52頁。。

如果我們稍微拓展橫向考察的視野,將關于刑法法典化問題的思考置于比較研究中,便不難發現我國與域外的明顯差異。傳統大陸法系國家或地區,刑法典大多是關于普通刑事犯罪的刑法規范集成。與其說是法典,倒不如說是刑法規范的運行通則,很多具體、例外的刑事罰則在單行刑法或者附屬刑法規范中大量存在。(9)參見盧建平:《刑法法源與刑事立法模式》,載《環球法律評論》2018年第6期,第7頁。當然,我國當前高度法典化的刑法立法格局頗具中國特色,可謂是刑法立法上的創新之舉,并不能僅憑與域外立法的差異性便認為單一法典化立法不符合國際趨勢,簡單予以否定。不過,也不能完全置域外刑法立法于不顧,以一種“存在即合理”態度予以應付,最終得出肯定結論。擁有大陸法系傳統的國家或地區,在刑法立法上多是呈現出刑法典、單行刑法與附屬刑法并立的多元化格局,這是一種既存事實,但對于域外刑法立法為何會選擇“多元化”,國內學者卻鮮有深入分析。因此,考察域外關于刑法法典化的理論定位與實踐操作,明確其可取之處以及局限性,可以為學理論爭注入新鮮元素,提供思考素材,也有助于推動刑法法典化問題研究的深入展開。

不可否認,在德日刑法理論的影響下,我國刑法學的比較研究成果日漸豐富,但多集中在刑法教義學或具體刑法制度等實質問題方面,刑法法典化處于立法技術層面,涉及刑法規范載體配置的形式理性問題,聚焦于這一方向的比較研究成果并不多見。當然,一些學者在對域外刑法立法問題展開比較研究的過程中,也會部分涉及刑法法典化或刑法立法模式的問題。例如,有學者在研究日本刑法修改動向及基本趨勢時,也同步反思了我國當前一元化的立法結構,主張借鑒日本在普通刑法與特別刑法之間的立法分工;(10)參見張明楷:《日本刑法的修改及其重要問題》,載《國外社會科學》2019年第4期,第4頁。另有學者從中日行政刑法比較研究角度指出了我國當前單一制立法模式存在的局限性,主張刑法立法應走向雙軌制。(11)參見付立慶:《日本的行政刑法現象及其考察——兼談我國行政犯立法模式的轉換》,載《比較法研究》2022年第4期,第87頁。上述研究成果對日本刑法立法的不同面向展開了細致考察,但由于研究不是專門聚焦于刑法法典化問題,難以從立法技術層面為我國學界提供豐富的研究素材。

客觀而言,中日兩國的刑事立法都深受大陸法系傳統的影響,但由于制定刑法典之際的參照對象、時代背景以及基礎思想等方面均存在差異,(12)參見高銘暄:《中日兩國刑法典總則若干問題比較研究》,載趙秉志主編:《刑法論叢》2017年第3卷,法律出版社2018年版,第338頁。兩國刑法典在制度構成與罪刑體系等實質層面必然有所不同。鑒于此,本文對于日本刑法法典化問題的考察主要集中于立法技術層面。之所以選擇日本作為刑法法典化問題的比較研究對象,主要是考慮到日本刑法典在條文數量與罪名選擇方面呈現出典型的“小型法典”體例,與我國當前刑法立法大一統格局形成了鮮明反差。那么,日本刑法立法過程中為何確立“小型法典”體例,其呈現出何種技術特征與優勢,又面臨著哪些挑戰?對于日本刑法法典化問題的考察,將為我國學界“堅持刑法典大一統”與“解法典化”之間的立場紛爭(后文將詳細梳理)注入新的元素,推動不同立場之間的深入對話,并為我們重新審視刑法法典化的向度和限度提供理性參照。

二、日本刑法立法模式的整體考察

(一)以刑法典為中心的多元化立法模式

1907年4月22日,日本頒布了現行刑法典(法律第45號,1908年10月1日施行),距今已百年有余。與效仿1810年法國刑法典的《舊刑法》有所不同,日本現行刑法典是以1870年德國刑法典為藍本制定的。在百年演進過程中,為了適應社會發展與國際形勢的變化,日本的刑法典也經歷了數十次的修正。當然,從整體結構上來講,日本刑法典保持著原來的基本面貌,尤其是刑法分則部分的體例結構變化并不明顯。

日本學界一般認為,刑法典以外的刑事法規都可以被稱為“特別刑法”。特別刑法又可以被進一步劃分為刑事刑法和行政刑法,其中的“刑事刑法”又被理解為狹義的特別刑法,具有刑事犯的基本特征,但以單行法的形式存在;而行政刑法則是為了實現行政性目的而對規范違反行為科處刑事罰則,因而被稱之為行政犯。(13)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55頁參照。從立法實踐來看,刑法典、特別刑法與行政刑法三足鼎立,構建起日本刑法規范載體的基本形式,由此形成了一種“多元化”立法格局。狹義的特別刑法具有“準刑法”的品性,是刑法典之外的單行刑事規范,形式上具有相對獨立性,起到補充作用,這與我國單行刑法的特征與功能是一致的。行政刑法實際上是規定在行政法、民商經濟法以及社會法等各種非刑事法律部門中,具有行政管理色彩的刑事罰則,與我國附屬刑法的基本定位是一致的。

總體而言,在“多元化”立法格局下,日本學界對于刑法典、特別刑法以及行政刑法作出了不同的理論定位。一方面,刑法典是規范民眾基本生活的法律,直接關系到國民生活秩序,屬于司法法;而司法法最重要的指導原理是法的安定性,因而刑法典被要求更高的穩定性。作為單行法存在的狹義的特別刑法,也具有上述特征,并且往往針對某一類較為復雜的犯罪行為,期待形成一種有效的刑事政策。相比之下,行政刑法主要是為了實現行政規制、經濟社會管理目的而借用了刑罰手段的法律,指導原理主要是合目的性。(14)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55-57頁參照。另一方面,對刑法典以及狹義的特別刑法發揮限制作用的仍然是“法益”,但就行政刑法而言,其存在根據是具有合目的性的“福祉”,法益并不是一定會發揮某種約束作用。并且,刑法典以及狹義的特別刑法所規定的刑事犯,具有一種自然犯的違法性,道德非難性高。而行政刑法所規定犯罪,道德非難性程度往往較低,甚至并不存在。(15)內田文昭『犯罪概念と犯罪論の體系』(信山社·1989)75頁參照。由此而言,日本不僅在刑法立法實踐中確立起“多元化”立法模式,并且在理論上明確刑法典、特別刑法以及行政刑法的功能差別,實現理論與立法實踐之間的有效關聯。

一方面,日本一直存在著(狹義)特別刑法的立法傳統,尤其是從20世紀90年代開始,日本在刑法典之外頒布了數十部特別刑法規范,涉及的領域十分廣泛,諸如《關于防止暴力團員的不當行為的法律》《關于處罰兒童賣淫、兒童色情等行為及保護兒童的法律》《關于規制實施無差別大量殺人行為的團體的法律》《關于有組織犯罪的處罰及犯罪收益規制等的法律》《關于防止虐待兒童的法律》《關于禁止非法訪問(計算機系統)行為的法律》《關于規制跟蹤狂(糾纏)行為的法律》和《關于防止配偶的暴力及保護被害人的法律》《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為的法律》等,均屬于具有代表性的特別刑法。同時,日本的特別刑法在篇幅上相對較小,條文數量不多,如《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為的法律》僅有6條,核心內容是對以危險方法駕駛機動車致人死傷行為進行刑事處罰的實體法規定;又如《關于處罰有組織犯罪以及規制犯罪收益的法律》僅有7條,但涉及的問題卻可以關聯到很多其他部門法,除了“共謀罪”等實體法規定之外,還包括關于犯罪財產處置的程序性內容;再如《關于禁止非法訪問(計算機系統)行為的法律》共有14條規定,其中既有構成要件與法定刑的實體法規定,更涉及計算機系統安全犯罪預防對策方面的內容。

另一方面,就行政刑法而言,日本絕大多數部門法的“罰則”部分均規定了違反本法相關義務性規定的刑罰后果,未規定“刑事罰則”的部門法屬于少數,較為罕見。(16)對于日本附屬刑法的數量,難有確切的統計數據,即便在日本學者之間也并未形成共識。不過,具體數字如何姑且不論,日本的行政犯立法過于龐大,誰也無法對其全體加以精確把握,這是個不爭的事實。參見付立慶:《日本的行政刑法現象及其考察——兼談我國行政犯立法模式的轉換》,載《比較法研究》2022年第4期,第93頁。學者在評價日本刑法規范時指出,雖然一般認為刑法典中的刑法規范既是裁判規范,也是行為規范,但刑法典并沒有直接表述行為規范,而是直接表述裁判規范。其他法律如經濟法、行政法等法律中的規范,首先必須是行為規范,即首先必須明確規定相關人員應當做什么,禁止做什么,然后再規定違法行為的法律后果。(17)參見張明楷:《日本刑法的修改及其重要問題》,載《國外社會科學》2019年第4期,第15頁。具體來看,日本的行政刑法通常所采取的立法模式是,先在各章節規定了數個“義務違反”的條文,后在“罰則”部分針對相關條文具體規定了各種刑罰類型。例如,日本《道路交通法》先是在第65條第1款規定,“禁止任何人帶酒氣(飲酒)駕駛車輛等交通工具”;(罰則部分)第117條之二規定,“符合以下任意之一者,處五年以下徒刑或一百萬日元以下罰金?！?、違反第六十五條第一項規定,駕駛車輛等的人在駕駛時處于醉酒狀態的’”。也即,先是規定了“禁止任何人帶酒氣(飲酒)駕駛車輛等交通工具”之行為規范(禁止做什么),然后再規定各種刑事罰則作為違反上述行為規范的法律后果。

(二)“少量多次”的協同修法模式

從刑法修改層面來看,日本自1907年頒布現行刑法典以來共計修法三十余次,平均每3—4年修改一次。不過,日本刑法典歷經百年而未被系統修訂,條文數量較少以及條文表述的相對簡潔被認為是法典延續至今的重要原因;(18)在日本,以全面修訂現行刑法典為目的的立法動議也曾經存在,但均沒有成型。日本曾公布的系統修改刑法典草案包括1927年《刑法改正預備草案》、1931年及1940年《刑法改正假案》、1961年《刑法準備改正草案》以及1974年《刑法改正草案》。淺田和茂「刑事法における立法·判例と學説」立命館法學375·376號(2017)476-477頁參照。在數次刑法修正過程中,1947年戰后改革所伴隨的刑法修改以及1995年刑法口語化的修改屬于較為大規模的修法活動。

整體來看,日本刑法典修改可以劃分為兩個階段。首先,在20世紀90年代之前相當長的一段時間內,日本立法機關很少修改刑法典。有日本學者將之形象地描述為,“長期以來,(日本)刑事立法像金字塔一樣沉默?！?19)松尾浩也「刑事法の課題と展望」ジュリスト852號(1986)11頁。轉引自松原芳博「刑事立法と刑法學」ジュリスト1369卷(2008)64頁。但從20世紀90年代開始,日本立法機關對刑法典的修改頻次開始增加;尤其是進入21世紀以后,原本相對穩定的刑事立法格局被打破,日本刑事立法進入“立法活躍化”時期。(20)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)54頁參照。在這一時期,日本曾先后18次修改刑法典,包括2001年3次修改,2003年2次修改,2004年1次修改,2005年2次修改,2006年1次修改,2007年1次修改,2010年1次修改,2011年1次修改,2013年2次修改,2017年1次修改,2018年1次修改,2022年1次以及2023年1次(截至2023年7月1日)。同時,日本在這一時期還制定、修改了多部特別刑法與行政刑法。當然,即便修法相對頻繁,如一年兩三次修改刑法典,對一個法條反復修改或是對某類犯罪進行多處修改,但日本刑法典修正仍然是圍繞一個或幾個條文所展開,幅度始終不大。而日本對于特別刑法與行政刑法的修改更為頻繁,實際上已經難以統計。整體來看,日本的刑法典修改都是采取少量多次的修改模式,也即次數頻繁的“小修小補”,這與我國近些年來以刑法修正案方式對刑法典作出大規模修改的修法實踐存在顯著區別。

此外,日本在刑法典修改過程中更為注重與其他部門法之間的協同,也即致力于采取一種“協同修改”模式。例如,在2001年,日本通過修改《刑法典》增設了“危險駕駛致死傷罪”。而在2013年,日本為了強化對危險駕駛實害犯的全面規制,專門出臺《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為的法律》這一單行法。并且,為了整合與危險駕駛致人死傷有關的各種犯罪類型,立法機關在這部單行刑法中吸收了原有刑法典中的規定,將與危險駕駛致人死傷有關的各種犯罪類型全部納入單行刑法之中,實現了特別刑法與刑法典同步修改,避免了二者之間交叉重疊或矛盾沖突。(21)橋爪隆「危険運転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば10號(2014)62頁參照?？梢钥吹?當特別刑法所規定的內容與刑法典的條文存在沖突或者具有某種關聯時,立法機關往往會在整體統籌的基礎上對相關法律一并作出修改完善,以此確保不同法律規范之間的協調性,形成犯罪治理上的協力。(22)參見姜瀛:《刑法修正中的規范銜接意愿與“機械對接”困局——“前附屬刑法時代”協同立法方案之提倡》,載《政治與法律》2022年第2期,第124頁。此外,在2011年,為了系統回應嚴峻的網絡犯罪問題,日本統一出臺了《為了應對高度化信息處理而修改刑法等法律的法案》,這一法案不僅涉及刑法實體法的內容——增加了“制作不當指令電磁記錄等罪”,同時還對《刑事訴訟法》中關于網絡犯罪偵查相關的程序性內容進行了修改。(23)安冨潔「情報化社會における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法學42卷2號(2019年)394頁參照。日本以犯罪問題為導向進行立法統籌安排,并采取“一體化”修法模式,促進了刑法典與其他法律之間的規范協同效果。

三、日本刑法法典化的有限性及其技術路徑

在“多元化”立法格局下,日本刑法典的“小型法典”構造彰顯出有限法典化的基本立場。并且,日本刑法典分則以自然犯為中心,對待新型犯罪較為慎重,一般仍要考慮犯罪所侵犯的法益是否屬于傳統法益或者是否與傳統法益密切相關,由此確立了有限法典化的技術路徑。

(一)確立有限法典化的基本立場

刑法立法可表現為三種類型的法典觀,第一種是理想主義法典觀,也即主張法典必須像《羅馬法大全》那樣完整,否則就不如沒有法典。理想主義法典觀主張法典的單一性。第二種是保守主義法典觀,也即主張法典只不過是現行法的體系化。法典只是現行法的“宣言”,規模不需要擴大,也不要求有高度的完整性。第三種是折衷主義法典觀,這種法典觀介于上述兩種主張之間,認為法典只需要一定的完整性,但修改的范圍與規模應限定在現實的必要性之內。(24)參見張明楷:《刑法修正案與刑法法典化》,載《政法論壇》2021年第4期,第6頁。比較而言,我國單一法典化的刑法立法接近于理想主義法典觀,試圖將全部罪刑規范統一規定于刑法典之中;而日本刑法典的條文數量與罪名類型被嚴格控制,其“小型法典”定位更接近于折衷主義法典觀,呈現出有限法典化的基本定位。

首先,日本刑法立法的有限法典化定位,表現出“簡潔”特色:不僅刑法典條款數量較少、罪名不多,而且每一條款的表述也都非常簡潔。(25)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法學」刑法雑誌49巻2-3號(2010)181頁參照。直觀來看,日本刑法典最后一條為“第264條”,當然,在刑法修正過程中,日本刑法典中也增加了“之一”“之二”等條文,實際條文數量顯然不止“264條”,但日本刑法典中也包含著被消除的“空白”條文(如第183條——原通奸罪實現徹底除罪化)。整體而言,日本刑法典的罪名數量仍然相對較少,不僅要少于我國,也要少于德國、意大利以及法國等傳統大陸法系國家。事實上,日本現行刑法典不僅以德國刑法典為藍本,其“簡潔化”立法體例所表現出的克制,也同樣受到德國刑法學思潮的影響。刑法典分則規定各罪名的構成要件簡潔而具體性不足,需要融入更多理論的內容以及解釋空間,其中多是參照德國刑法理論學說與思考方式。(26)井田良『講義刑法學·総論』(有斐閣·2012)46頁參照。簡潔的罪狀可以將法律適用問題留給法律解釋以及理論供給,有助于刑法典更好地適應社會生活變遷。當然,這也對司法實務人員的法律解釋素養提出了更高的要求。

其次,從法典類型來看,日本現行刑法典屬于典型的“體系型”法典,而非“匯編型”法典。近現代的法典化立法實踐區分出“體系型”和“匯編型”兩種法典類型?！绑w系型”法典更加突出其“總則”或“一般規定”部分所具有的提綱挈領的體系整合功能,且概念使用較為抽象,分則部分對于具體類型的規定往往相對克制,在法典之外保留著特別法的存在空間?！皡R編型”法典雖然也可能存在作為原則性規范的“一般規定”,但“一般規定”不必然具備體系整合功能,而其完備性程度卻可能相對較高,可以將各類規范匯編于統一法典之中。(27)參見朱明哲:《法典化模式選擇的法理辨析》,載《法制與社會發展》2021年第1期,第90頁。日本有限法典化之立場定位突出總則性一般規定與傳統自然犯的基礎性地位,并最大程度地確保刑法典與其他刑法規范類型之間的協調性,完美契合了“體系型”法典理念。并且,上述立法選擇有效抑制了“匯編型”法典對于全面性的過度追求,避免了追求絕對完備型法典所帶來的體系化負擔與技術難題,彰顯出理性的法典觀。

最后,日本有限法典化之立場定位源于刑法典制定之時的法規范統一傳統。在歐陸成文法國家,法典編纂的最初目標在于克服法律分裂的局面,主要是排除地方性立法、教會法或習慣法的適用,并以法規范統一化來彰顯國家集權體制下的政治目標。當然,法典化過程也同步展現出法規范體系整合以及簡明化(條理化)等立法技術效果。并且,法典編纂所統一的地方性法律或習慣法,多是面對19世紀末、20世紀初的社會生活問題,延續到今日便成為最基礎的法律規則。(28)巖谷十郎·片山直也·北居功『法典とは何か』(慶應義塾大學出版會·2014)2-4頁參照。由日本制定舊刑法以及現行刑法典的時代背景所決定,法典化(除了總論一般規則之外)所要統合的對象,主要是20世紀初社會生活中的傳統自然犯。此后,日本刑法立法延續了傳統法典化觀念,也即秉持“法典不能包含法律之全部”(29)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務印書館2014年版,第20頁。的觀念,未出現一種追求絕對體系化并試圖囊括全部刑事法律規范的理想型法典觀。隨著社會發展與社會分工的細化,出于因應社會發展的訴求,刑法典本身需要體系優化與更新,此即法典的內部優化;并且針對特定領域或個別問題,在法典之外的刑法立法也不可避免,此即法典的外部補充。適度法典化傳統在日本刑法立法完善過程中得以貫徹,由此塑造出一種法典法與單行法并行的有限法典化理念。

(二)以自然犯為基礎控制罪名數量

日本刑法立法堅持有限法典化立場,在總則規定“可變性”不大的情況下,控制法典化程度的關鍵在于分則中的罪名數量。日本將刑法典分則罪名限定為自然犯,有效地控制分則中的罪名數量;自然犯之外的法定犯被排除在刑法典之外,以附屬刑法方式規定在非刑事部門法之中,甚至有部分自然犯被以單行法的方式單獨規定。因此,日本刑法典分則的條文數量較少,幾乎不存在涉及經濟活動或行政管理領域的犯罪類型。

首先,以自然犯為中心、條文數稀少且表述簡潔是貫徹有限法典化的技術路徑,這意味著刑法典罪名被限定為那些無論哪個時代都應該被認為是犯罪的基礎性重大罪行,從這一點可以看到保證日本刑法典的永續性原因。(30)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法學」刑法雑誌49巻2-3號(2010)181頁參照。事實上,日本刑法典分則的內容被限定在最為基礎的犯罪類型,在適應社會發展過程中所遇到的沖擊相對較小,具體條文的完善與優化也多屬于微調。條文表達簡潔也意味著為法律解釋留有較大余地,可以較為容易地以解釋的發展來應對時代的變化?？梢哉f,以上特點是確保日本刑法典維持百年漫長生命的主要原因。

其次,以自然犯為中心的刑法典具有基礎性、主導性地位,并且能夠與刑法典之外的特別刑法清晰劃界。以總則一般性規定與傳統自然犯為基礎的日本刑法典,確保將最核心的刑法規范納入其中,由此也就確立了刑法典相對于其他刑法規范所具有的基礎性、引領性和權威性的地位。同時,日本在立法修法時采取協同模式,立法機關會統籌安排以避免刑法典與特別刑法對同一類行為作出相同規定,避免重復性刑法的規范輸出。當需要以單行法形式規制傳統的自然犯時,還可以將刑法典中的相關罪名移出以實現專門化立法的體系整合;當行政刑法立法與傳統法益存在關聯之時,立法機關往往會將自然犯作為保護傳統法益之基礎,并與相關行政犯形成基礎犯與特別犯之規范構造。刑法典之外的刑法規范雖然數量龐大,但并沒有沖擊到刑法典的主導地位,刑法典仍然是處于各類刑法規范載體的中心。

最后,以自然犯為中心的日本刑法典,采取了“小章制”的體例結構,保護法益被明確細化。日本刑法典分則被細分為四十章(第一章罪名被全面刪除,實際上剩余三十九章),每一章規定罪名不是很多,例如,涉及生命健康法益的罪名被細分為“殺人罪、傷害罪、過失傷害罪,關于墮胎的犯罪、關于遺棄的犯罪”等數個小章。從立法技術上來講,“小章制”立法體例下,每一章能夠對應一類具體犯罪,滿足了精細化、類型化的立法需求,所保護的法益具有針對性,由此便塑造出一種小而精的刑法分則體系。同時,“小章制”減輕了立法者圍繞數個甚至數十個罪名抽象章節名稱、概括保護法益的負擔,立法者無須針對多個不同種類的構成要件提取共同的上位概念(作為一章),降低了塑造體系邏輯的壓力。從罪名適用層面來看,“小章制”可以更為準確地呈現出該類犯罪所要保護的法益,明確的法益定位有助于落實法教義學的基本功能。

(三)審慎融入新型犯罪

隨著復雜化、高度技術化的信息社會的到來,人們日常生活對科技手段的依賴明顯增強,而傳統的社會統治力正在弱化,由此產生了以刑罰手段補充社會統治力的需求。(31)井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣·2016)360-361頁參照。20世紀80年代,計算機網絡作為新興事物帶來了犯罪治理挑戰,急需刑法作出回應。面對計算機網絡領域的犯罪治理挑戰,日本除了考慮到通過對現行刑法典條文作出解釋來應對不法行為之外,也認為有必要采取新立法措施。(32)安冨潔「情報化社會における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法學42卷2號(2019年)394頁參照。當然,即便新生事物引發了新型犯罪化訴求,日本刑法典仍然能夠慎重對待。其中的典型事例就是在刑法典中審慎融入新型計算機網絡犯罪,并基于理論上的類型化梳理與立法事實評析,選擇多元化的立法回應進路。

計算機網絡帶來了全新的社會生活與業務形態,犯罪所侵犯的法益也呈現出多樣性。信息網絡放大了犯罪對固有法益的侵害范圍,呈現出社會危害程度的變化,并且計算機信息系統本身可能會引申出全新法益,值得刑法立法上作出進一步評估。由于20世紀80年代計算機網絡所帶來的挑戰是全方位的,刑法立法上的思考判斷也較為慎重與細致,日本學界以及立法機關大體上將計算機網絡犯罪劃分為危及傳統法益的計算機犯罪、專門危害計算機系統安全及隱私性法益的犯罪以及其他利用信息網絡實施的犯罪等三種形態,并選擇不同的立法方案,分別規定于刑法典、特別刑法與行政刑法(33)在刑法典的相關網絡犯罪以及《關于禁止非法訪問(計算機系統)行為的法律》之外,日本還存在大量與網絡犯罪相關的附屬刑法。例如,《跟蹤狂等行為規制法》中就存在對騷擾郵件、騷擾短信行為的刑事規定,《垃圾郵件防止法》《個人信息保護法》以及《網絡交友規制法》等部門法中都規定了具體的犯罪構成要件與刑事罰則。之中。其中,刑法典僅規定了少量的與傳統法益相關的計算機犯罪,規模較小,且類型與邊界都較為清晰;而以計算機信息系統安全及隱私性為保護法益的新型犯罪,則是以單行法形式(特別刑法)獨立規定,未被納入刑法典。

一方面,日本先是在20世紀80年代通過修改刑法典的方式推進計算機犯罪立法。1987年,日本頒布《關于刑法等法律的部分修正案》對刑法典作出系統修改,增加了“不法制作電磁記錄罪”“電子計算機損壞等業務妨害罪”“利用電子計算機詐騙罪”以及“毀壞電磁記錄罪”等新罪名。應當看到,日本在這一時期所補充的新罪,仍然是圍繞傳統上的財產、業務安寧以及社會信任等法益所展開,并且主要的立法事實在于計算機技術或信息與傳統法益交織在一起的復雜性與擴張性。同時,圍繞計算機或電磁記錄所確立的專門罪名,配置了更高的法定刑——如利用電子計算機詐騙罪的法定刑高于詐騙罪?？梢?日本刑法典在最初引入計算機犯罪時,確立了嚴罰化立場。(34)中山研一、神山敏雄『コンピュータ犯罪等に関する刑法一部改正』[改訂増補版](成文堂·1989)4頁參照。整體而言,日本刑法典中的計算機犯罪類型并不復雜,并且未設置專門章節,而是將之融入傳統法益之下逐一設置罪名。

另一方面,除了在刑法典中增設上述計算機網絡犯罪之外,日本還頗具特色地針對計算機系統安全及其隱私性保護專門制定了單行法。這主要是考慮到,計算機信息系統空間是以強大技術性為支撐的私密空間,并且已逐步成為日常生活與業務活動的基礎,應成為刑法所要保護的獨特法益。(35)岡田好史『サイバー犯罪とその刑事法的規制』(専修大學出版局·2004)21頁參照。當然,上述立法的推進較為緩慢,與修改刑法典增設新型罪名之間的時間跨度較大(相距十二年之久),經過較長時間理論研討、立法事實評析以及條文設計論證后,日本于1999年頒布了《關于禁止非法訪問(計算機系統)行為的法律》,一部專門針對計算機信息系統安全及隱私性問題的單行刑事立法。該法不僅從實體刑法層面圍繞計算機信息系統安全以及隱私性法益設置了義務違反規定(構成要件)與刑事罰則,同時還對與計算機信息系統相關的技術性概念作出界定,更為重要的是,該法第8條專門對“訪問管理者的防御措施”做出規定,第9條和第10條則是對“公權力機關在應對非法訪問行為中的援助方案與程序”作出專門規定,上述規定考慮到計算機網絡犯罪治理的對策需求,充分體現出單行法在貫徹刑事一體化方面的立法技術優勢。此后,在2012年,日本出臺《關于禁止非法訪問(計算機系統)行為的法律部分修正案》對該法做出修改與完善?？梢钥吹?即便以強大技術為支撐的計算機信息系統呈現出安全保護需求以及隱私性價值,但在將之確立為立法事實進而轉化為新型法益予以專門保護的過程中,日本刑法典并沒有盲目尋求快速回應,而在較長時間研討后最終選擇以單行法的方式予以應對。

四、日本刑法有限法典化面臨的挑戰

日本基于有限法典化的立場塑造出典型的“小型法典”體例,在刑法典之外留下了較大的刑事立法空間,由于各類法律中均可以設置刑事罰則,以行政刑法來擴張犯罪圈就變得十分便利。在中國人看來相對輕微的危害行為,在日本都可能被規定為犯罪。日本學者指出,“和日本不同,在中國,至少在現階段,所有的刑罰法規都集中在刑法典之中,而在刑法典之外則幾乎看不見,因此,在中國不存在日本所謂的行政刑法。由于刑法典上的條文數量很少,因此,乍看之下,中國刑法中的處罰范圍似乎很廣,但實際上則不是如此,日本刑法中的處罰范圍比中國要廣泛得多。所以,在非犯罪化方面,中國遠比日本進步,這一點必須引起注意。相比之下,中國不存在日本所謂的行政刑法,其優點在于一目了然,但社會生活變化可能會導致刑法典的頻繁修改?！?36)[日]西原春夫:《日本刑法與中國刑法的本質差別》,黎宏譯,載趙秉志主編:《刑法評論》第7卷,法律出版社2005年版,第123頁。特別是進入21世紀以來,日本刑法立法呈現出活躍化趨勢,而在刑法典之外的各類立法中增設新罪便成為積極刑法觀的典型表現。

以日本道路交通領域的刑法規范為例,我們可以管窺日本刑法典之外犯罪圈擴張的樣態。一方面,日本先是于2001年通過修改刑法典的方式增設了危險駕駛致死傷罪,并在2004年再次修法提高了該罪的法定刑。而在2013年,為了強化對危險駕駛實害犯的全面規制,日本專門出臺《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為的法律》這一特別刑法,刑法典中的危險駕駛致死傷罪被移入該法之中(第2條),同時還增設了“準危險駕駛致死傷罪”,也即在道路交通領域確立了“危險駕駛致死傷罪”與“準危險駕駛致死傷罪”兩種實害型犯罪,進一步擴大犯罪圈。(37)橋爪隆「危険運転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば67卷10號(2014)25頁參照。而在2023年,日本再次修改危險駕駛致死傷罪,增補了該罪中的危險駕駛情形,變相地擴大處罰范圍。另一方面,在以上保護生命健康等傳統法益的犯罪類型之外,日本在《道路交通法》中對多種違反道路交通義務的行為設置了刑事罰則,其中基礎犯罪類型包括“飲酒駕駛(酒后、醉酒)、無證駕駛以及超速駕駛”。在上述基礎犯罪類型之外,日本《道路交通法》還針對“緩慢駕駛違反、通行禁止違反、駕駛中使用手機、臨時停車違反、無視信號、不攜帶駕駛證”等諸多違反道路交通法律義務的行為設置了刑事罰則。日本有限法典化所帶來的挑戰在于,刑法典之外針對法益侵害性微弱的、違反行政取締目的的行為普遍設定了刑事罰則,表現出“行政刑法肥大化”傾向。(38)井田良『講義刑法學·総論』(有斐閣·2012)22頁(注釋)參照。

由于日本刑法典之外存在大量犯罪類型,如果司法實踐中依然機械地堅持嚴罰化立場并且未能對刑法典之外的大量犯罪作出程序出罪與輕緩化處理,便會導致司法系統的負擔大幅增加。因此,在立法活躍化背景下,特別刑法與行政刑法所導致的犯罪圈擴張必然要求司法上作出聯動限縮。從實踐情況來看,日本司法機關能夠較為準確地認識到“刑法典之外的行政刑法規范(如酒駕、醉駕以及其他涉及道路交通安全的犯罪類型)多屬于‘處罰早期化’的立法產物”(39)松原芳博「刑事立法と刑法學」ジュリスト1369卷(2008)64頁參照。,并且裁判過程中能夠理性看待上述預防性色彩明顯的犯罪,形成了較低的起訴率以及較高的罰金刑比例,(40)以2016年為例,日本道交違反犯罪移送審查起訴案件總數為308 116件,在移送檢察機關后,經過案件分流,以普通程序提起公訴的道交違反犯罪人數僅有7 902人,占2.5%;而在法院審判階段,除去單處財產刑的案件以外,因道交違反犯罪而判處懲役、禁錮的人數為6 168人,其中適用緩刑的人數為5 185人,占84.0%,判處實刑的人數僅為983人。參見姜瀛:《我國醉駕的“嚴罰化”境遇及其結構性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較》,載《當代法學》2019年第2期,第19頁。確保犯罪圈擴張的效果停留在立法階段,避免將民眾的嚴罰化意愿延伸到司法領域,妥當處理了司法與民意之間的張力并捍衛著“法的自主性”(41)張文龍:《捍衛“法的自主性”:語境、意義和悖論》,載《浙江社會科學》2021年第6期,第72頁。。日本有限法典化立場導致刑法典之外存在較大的犯罪化空間,一些危險狀態或義務違反行為容易被犯罪化以便嚴密刑事法網,這既受到積極刑法觀理論思潮的影響,也是以立法回應民眾提升體感治安訴求的表現,但在積極刑法觀與犯罪圈擴張的背景下,司法部門也相應地確立起以出罪出刑為基礎的制裁理念,實現程序上的出罪分流與輕緩化制裁,有效控制進入整個刑事反應系統的犯罪數量與制裁程度,由此確立了立法積極與司法消極之間的平衡。

五、我國學界關于刑法立法法典化問題的論爭焦點

針對我國刑法法典化問題,學界存在兩種不同主張。其一是以刑法修正案維持當前單一法典化模式的“堅持刑法典大一統”立場,其二則是倡導刑法典、單行刑法與附屬刑法并立的“解法典化”立場(也即“有限法典化”)。主張“堅持刑法典大一統”立場的學者在論證其觀點時,均表達出一種對現行《刑法》頒行之前刑法規范體系混亂局面的“恐慌感”,強調不能再走回頭路。秉持“解法典化”立場的學者則反對現有刑法典大一統的立法格局,主張向多元化立法轉變,但這并不意味著要回歸到曾經刑法規范體系混亂的局面。具體來看,“刑法典大一統”與“解法典化”之間的立場紛爭主要聚焦于如下具體問題。

第一,關于確保刑法典主導地位的紛爭。秉持“刑法典大一統”立場的學者強調,當前刑法立法的單一法典化模式有利于確保刑法典的主導性和權威地位,避免刑法典被特別刑法立法肢解和架空。(42)參見趙秉志:《當代中國刑法法典化研究》,載《法學研究》2014年第6期,第186頁。當然,秉持“解法典化”立場的學者并不否認刑法法典化的必要性,也充分認同維持刑法典主導性和權威地位的現實意義,只是主張應避免將刑法規范形式的絕對統一化。(43)參見童德華:《當代中國刑法法典化批判》,載《法學評論》2017年第4期,第81頁。

第二,關于避免刑法規范體系混亂局面的紛爭。主張“堅持刑法典大一統”立場的學者強調,1997年刑法全面修訂正是為了克服一直以來刑法規范體系混亂的困境,實現刑法立法的統一與協調,因而不應再走回頭路。(44)參見劉艷紅:《我國刑法的再法典化:模式選擇與方案改革》,載《法制與社會發展》2023年第3期,第69頁。秉持“解法典化”立場的學者則認為,各類刑法規范載體之間的關系協調性,主要涉及對單行刑法與附屬刑法等立法技術本身的正確理解與科學運用。曾經的刑法規范體系混亂并非源于多元化立法模式本身,而是由于未能有效運用特別刑法模式所導致的。(45)參見張明楷:《刑事立法的發展方向》,載《中國法學》2006年第4期,第19頁。

第三,關于犯罪圈(刑罰權)擴張與刑法參與社會治理的紛爭。主張“堅持刑法典大一統”立場的學者強調,采單行法或附屬法模式會更有利于部門利益的表達,罪刑規范的膨脹會大大提速,而單一法典化的立法模式更有利于限制犯罪圈以及刑罰權的過度擴張。(46)參見時延安:《刑法立法模式的選擇及對犯罪圈擴張的控制》,載《法學雜志》2013年第4期,第34-35頁。秉持“解法典化”立場的學者則是強調,法典化的立法模式難以對某些復雜的犯罪領域進行綜合治理,特別刑法具有克服規范銜接困境、貫徹刑事一體化的優勢,促進刑法積極參與社會治理。(47)參見柳忠衛:《刑法立法模式的刑事政策考察》,載《現代法學》2010年第3期,第48頁。

第四,關于維持刑法規范穩定性的紛爭。主張“堅持刑法典大一統”立場的學者強調,刑法典大一統模式有利于將全部刑法規范整合于一體并集中修改,有助于保障刑法規范整體的穩定性。(48)參見魏東:《刑法修正案觀察與檢討》,載《法治研究》2013年第2期,第20頁。秉持“解法典化”立場的學者認為,歷次刑法修正主要是集中在刑法典中的行政犯罪領域,沖擊到刑法典的穩定性和連續性,將這些規定轉變為具有罪刑條款的附屬刑法,能針對特殊、急迫事件及時作出應對,才能減少刑法典的不穩定情況。(49)參見儲槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,載《中國法律評論》2017年第6期,第7頁。

第五,關于刑法規范查找難易程度的紛爭。主張“堅持刑法典大一統”立場的學者強調,刑法典大一統模式有利于提升刑法規范的可認知性,降低規范的查找難度,便于民眾掌握,減輕司法人員的審查困難。(50)參見周光權:《轉型時期刑法立法的思路與方法》,載《中國社會科學》2016年第3期,第141頁。秉持“解法典化”立場的學者認為,我國當前刑法分則中存在大量的空白罪狀,甚至出現“找不到法”的情形,更容易造成法律查找困難。(51)參見儲槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,載《中國法律評論》2017年第6期,第7頁。

從“堅持刑法典大一統”的立場來看,單一法典化立法以及以刑法修正案為核心的修法模式有助于確保刑法典的主導地位,避免了被架空或邊緣化,帶來刑法規范體系的統一性與穩定局面,并且有利于刑法的公眾認知與法律適用中的規范查找,具有便捷性。從實質功能上來講,單一法典化立法也有助于控制犯罪圈擴張,避免刑法過度介入社會生活。從“解法典化”立場來看,論者并非否定刑法典的主導地位,只是強調多元化立法有助于避免刑法與前置法之間的銜接難題,而且其未必是造成刑法規范體系混亂的根本原因,同時也認為應以特別刑法回應社會發展的刑法規范輸出訴求,進而確保刑法典的相對穩定。從實質功能層面來看,特別刑法雖然存在導致犯罪圈擴張的風險,但更有助于充分發揮刑法參與犯罪治理的功能。

六、刑法立法有限法典化之未來圖景——日本經驗之理性參考

對日本刑法法典化問題的考察有助于回應學界紛爭,并為優化刑法立法模式選擇提供理性參考。前文所分析的日本有限法典化立場以及以自然犯為中心的犯罪類型選擇,對于我們辯證把握刑法典的主導地位具有啟示意義。同時,日本多元化刑法立法格局下特別刑法與行政刑法的立法技術運用以及刑法典對待新生犯罪的慎重態度,對于回應我國學界關于“刑法規范體系混亂局面、刑法規范穩定性”等問題的紛爭也具有參考價值。當然,就犯罪圈(刑罰權)擴張與刑法積極參與社會治理等問題的學理紛爭而言,我們應當借鑒并充分發揮特別刑法在犯罪治理中的功能優勢,但要避免如日本一般陷入犯罪圈高度擴張的怪圈?？傊?我國刑法立法應采取有限法典化立場與多元化立法模式,同時明確實現上述立法變革的風險控制方案。

(一)以有限法典化塑造刑法典主導地位與指引功能

客觀而言,秉持不同立場的學者均充分肯定刑法典在刑法規范體系中的主導地位、權威性以及引領作用。只不過,對于如何表明這種主導地位,主導是否意味著排斥刑法典之外的立法形式,學界存在不同理解。日本有限法典化立場也充分肯定法典在刑法規范體系中的主導地位,但“主導”并非要完全否定其他刑法規范載體形式,而是意味著引領事物基本的發展方向,將刑法典的核心內容限定為總則的一般性規定與傳統自然犯,既表明了刑法典所規定內容的基礎性,又可以在法治實踐中對特別刑法規范發揮著指引作用。言外之意,“主導”是一個相對性范疇,需要在與同類對象的對比與互動中呈現出來,而刑法典的主導地位并不等同于“追求將所有刑法規范的全面法典化”。相比而言,有限法典化與多元化立法模式反而更有助于在相對范疇中突顯出刑法典的主導地位。

目前,學界存在著將法典主導地位絕對化的觀念,應當予以糾偏。單一法典化主張所要實現的“主導性”,實際上會產生一種立法上的“孤立”效應,脫離了其他刑法規范載體形式,刑法典最終處于一種“壟斷性”的排他地位,所謂的“主導”并不具有法治實踐上的功能價值,也不利于刑法規范體系的良性發展與刑法立法科學化。相反,有限法典化立場所體現出的主導性,在于刑法典總則部分的一般性規定對于各類刑法規范適用的指引作用,也在于以自然犯為核心的刑法分則所保護的基礎性法益,由此表明刑法典在整個刑事制度體系中的基礎地位?！爸鲗А笔峭ㄟ^刑法典的基礎地位以及對特別刑法的影響所體現出來的,由此確立了刑法典的“主”與其他刑法規范類型的“輔助性”的關系。如果否定了其他刑法規范載體形式的獨立意義,脫離了相對范疇,刑法典反而無法展現出主導地位。由此而言,將部分刑事立法權限保留在刑法典之外的“有限法典化”立場,才能真正地表征刑法典主導地位并實現其對其他刑法規范的指引作用。

(二)有限法典化與多元化立法模式之實現路徑

有限法典化與多元化立法模式之實現,需要循序漸進地確立具有可操作性的方案,最小化地降低立法模式變革過程中存在的阻礙。具體來看,操作方案既涉及刑法典中行政犯移出與獨立型附屬刑法規范設置之間的統籌,又涉及單行刑法立法的嘗試與推進。一方面,獨立型附屬刑法的設置具有相對開放性空間,可以基于明確性要求與罪刑相適應原則的指引,實現一種精細化立法,將具體的犯罪構成要件(違法類型)與法定刑準確對應,避免當前刑法典中概括式罪名與空白罪狀所帶來的模糊性、不確定性以及罪刑失衡的弊端。從實現路徑來看,刑法典中行政犯的移出與非刑事部門法中獨立型附屬刑法的同步移入,涉及多個部門法與刑法典之間的聯動。在一段時間內,我們需要適應對刑法典作“減法”,而不是現在以作“加法”為基礎的立法方案?；谛谭ǖ渲芯唧w行政犯與相關法律領域(尚未制定部門法)或已制定的部門法之間的照應關系,在該領域新法制定或者說部門法修改之時,同步對刑法典進行局部修改,實現將相關行政犯移出刑法典的立法操作。

另一方面,單行刑法(狹義的特別刑法)可以融入程序、證據或犯罪預防對策等內容,充分反映出刑事一體化的技術優勢。因此,立法機關應當適時選擇合適的犯罪治理領域開展單行刑法立法實踐,也即要敢于規定罪刑式條文以賦予某一法律以單行刑法品性,甚至并不局限于(如《騙購外匯決定》一般)僅僅規定少量罪刑式條文,更可以在單行刑法中嘗試引入特殊的程序性規定以及犯罪預防措施。從近期立法實踐來看,值得反思的例子是《反有組織犯罪法》。理論上來講,在制定《反有組織犯罪法》的過程中,立法機關可以通過同步修改刑法典的方式,將刑法典中的涉黑罪名移出并納入《反有組織犯罪法》之中,同時補充相應涉惡罪名。當然,如果考慮到保持刑法典的相對完整性,不宜將相關涉黑罪名移出刑法典,立法機關也可以在《反有組織犯罪法》中僅針對惡勢力設置專門罪刑條文?！斗从薪M織犯罪法》本可以成為一部系統回應黑惡勢力犯罪的單行刑法,將涉及黑惡勢力犯罪基本術語、各類罪行構成要件與法定刑、預防措施以及特定程序性規定統一納入該法中。但頗為遺憾的是,該法中并沒有直接設置罪刑式條文,在性質上并不是一部刑法。目前,立法機關仍未能充分認識到單行刑法的立法技術優勢,也未能積極嘗試針對特定犯罪類型系統化制定單行刑法。

此外,從日本有限法典化的立場定位來看,雖然刑法典之外存在大量刑法規范,犯罪類型與規模遠超出我國20世紀八九十年代,但并未明顯造成刑法規范之間的交叉重疊或體系混亂。如前所述,日本立法實踐是以對象問題為導向,實現多個部門法的一體化立法回應,由此塑造出協同立法模式,也即立法機關會統籌安排以避免刑法典與特別刑法對同一類行為作出相同規定。我國曾經刑法規范體系的混亂局面的主要原因在于未能正確運用立法技術協調好刑法典與特別刑法之間關系,并非多元化立法模式本身所導致。若要變革當前刑法典大一統局面,將“齊整”的刑法立法格局分解為多樣化的刑法規范載體并維持多元化立法的穩定局面,有必要優化立法技術,確立協同立法修法模式,也即確保刑法典與單行刑法、附屬刑法之間清晰劃界、同步推進,避免刑法典與特別刑法之間重復、交錯或矛盾,而不是“一刀切”地徹底否定單行刑法與附屬刑法的存在意義。概言之,在有限法典化立場與多元化立法模式下,只有確保各類刑法規范載體類型之間立法修法的同步性、一致性與及時性,才能保證立法協同效果,并與刑法的實質發展趨勢、規范適用性以及犯罪治理功能相得益彰。

(三)有限法典化與多元化立法模式的風險控制

不可否認,將全部罪名集中在刑法典之中的單一法典化模式,有助于實現立法上的統一布局,并整體控制罪名增長的速度。相比之下,刑法典之外的法律規范種類繁多,采取附屬刑法模式確實可能存在刑法過度參與社會治理與犯罪圈高度擴張的風險。日本在刑法典之外保留出大量刑事立法空間,犯罪圈高度擴張,但司法上普遍采取程序性出罪機制,并且刑罰適用整體較為輕緩。因此,有限法典化與多元化立法模式的推進,需要明確控制犯罪圈擴張的理論定位與可能方案。一方面,即便推動“解法典化”也要在刑法典之外逐步引入獨立型附屬刑法,這主要是出于克服規范銜接困境的考慮,并非致力于增加罪名與擴張犯罪圈。并且,如果引入獨立型附屬刑法規范,其內容仍然應當以我國現行刑法典中的行政犯為基礎。因此,即便將行政犯移出刑法典并移入相應的部門法之中,進而形成獨立型附屬刑法規范,也不應當盲目擴大行政犯種類與數量?？傊?立法模式多元化轉型并不意味著要超出現行刑法典所設置的行政犯類型來擴張犯罪圈。

從另一方面來看,數智時代新興技術的應用以及新業態的出現加劇著社會生活中的不確定性,處罰早期化與積極刑法觀等理論思潮也隨之出現,并產生積極影響;即使當前單一法典化模式,為了滿足社會發展的制度供給需求,也必然面臨著增設新罪名,擴張犯罪圈以回應新型危害行為的問題。(52)參見姜濤:《生物刑法分離論之提倡》,載《政法論壇》2021年第5期,第110頁。因此,無論是基于何種刑法立法模式,最終都要適應時代變遷與刑法思潮演進,在傳統自然犯類型相對穩定的局面下,新增罪名主要是集中在行政管理目標,且多屬于預防性立法。對于積極刑法觀推動下的犯罪圈擴張,司法部門應當相應地確立輕緩化制裁理念,完善出罪細則以及提升非監禁強制措施、非監禁刑的適用,(53)參見代桂霞、馮君:《輕罪治理的實證分析和司法路徑選擇》,載《西南政法大學學報》2021年第5期,第50頁。也即通過立法積極與司法消極實現一種刑法資源投放上的整體平衡。

(四)刑法法典化紛爭中的誤區及其澄清

在1997年刑法系統修訂后的25年時間里,立法機關已頒布十一部刑法修正案,并且,自2011年2月25日頒布《刑法修正案(八)》(共計50條)開始,修法篇幅明顯增加,內容也包括刑法總則部分,《刑法修正案(九)》與《刑法修正案(十一)》延續了上述特點。如此修法是否過于頻繁并會有損刑法的穩定性?相比而言,日本對于刑法典的修改采取了少量多次的方式,也即修法相對頻繁,但是每次修法篇幅較小,且修法之前都是準備好幾年,不是像我們時間太短。(54)此處是張明楷教授參加回顧97刑法頒行二十年的學術訪談時所提出的觀點。參見張明楷、陳興良、車浩:《立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望》,載《中國法律評論》2017年第5期,第8頁。此外,日本在刑法典之外存在大量的特別刑法規范,相較于刑法典而言,狹義的特別刑法或行政刑法的制定或修改更為頻繁。但總體而言,頻繁修法現象被認為源于刑法立法進入活躍化時期,是積極刑法觀的體現,并未沖擊到刑法穩定性。

客觀而言,刑法修改頻次與篇幅只是法典穩定性的形式表征,本質上是對社會發展中刑法規范輸出訴求的回應。在始終處于變動中的社會生活面前,法典不可能是一個完備而封閉的體系,對于規范的穩定性追求不應被過度強調:刑事立法不能不回應社會關系和犯罪情勢的變化對刑法提出的新要求,立法模式的選擇應當因應解決社會問題的實際需要。(55)參見劉之雄:《單一法典化的刑法立法模式反思》,載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2009年第1期,第109頁。就身處社會轉型期的當代中國而言,確實存在著一些游離于犯罪圈之外,卻又表現出社會危害性的行為,仍然存在著犯罪化以及刑法規范輸出的需求,如果我國不能及時作出刑法立法輸出,而只能尋求快速出臺抽象性司法解釋予以應對,后續刑法修正又可能增設同類輕罪尋求補救,由此衍生出刑法立法與司法解釋之間的重復評價或規范沖突。(56)參見夏偉:《競合型犯罪化反思》,載《當代法學》2021年第4期,第15頁?？梢哉f,如果刑法立法上過于克制而追求絕對的穩定,反而為司法解釋留下了過大的空間。因此,在確保刑法及時參與社會治理的需求下,刑法規范穩定性的追求可能過分夸大了,規范的穩定性總是要在一定程度上讓渡給回應性,因而應當被理性地看待。

此外,還需要說明的是,日本刑法典之外存在大量特別刑法與行政刑法,刑法規范數量與犯罪類型遠超我國,但刑法規范查閱與公眾認知并示引發難題。事實上,在智能化時代,世界各國均已建立起各種法律規范數據庫,在檢索、推薦與關聯分析等方面的人性化服務不斷升級。(57)參見孫笑俠:《論司法信息化的人文“止境”》,載《法學評論》2021年第1期,第23-24頁。尤其是在大力推進人工智能司法應用的背景下,海量的司法裁判文書都可以納入大數據分析與研究,(58)參見劉品新:《智慧司法的中國創新》,載《國家檢察官學院學報》2021年第3期,第86頁。更何況數量相對較少的法律規范文本。智能化時代,準確查找法律規范本身的困難以及刑法規范查閱與公眾認知問題所展開的論爭,可能并非一個真問題。退一步來講,如果說我國目前仍然存在著刑法規范查閱困難,或許表明智能技術在法治領域的研發與應用有待加強,但此類技術問題絕非是由于刑法典大一統抑或是解法典化等立法模式本身所引發的。隨著法律人工智能技術的逐步優化,專業人士與社會公眾均可以通過法律信息數據庫或智能化推送方式實現對各類刑法規范的精準查閱與獲取。

七、結語

新時代是一個充滿包容性和成長性的時代,意味著前所未有的開放與接納。中國刑法的本土化建構,不應當忽視人類社會共同的價值追求,在揭示刑法立法共性規律的基礎上尋求民族精神融入與突破創新,這已經成為我國刑法理論發展的應然目標。(59)參見張明楷:《中國刑法學的發展方向》,載《中國社會科學報》2021年1月2日,第004版。未來刑法典的優化與完善,首先是一個自我反思的過程。1997年刑法系統修訂至今,刑法立法呈現出高度法典化的局面,但這種局面不僅未能體現出刑法典對其他刑法立法模式的指引作用,反倒造成刑法功能上的僵化以及規范銜接上的困境,也即統一形式反而制約著實質功能的發揮。事實上,對于刑法典大一統的追求,乃是源于我們未能正確評判曾經刑法規范體系混亂的技術性原因,也即將問題歸因于刑法典主導地位的缺失,進而塑造出一種理想主義法典觀。法典的主導地位是一種相對的范疇,需要在刑法典與其他刑法規范載體形式的關系中予以體現,只有推動刑法立法模式朝著“多元化”發展,刑法典的主導地位才具有實際意義,由此而言,有限法典化是一種理性的法典觀。