論互聯網平臺惡意不兼容的司法認定

李 揚 陳天佑

一、引言

2021年7月,工信部出臺《關于開展互聯網行業市場秩序專項整治活動的通知》(1)《工業和信息化部關于開展互聯網行業市場秩序專項整治行動的通知》,工業和信息化部信管函〔2021〕165號,2021年7月8日發布。(以下簡稱《通知》)。該文件細化了惡意不兼容的情形:(1)具有外部網址訪問功能的即時通信軟件,無正當理由限制其他互聯網企業服務或產品的網址鏈接的識別、解析、正常訪問;(2)具有信息發布功能的應用軟件,無正當理由對具有相同條件的其他互聯網企業服務或產品的網址鏈接實施歧視性屏蔽措施。這反映行政部門開始以《反不正當競爭法》(以下簡稱“反法”)的惡意不兼容條款對平臺封禁行為進行管控。

惡意不兼容條款來自對“3Q大戰”(2)關于“3Q大戰”事件介紹,參見熊艷、李常青、魏志華:《惡性競爭的觸發及約束機制研究——基于“3Q大戰”的案例》,載《經濟管理》2017年第8期,第76-78頁。的總結。彼時,工信部介入調停并出臺了《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》(3)《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》,工業和信息化部令第20號,2011年12月29日公布。。根據該文件第5條,“惡意對其他互聯網信息服務提供者的服務或者產品實施不兼容”構成侵權。但當前所謂的平臺封禁行為在形式上呈現出多樣性,包括封禁賬號、屏蔽內容、不予直鏈、關閉應用編程接口(Application Programming Interface,以下簡稱為API)等。(4)殷繼國:《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》,載《現代法學》2021年第4期,第144頁。本文以拒絕開放平臺API為視角,探討平臺惡意不兼容的司法認定。API本質上是一組定義、程序及協議的集合,(5)API是軟件組件的外部接口。也就是說,某個軟件集合體,人們能了解它的外部功能,但并不知道其內部的運作細節,為了從外部調用該功能,需要指定該軟件集合體的調用規范等信息,而這樣的規范就是API。參見[日]水野貴明:《Web API的設計與開發》,盛榮譯,人民郵電出版社2017年版,第1頁。功能在于實現不同應用程序的通信交互與數據傳輸。通過API,其他應用程序可接入目標應用程序以訪問資源、調用數據,不同應用程序的用戶能實現互操作性。API安全問題也不容忽視,如數據隱私保護、合規性設計等。(6)關于API的發展歷史、安全演變問題,參見錢君生、楊明、韋巍編著:《API安全技術與實戰》,機械工業出版社2021年版,第1-27頁。

互聯網企業拒絕開放平臺API是否構成惡意不兼容,司法者如何正確適用惡意不兼容條款?本文的思路是:(1)通過明確司法權介入互聯網市場資源配置的正確理念,為適用惡意不兼容條款確立價值導向;(2)通過辨析平臺的法律屬性并結合反法的性質與價值,確立該條款的裁判路徑;(3)通過解析要件、檢視《通知》、反思無正當理由差別待遇與反法不正當性的關系,為其具體適用提供可操作性的方案。

需強調的是,本文探討的平臺限定為互聯網企業開發、運營的平臺,不包括國家機關開發、運營的平臺。此外,因《通知》指向民營互聯網企業且相關糾紛主要發生在民營互聯網企業之間,故本文所謂的互聯網企業也主要限于民營互聯網企業。

二、互聯網平臺惡意不兼容認定理念之確立

互聯網企業拒絕開放平臺API本質上構成拒絕交易。(7)參見寧立志、喻張鵬:《平臺“封禁”行為合法性探析——兼論必需設施原則的適用》,載《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2021年第5期,第39頁。這屬于市場經濟中平等企業間的財產關系,本應由民法調整。若其還具有市場支配地位,該行為可能構成濫用市場支配地位,受反壟斷法規制。故為正確適用反法的惡意不兼容條款評價互聯網企業拒絕開放平臺API的行為,有必要首先明確三部法律的性質、價值及其關系。

(一)厘清三部法律的適用關系

在市場經濟法律體系中,民法、反法、反壟斷法承擔著不同的角色,要厘清三者的適用關系,需先明確三者的性質。

首先,民法是市場經濟的基本法。從市場機制運行的法理看,市場經濟本質上是圍繞商品的生產和交換運行的,這有賴于兩個必要條件:作為權利主體的人是自由的,以及作為權利主體的人應當享有自主的財產權。(8)譚啟平主編:《中國民法學》(第二版),法律出版社2018年版,第16頁。這兩個條件是經由民法基本原則的闡釋,繼而通過主體能力、法律行為、民事權利等制度而保障其安全的。故言市場經濟是法治經濟,必首先承認民法對市場經濟的直接與首要的調整功能。從黨和國家的政策導向看,《民法典》在市場經濟法律體系中的核心地位日益突出。2020年5月29日,中央政治局就“切實實施《民法典》”舉行第二十次集體學習,習近平總書記強調,“對同《民法典》規定和原則不一致的國家有關規定,要抓緊清理,該修改的修改,該廢止的廢止?！边@高屋建瓴地對司法審判工作提出了如下要求:對于某些與《民法典》基本精神或法律規范相違背的,但基于種種原因未被修改或廢止的國家有關規定,司法者在法律適用時應保持高度警惕,遑論將本不應作為裁判依據且具有上述特征的部門規章或政策文件,通過不當法律解釋從而實質性地將其作為裁判依據。

其次,反壟斷法屬于經濟法范疇,反法的性質仍存在爭論。經濟法是為了克服市場失靈和維護社會公共利益而存在的,只有市場失靈需要國家干預時,國家才以經濟法干預。(9)李昌麒主編:《經濟法學》(第三版),法律出版社2016年版,第38頁。學界對于反法的性質存在分歧。本文認為,一方面,從反法歷史與我國實踐看,其作為侵權法特別法的色彩非常濃厚,故片面強調其競爭法品格從而呼吁實現迅速轉型,可能會過分脫離歷史與實踐,造成認識成本激增;另一方面,若完全忽視反法的競爭法品格,又會造成如下困境,即單一化地、權利化地保護經營者利益,從而違背保護多元法益的現代理念。故務實的做法應是對二者予以調和,對競爭行為不正當性的認定模式守正創新。(10)關于反不正當競爭法的性質與特征,參見李揚:《反不正當競爭法基本原理》,知識產權出版社2022年版,第22-27頁。

三部法律的適用并非交叉重疊而應是涇渭分明的,即侵權或違約行為、不正當競爭行為、壟斷行為對資源配置的損害,不再是量的差異而是質的飛躍。故司法者對拒絕開放平臺API行為的定性也應循序漸進:(1)民法的適用是第一選擇,但這以未發生市場失靈為前提;(2)反法調整的對象需滿足競爭關系與競爭行為要件,(11)對于“競爭關系要件”是否必要以及如何認定,我國存在巨大爭論。第一,是否必要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》(法釋〔2022〕9號)第2條規定,與經營者在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系的市場主體,人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的“其他經營者”。從文義上看,“存在……等關系”應指“競爭關系”,否則在反法理論與實踐中無法尋到其他概念與之對應。此外,不能因2017年反法第2條引入“消費者合法權益”就認為應放棄競爭關系要件。消費者利益成為不正當性判斷因素,但我國反法既未給整體也未給單個的消費者提供訴權,故對消費者利益仍是間接保護。況且,不正當性判斷屬于價值評判層面,在后;競爭關系與競爭行為劃定的是反法評價對象的范圍,在前。故法院仍應審查競爭關系要件。第二,如何認定?！盃帄Z交易機會或者損害競爭優勢”的表述與孔祥俊教授曾主張的“廣義競爭關系說”高度吻合。參見孔祥俊:《反不正當競爭法新論》,人民法院出版社2001年版,第173頁。但后來孔教授放棄了此種觀點,參見孔祥俊:《反不正當競爭法創新性適用》,中國法制出版社2014年版,第130頁。本文主張借鑒德國法上的“具體競爭關系說”,參見李揚:《反不正當競爭法基本原理》,知識產權出版社2022年版,第38-39頁。并且反法不正當性的認定以公平的市場競爭秩序受損為終極導向,若不滿足上述其一,則仍適用民法調整;(3)反法與反壟斷法一般界限分明,但拒絕開放平臺API的行為可能同時涉及惡意不兼容與濫用市場支配地位的適用,下文將詳述之?？傊?司法者要防范將區分三類行為的要件要素張冠李戴從而模糊三部法律的適用邊界,影響司法公正。

(二)明確三種價值的體系定位

自由、公平與效率均是市場經濟法律體系中的重要價值。對于互聯網企業拒絕開放平臺API行為的規制,還應明確三者的體系定位。

第一,自由價值是基礎。自由價值在民法上體現為私法自治,在競爭法中體現為競爭自由。無論是在民法上還是在競爭法上,私法自治與競爭自由都占據根基性的地位。民法的價值、理念、精神內化于民法基本原則中,私法自治是處于核心地位的民法基本原則。(12)王利明:《民法》(第七版),中國人民大學出版社2018年版,第26頁。私法自治是市場經濟的內在要求,即在市場經濟中,每個市場主體為追求各自利益,依其意愿自由訂立合同,實現資源的流轉與優化配置,這是市場經濟賴以存在的基礎。關于競爭自由的定位詳見下文。

第二,公平價值是補充。反法以維護公平競爭為直接目標,若不是為了維護公平競爭,反法就不會產生。反壟斷法以維護自由競爭為直接目標,壟斷脫胎于自由競爭,又最終排除、限制自由競爭。在競爭法上,維護競爭自由是基調,保護公平競爭是補充。沒有自由與平等,就沒有市場經濟;沒有市場經濟,就沒有競爭;沒有競爭,就沒有不正當競爭和排除、限制競爭;沒有不正當競爭和排除、限制競爭,就沒有維護公平之說。故競爭自由是市場經濟的出發點與落腳點。(13)參見王艷芳:《反不正當競爭法價值論》,商務印書館2023年版,第89頁。競爭法以競爭自由為起點,通過規制個別超越競爭自由范圍的不正當競爭行為、壟斷行為,回歸到維護市場經濟整體意義上的競爭自由。

第三,效率價值是目標。追求資源的優化配置實際上就是一種效率目標,而創新效率下的配置效率才是競爭法追求的效率目標。在經濟學上,效率包括生產效率、配置效率與創新效率。(14)在經濟學上,古典經濟學提出分工效率,即實質意義上的生產效率;新古典經濟學提出配置效率即帕累托效率;新奧地利經濟學派與新制度經濟學派則提出了動態效率觀念,熊彼特提出了“創新效率”。關于經濟學上效率理論的綜述,參見車圣保:《效率理論述評》,載《商業研究》2011年第5期,第31-35頁。競爭法對生產效率是消極支持的,這應當交由市場優勝劣汰機制決定。配置效率是以創新效率為基礎的。正如劉繼峰教授所言:法律追求的是一種可實現的、動態的效率,而創新效率屬于動態效率,更接近于實踐;創新效率是社會進步的源泉,也是實現消費者福利最大化和全社會福利最大化的基本動力。(15)參見劉繼峰主編:《競爭法學》(第三版),北京大學出版社2019年版,第27-28頁。通俗地說,要先把“蛋糕”做大,再把“蛋糕”分好。故司法者不能以犧牲創新效率為代價,一味追求配置效率。否則,極有可能形成“不患寡而患不均”的錯誤的競爭法觀念,進而對創新經營者苛以分享自身核心競爭資源的義務。

三、互聯網平臺惡意不兼容裁判路徑之選擇

明確處理平臺惡意不兼容糾紛時的邏輯起點,即“兼容是常態、不兼容是例外”抑或相反,事關惡意不兼容條款的裁判路徑。對此,應結合現實與規范兩個層面進行比較與選擇?；ヂ摼W平臺的法律屬性是現實基礎,反法的性質與價值是規范依據。

(一)互聯網平臺法律屬性之追問

1.互聯網平臺私有屬性底色之澄清

互聯網平臺作為網絡技術與數字資本共同作用下的新型知識產品,尚未成為法定的財產權客體。對于某一項未被立法者類型化的知識產品,司法者是否應承認其上具有財產性利益,并非要采用嚴格的知識產權法定主義,而應結合知識產權正當性的理論基礎作出意思決定,利用反法、侵權法予以補充保護。(16)對知識產權法定主義與司法能動性的論述,參見《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心》,載《環球法律評論》2009年第2期。

按照知識產權法政策學的觀點,創設知識產權的正當性包括三方面:一是勞動理論是消極根據,即不付出勞動和投資是根本不可能享有知識產權的;二是激勵理論是積極根據,即之所以在某一知識產品上創設一個排他性的知識產權來制約他人的行為自由,是為了激勵創新創造和產業發展;三是由于某一項知識產權的創設能否真正起到激勵效果或者說激勵效果大于抑制效果無法被證實、也無法被證偽,故立法者應承擔一定政治責任,需通過民主程序作出意思決定。(17)對知識產權法政策學的介紹,參見[日]田村善之:《田村善之論知識產權》,李揚等譯,中國人民大學出版社2013年版,第1-27頁?；诖?下文將結合勞動理論與激勵理論證成互聯網平臺的私有屬性。

首先,互聯網企業對平臺的開發、運營付出了勞動和投資?；ヂ摼W企業花費大量的人力、物力、財力,通過平臺的搭建與維護來整合資源、系統和服務,將單一軟件的功能進行升級,使之成為吸引用戶的入口,通過對流量的獲得奪取競爭優勢,并經由特定商業模式將其變現從而實現盈利。(18)參見余杰:《移動平臺軟件干擾的反不正當競爭法規制——兼評“互聯網專條”》,載《競爭政策研究》2018年第5期,第62頁。在此過程中,其付出了大量的勞動和投資并承擔著極大的商業風險。并且,為滿足互聯網領域中網絡用戶日益增長的對質量更高的、功能更多的網絡產品或服務的消費需求,其唯有堅持創新才能夠獲取持續生存的核心競爭力。若法律不承認互聯網企業對平臺享有財產性利益,將會造成其付出的勞動與投資無法獲得回報的現象,明顯有違公平理念。

若法律承認互聯網企業對平臺享有財產性利益,需明確平臺上的流量才是互聯網企業的核心競爭資源,是其財產性利益的根本保障。理由在于:平臺經濟的一大特征便是“雙邊市場中的交叉網絡效應”。作為連接供給方與需求方的平臺經濟具有“雙邊市場”的結構,其網絡效應具有交叉特征,即某一邊用戶的效用不僅受同邊用戶數量的影響,也受另一邊用戶數量(與質量)的影響。(19)關于網絡效應與雙邊市場的交叉網絡效應,參見陽鎮:《平臺型企業社會責任:邊界、治理與評價》,載《經濟學家》2018年第5期,第81頁。但是,無論何類平臺,也無論平臺供給方有何特性,作為需求方的普通網絡用戶始終是互聯網企業開發、運營平臺的主要目標。在互聯網領域,流量雖不是互聯網企業對平臺享有的財產性利益本身,但是流量是商業變現的基礎,平臺之間的競爭便主要是對普通網絡用戶流量的競爭。因此,當具有競爭關系的其他網絡經營者以不正當手段“劫持”平臺流量時,可能構成不正當競爭行為而受反法禁止。(20)上海政凱信息科技有限公司與北京百度網訊科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案,北京知識產權法院(2021)京73民終4575號民事判決書。兩級法院均認定,上海政凱公司以使用戶誤以為相關內容系百度公司提供的情況下,通過“微信”和“實時熱點”等敏感詞吸引用戶點擊鏈接進而跳轉至其自營網站,以此獲取用戶和流量,謀取不正當經營利益,又無正當理由,構成不正當競爭行為。

其次,發展平臺經濟離不開對互聯網平臺這一創新成果的激勵。以平臺為載體的平臺經濟飛速發展,創造了巨大的經濟效應。其一,經濟學界對平臺經濟的正面價值予以了理論上的肯定。抽象而言,平臺經濟在宏觀層面能提高交易效率、促進社會再生產;在產業層面通過銜接供給側與需求側、將變化快速的市場需求反饋給生產企業,從而推動產業轉型升級;在微觀上促使用戶實現價值共創。(21)參見龔雪、荊林波:《平臺經濟研究述評與展望》,載《北京社會科學》2022年第11期,第87-88頁。具象而言,不同平臺基于平臺類型、產品功能、經營策略等差異對經濟社會創新發展的影響也各不相同。其二,黨和國家在政策上大力支持平臺經濟的發展。黨的二十大報告指出,“加快發展數字經濟,促進數字經濟和實體經濟深度融合”(22)習近平:《高舉中國特色社會主義偉大旗幟,為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》,人民出版社2022年版,第30頁。。數字經濟包括四大部分:數字產業化、產業數字化、數字化治理、數據價值化。平臺經濟作為新經濟模式,是產業數字化的重要組成部分。數字經濟與高質量發展的邏輯一致性在微觀層面的主要體現便是平臺經濟發展,平臺企業在產業數字化中發揮著引領帶頭作用。(23)參見趙劍波:《數字經濟高質量發展:理論邏輯與政策供給》,載《北京工業大學學報(社會科學版)》2023年第5期,第1頁?！秶鴦赵恨k公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(以下簡稱《意見》)亦指出,互聯網平臺經濟是生產力新的組織方式,是經濟發展新動能,對優化資源配置、促進跨界融通發展和大眾創業萬眾創新、推動產業升級、拓展消費市場尤其是增加就業,都有重要作用。(24)《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》,國辦發〔2019〕38號,2019年8月1日發布。

因此,平臺經濟是我國經濟社會發展的重點領域,發展平臺經濟有利于推動產業數字化進程。平臺經濟長期、穩定、健康的發展需要質量更好、類型更廣的互聯網平臺作為支撐。不對平臺這一創新成果予以激勵與保護,發展平臺經濟就是一句空話,極有可能導致平臺的開發、運營難以為繼,造成平臺經濟萎縮,最終損害社會整體福利。

2.互聯網平臺具有公共屬性之駁斥

“平臺具有公共屬性”的說法成為風尚。但是,按照《現代漢語詞典》的解釋,“公共”的含義是指“屬于社會的;公有公用的”。(25)《現代漢語詞典》(第7版),商務印書館2016年版,第451頁。這容易引起誤解,且與上述結論相矛盾,值得商榷。若司法者對互聯網市場中“公共”一詞產生模糊或錯誤認識,極有可能影響被訴行為的定性。故有必要辨明平臺的“公共屬性”所為何指從而以正視聽。

首先,部分學者強調“平臺具有公共屬性”的目的在于對平臺權力的承認與規范,或者說是要求互聯網企業承擔平臺治理的社會責任。在平臺發展之初,互聯網企業先行于理論與法律,探索制定、實施了平臺規則。脫胎于互聯網實踐的平臺規則使得平臺具有準公共權力,后被學者稱為“平臺權力”。其認為,平臺權力包括三方面:一是通過自治管理契約行使準立法權;二是基于平臺規則對平臺用戶實施具體管控措施的準行政權;三是對網絡用戶之間的糾紛爭議進行裁決處理的準司法權。(26)參見劉權:《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》,載《法學研究》2020年第2期,第44-46頁。平臺經濟帶來了巨大社會效益的同時,也帶來了諸多問題與風險,由此導致社會治理成本的增加。隨著新經濟、新業態的不斷涌現,政府對數字經濟直接規制的成效愈發不明顯,對此,我國政府確立了“以網管網”的規制策略,要求平臺承擔一定的社會治理責任。(27)參見解志勇、修青華:《互聯網治理視域中的平臺責任研究》,載《國家行政學院學報》2017年第5期,第102-104頁。目前,明確涉及平臺治理責任的法律、行政法規較為分散,包括《個人信息保護法》《網絡安全法》《電子商務法》《互聯網信息服務管理辦法》等。對于如何規范平臺權力、完善平臺治理,學界以及產業界仍處于探索階段。此外,近年來,平臺經濟領域的反壟斷監管備受關注,學界主張借鑒“守門人”理論的呼聲不絕于耳。(28)關于在平臺經濟反壟斷規制中引入守門人理論,參見胡曉紅:《反壟斷法視域下我國平臺經濟領域“守門人”義務之構造》,載《學?！?023年第2期。

其次,若將平臺的“公共屬性”理解為“公有或公用”,將不當擴大互聯網企業的社會責任。其一,將互聯網企業應承擔一定公共性事務的管理責任等同于平臺屬于公有、公用的,屬于偷換概念。前者是指對于已成為平臺的用戶特別是平臺內經營者,平臺權力如何規范行使。后者意味著任何主體乃至競爭對手原則上都有權請求使用平臺、成為平臺的用戶。當然,在平臺經濟的雙邊市場中,互聯網企業一般不會拒絕普通網絡用戶,但對于雙邊乃至多邊市場中另一邊的其他經營者,通常會綜合經營策略以及各種因素考慮是否接納以及是否繼續為其提供服務?？梢?無論是在時間順序上還是在問題指向上,二者都具有明顯區別。其二,考究“公有公用”本身的含義,平臺也不具備如此特征。某一產品或服務是否屬于公有或公用,進而需要限制經營者的經營自主權以及契約自由,不能以消費者數量為唯一標準。盡管平臺可能匯聚數量龐大的用戶,但這也并非平臺具有公有或公用性質的充分條件。消費者數量僅能成為一種程度上的界分,更為可靠的判斷因素應是經營者的主體性質,以及產品或服務是否為公眾所必需、與公共利益密切相關。例如,供水、供電、供氣、公共交通等領域,一般才具有公有或公用性質。

(二)對兩種裁判路徑的最終選擇

以邏輯起點為分類標準,惡意不兼容條款存在兩種裁判路徑:權利本位與義務本位。(29)參見陶均、韓喬亞:《試論“惡意不兼容”條款的司法適用及規制路徑》,載《交大法學》2021年第3期,第42頁。前者承認互聯網平臺屬于私人財產,也就意味著互聯網企業對其平臺API是否開放、向誰開放、以何種條件開放、在多大范圍開放等,均屬于其私法自治、競爭自由以及經營自主權的范疇,其他網絡經營者在不具有合法的特別事由的情況下一般不能隨意阻卻。后者淡化甚至無視平臺的私有屬性底色,僅強調互聯網企業所提供的互聯網平臺具有開放其API接口從而實現“兼容”的天然義務,只要存在不開放API導致不兼容的情形,除非互聯網企業能夠證明具有合理免責事由,否則應當承擔法律責任。

惡意不兼容條款裁判路徑的選擇,應考慮現實基礎與規范依據。第一,互聯網平臺的法律屬性是現實基礎。正因平臺屬于互聯網企業的私有財產,故司法者應當首先在私法框架下,充分尊重私法自治、競爭自由與企業經營自主權。若司法者混淆“公共”的詞義,認為平臺屬于公有、公用之物,再高舉互聯網領域“開放共享”的大旗,對互聯網企業開放平臺API作出原則性、義務性要求,無異于是對互聯網市場現實情況與基本規律的漠視,會對平臺經濟、數字經濟的發展造成不可估量的負面影響。正如學者所言:一是采取義務本位的路徑將導致互聯網領域維權的“寒蟬效應”;(30)參見陶均、韓喬亞:《試論“惡意不兼容”條款的司法適用及規制路徑》,載《交大法學》2021年第3期,第43頁。二是打著“互聯互通”旗幟行“搭便車”之實質意圖的“走捷徑”行為會阻礙科技創新和進步。(31)參見王艷芳:《警惕以“互聯互通”名義進行不正當競爭》,載微信公眾號“知產力”,2023年4月13日。簡言之,互聯互通、開放共享等理念是互聯網行業的目標愿景,但也并非絕對的、無限制的,而需建立在競爭自由的基礎之上。

第二,反法的性質與價值是規范依據。從反法性質看,若認為反法更具經濟法的色彩,那么基于經濟法適用的謙抑秉性,便要承認企業經營自主權、競爭自由的基礎地位;若認為反法屬于侵權法特別法,那在適用反法調整平等經營者之間的財產關系時,就更應當尊重私法自治原則。從反法價值看,其遵循自由價值是基礎、公平價值是補充的理念,追求創新效率前提下的配置效率的目標。對照可知,權利本位的路徑完美契合了反法提倡自由競爭、鼓勵保護創新的基調,同時也兼顧了保護公平競爭的價值。

四、互聯網平臺惡意不兼容構成要件之解析

既然應采取權利本位的裁判路徑,這就意味著不兼容是常態、兼容是例外,例外需特別理由。既是例外,法院就應審慎認定特別理由是否成立,即對惡意不兼容的構成要件,應結合反法的宗旨嚴格把控。

(一)構成要件之拆分

2017年,我國反法新增第12條即互聯網專條。第1款屬于宣示性規定,第2款通過“概括+列舉+兜底”的立法模式,規定了互聯網不正當競爭行為,即以“經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”作為概括條款,以第3項“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”作為列舉行為,以第4項“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”作為兜底條款。惡意不兼容屬于互聯網不正當競爭行為的典型情形,其構成要件不僅包括第2款第3項規定的個性要件,即“不兼容”與“惡意”,還包括互聯網不正當競爭行為的共性要件,即“利用技術手段”“影響用戶選擇或者其他方式”與“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”。

(二)共性要件之解讀

上述共性要件既可作為獨立要件進行解釋,也可合并到“不兼容”與“惡意”要件中進行解釋,以上解釋方法并無實質性區別,均是將共性要件作為解釋惡意不兼容條款不可或缺的要件。(32)不作特別說明時,下文均是將互聯網領域不正當競爭行為共性要件作為獨立要件,與“不兼容”“惡意”區別認定。

其中,“影響用戶選擇或者其他方式”與“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的認定值得探討。就前者而言,廣義來說,任何正當、公平的競爭,都是通過影響用戶選擇或者其他方式進行的,但前提是不能侵害用戶的知情權、自主選擇權。故此處對“影響用戶選擇或者其他方式”的判定應當側重于考察被訴行為是否侵害網絡用戶的知情權、自主選擇權,即是否具有誤導、欺騙、強迫消費者的情形。就后者而言,通過歷史解釋可知,在2017年公布的反法修訂草案中,曾經將行為表述為“干擾”,而最終是以“妨礙與破壞”替代了“干擾”,修訂用語的改變體現了對于網絡環境下競爭行為后果嚴重性的考量。(33)參見王瑞賀主編:《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》,法律出版社2018年版,第110頁?！胺恋K、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”,應指導致其他經營者合法提供的網絡產品或者服務無法在其所處的網絡環境中自主下載、安裝、運營。

(三)個性要件之分析

1.開放性以及價值中立性的“不兼容”要件

界定“不兼容”可從界定“兼容”出發。按照國際標準化組織的定義,兼容性是指一個產品、系統或組件可與其他產品、系統或組件交換信息和(或)實現其所需功能的程度,并同時共享相同的硬件或軟件環境,具有兩大特征,即共存性與互操作性。(34)共存性是指產品可以有效地實現其所需功能,與其他產品共享公共環境和資源,且不會對任何其他產品產生不利影響?；ゲ僮餍允侵竷蓚€或兩個以上系統、產品或組件可以交換信息并使用已交換信息的程度。參見國際標準化組織網站,https://iso25000.com/index.php/en/iso-25000-standards/iso-25010/60-compatibility,2023年6月1日訪問。故兼容是指硬件之間、軟件之間或者硬件與軟件之間同時共存并相互配合的工作狀態。拒絕開放平臺API實際上是使兩個軟件間無法實現通信與交互。有觀點認為,這屬于典型的不兼容。(35)參見孔祥俊:《網絡惡意不兼容的法律構造與規制邏輯——基于〈反不正當競爭法互聯網專條〉的展開》,載《現代法學》2021年第5期,第137頁。另有觀點認為,應對不兼容做目的性限縮解釋,即僅包含不同產品或服務之間不能在同一客戶端上同時正常運行的情形。(36)參見葉明、張潔:《反不正當競爭法視角下互聯網平臺屏蔽行為的違法性認定研究》,載《中國應用法學》2020年第4期,第39頁。顯然,后者是對“3Q大戰”中QQ軟件與360安全軟件在同一電腦終端無法同時正常運行的總結。但不兼容的含義是隨著網絡技術與社會生活的發展而動態變化的,故不兼容要件的認定應具有開放性。否則,將造成互聯網領域諸多新型樣態的不兼容行為無法被納入該條的規制范圍,而僅能交由更加抽象的互聯網專條兜底條款乃至反法一般條款規制。但是,在能對惡意不兼容條款中不兼容要件作文義解釋或適當擴大解釋以適應社會生活變化的情況下,就不應直接去適用互聯網專條兜底條款、反法一般條款。當然,保持不兼容要件的開放性并不意味著要不當擴大該條款的規制范圍。將該要件作為一個客觀事實要件,不對其委以反法價值評判的重任,而將該重任賦予共性要件與惡意要件,這既提升了惡意不兼容條款的社會生活適應性,又能不失其法律適用嚴格性之本色。

2.關于“惡意”要件現有討論的總結與反思

目前,認定惡意要件主要有兩種方案。一是,采取不正當性判斷的根本標準。立法者在釋義中指出,“在對經營者是否存在惡意的判斷上,可以從該經營者實施的不兼容行為是否符合誠信原則和商業道德等要求進行綜合衡量?！?37)王瑞賀主編:《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》,法律出版社2018年版,第45頁。二是,借鑒民法上主觀要件的構成要素并結合反法特性,對惡意要件以反面排除方式進行定義?？紫榭≌J為,惡意包括故意與惡性,惡性是指不是為了追求或保護正當競爭利益而是專以損害他人正當競爭利益為目的。(38)參見孔祥俊:《網絡惡意不兼容的法律構造與規制邏輯——基于〈反不正當競爭法互聯網專條〉的展開》,載《現代法學》2021年第5期,第133-134頁。焦海濤認為,惡意在認識因素上僅指直接故意,在意圖因素上應指除了妨礙、破壞而不可能存在其他任何合理理由。(39)參見焦海濤:《互聯網不兼容行為中“惡意”的解釋與認定》,載《法學家》2022年第4期,第123-125頁。上述方案均存在缺陷,需要改造。

第一,立法者提出以道德標準認定惡意,但道德標準已飽受詬病。首先,從實踐層面看,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條共3款,雖對商業道德的認定予以細化,(40)第1款規定,特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范,人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的“商業道德”。第2款規定,人民法院應當結合案件具體情況,綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素,依法判斷經營者是否違反商業道德。第3款規定,人民法院認定經營者是否違反商業道德時,可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范、自律公約等。但顯然是將過往特定案件的裁判要旨進行了機械性的整合。一是評判被訴行為是否違反商業倫理(41)山東省食品進出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團有限公司訴青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛申請再審案,《最高人民法院公報》2011年第10期。最高人民法院將“公認的商業道德”定位于“商業倫理”,并具化為“經濟人的倫理標準、公認性與一般性、個案判定”三項指標。;二是評價被訴行為是否違反商業慣例(42)騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司不正當競爭糾紛上訴案,最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。;三是由法官創制商業道德(43)百度在線網絡技術(北京)有限公司等與北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛上訴案,最高人民法院(2014)民申字第873號民事判決書。二審法院提出的“非公益必要不干擾原則”,被最高人民法院在再審判決中所確認。;四是轉接利益平衡路徑(44)北京微夢創科網絡技術有限公司與北京淘友天下技術有限公司、北京淘礴天下科技發展有限公司不正當競爭糾紛上訴案,北京知識產權法院(2016)京73民終588號民事判決書。二審法院在判斷淘友方獲取并使用非脈脈用戶新浪微博信息行為是否違反道德標準時指出,認定競爭行為是否違法誠信或者商業道德,往往需要綜合考慮經營者、消費者和社會公眾的利益,需要在各種利益之間進行平衡。有論文也主張以利益平衡路徑審查道德標準。參見李生龍:《互聯網領域公認商業道德研究》,載《法律適用》2015年第9期,第60-61頁。。從裁判尺度的統一性、可預見性看,《解釋》第3條并未就商業道德的認定給出嶄新而確定的方法,而是將多種方法雜糅在一起。即便其提倡要綜合考量多種要素,也并未就如何衡量給出具體的操作方案,而僅是對要考量的要素進行簡單羅列。故《解釋》第3條仍無法為各級法院認定商業道德提供明確指引,無法真正解決實踐中道德標準適用存在的主觀性強、裁判尺度不統一的現實困境。其次,從理論上而言,商業道德與反法不正當性并非在任何領域、任何時候、任何地方、任何情形下都完全吻合,更何況在某些新興市場中可能還未形成其特有的商業道德。商業道德的多元化、不可預見性、滯后性和價值預設性的特點,與普世性、指引性、進化性和價值中立的競爭規則相沖突,以其作為不正當性判定的標準僅具有表征性而缺乏根本性。(45)參見蔣舸:《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》,載《現代法學》2013年第6期,第90-93頁。

第二,孔教授與焦教授嚴格認定惡意的態度值得稱贊,但二者對惡意采取反面排除方式的定義可能會造成某些本具有不正當性而應受反法規制的不兼容行為無法被解釋為惡意。首先,除了應重視共性要件外,還應對惡意要件的認定采取嚴格態度。作為客觀行為要件的不兼容是一種事實闡述,具有價值中立的色彩,故惡意這一主觀要件便承載如下重任,即彰顯反法對不兼容行為不正當性的價值評價傾向。其次,提高惡意的認定門檻并不意味著要不當限縮惡意不兼容條款的規制范圍。正確的觀念應是:在“堅持較高的違法性標準”與“準確、合理劃定規制范圍”之間保持適當張力,在承認司法自由裁量權的前提下,為其提供一套客觀程度高、可操作性強的方案以規范自由裁量權的行使。最后,對惡意要件采取反面排除方式的定義,沒有考慮到競爭行為在客觀上可能具有多重效果,沒有為司法者提供必要的自由裁量空間,可能會導致惡意的認定與反法不正當性的判斷產生“脫軌”現象,造成惡意不兼容條款的規制范圍被過分限縮。一般而言,競爭者實施競爭行為都是有意為之的,故司法實踐中對于被告具有故意乃至明知的認定并無太大障礙,通常也非當事人的爭議焦點。但是,對于惡性或意圖因素的認定,則不無疑問。在某一市場中,一般存在競爭者、消費者、其他市場參與者(46)“其他市場參與者”是德國反不正當競爭法第1條的用法。按照該法第2條第1款第2項定義,其他市場參與者,是指競爭者、消費者以外,作為商品或服務的供應者或需求者進行活動的所有人。參見范劍虹、張琪譯注:《德國〈反不正當競爭法〉(2016年修訂版)》,載《澳門法學》2017年第1期,第70頁。三方主體。某一競爭者實施的競爭行為對于其所處市場中的不同主體可能產生或正面或負面的影響。那么該競爭行為是否具有不正當性而應受反法禁止,則需綜合考量該行為的各種客觀效果,在市場競爭秩序是否受損的終極層面作出意思決定。就拒絕開放平臺API的行為而言:從平臺方看,因為開放平臺API的行為已經屬于兩個軟件在應用層面的交互,則必然會涉及流量從提供方流向接入方,即“封禁行為本質上在于行為人阻礙流量從自身平臺流向競爭性平臺”(47)陳兵、趙青:《反壟斷法下互聯網平臺“封禁”行為適法性分析》,載《蘭州學刊》2021年第8期,第72頁。,而流量才是互聯網企業對平臺享有財產性利益的基礎與保障,是其核心競爭資源。那么,拒絕開放平臺API的行為至少可被解釋為具有“維護自身核心競爭資源”的正當競爭利益或合理理由。(48)互聯網企業拒絕開放平臺API,除了出了維護自身核心競爭資源的目的外,還可能出于保護個人信息、商業秘密、數據權益,維護平臺生態系統等目的。參見劉繼峰、張佳紅:《平臺封禁行為的競爭法分析》, 載《當代經濟科學》2023年第1期,第18-19頁。但從用戶方看,不同互聯網企業拒絕開放平臺API的行為方式可能不同,有的可能會侵害網絡用戶的知情權、自由選擇權等,有的僅是對網絡用戶操作便利產生一定影響。此時,便需要司法者在個案中正確地行使自由裁量權,就被訴競爭行為對被告維護自身核心競爭資源的“利”與對消費者產生的“弊”進行權衡考量。但若根據孔教授與焦教授對“惡意”的界定,互聯網企業拒絕開放平臺API的行為因具有維護自身核心競爭資源的正當競爭利益或合理理由,便可直接被判定不構成惡意,那么在邏輯上便會出現下述情形:一種侵害網絡用戶知情權、自主選擇權但可保障自身平臺流量不流向競爭性平臺的拒絕開放平臺API的行為,因不構成惡意而無法被反法規制。這顯然有悖反法保護消費者合法權益的宗旨。究其原因,是此種定義方式未考慮到互聯網市場競爭行為的動態性、多面性,過分壓縮了司法者判定競爭行為不正當性時必要的自由裁量空間。

3.利益綜合衡量標準下“惡意”要件的認定

從“惡意”的語義出發,認為其包括故意與惡性兩個要素并無不可,但對于惡性的判斷應采“利益綜合衡量標準”。

若被告能夠舉證證明其拒絕開放平臺API的行為除了具有保障平臺流量流向競爭性平臺的效果外,還存在諸如保護個人信息、商業秘密或者維護平臺生態系統的效果,司法者一般不應認定被告具有惡意。即便被告無法證明,但被訴行為至少可被解釋為維護自身財產性利益,那么原告必須以存在比被告維護自身財產利益更重要的其他利益為由,請求法院判定惡意成立以實現對其他利益的保護。通常來說,可能涉及三種利益:市場競爭秩序、競爭者利益、消費者利益。

第一,市場競爭秩序不應成為具體評價要素。多數學者基于反法“三元利益疊加”的保護目標,主張“損害市場競爭秩序”也是判斷競爭行為不正當性的獨立要件,或者將冠以各種稱號的“公共利益”納入利益衡量的范疇。(49)主張將“擾亂市場競爭秩序”作為獨立要件的,參見王磊:《法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定——一種利益衡量的新進路》,載《法學論壇》2018年第5期,第130頁。主張將“不受扭曲的競爭產生的公共利益”“社會公共利益”“競爭秩序利益”等納入利益衡量的范疇的,參見張占江:《不正當競爭行為認定范式的嬗變——從“保護競爭者”到“保護競爭”》,載《中外法學》2019年第1期,第215-216頁;吳太軒、郭保生;《利益衡量視角下互聯網競爭行為的正當性認定研究》,載《時代法學》2020年第4期,第37頁;劉維:《論網絡不正當競爭一般條款的價值取向》,載《交大法學》2021年第3期,第31-32頁。有學者還認為“市場競爭秩序”具有優越地位而應優先考量。(50)參見孔祥俊:《反不正當競爭法新原理·原論》,法律出版社2019年版,第14頁。上述說法都值得商榷。誠然,“擾亂市場競爭秩序”雖然在評判某種競爭行為是否構成應受禁止的不正當競爭行為時具有終極意義上的指引作用,但不應成為認定不正當競爭行為的獨立要件,即“社會利益并不具有主體意義,但具有評價意義”(51)鄭友德、范長軍:《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼評〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》,載《法商研究》2005年第5期,第128頁。。

首先,從具體條款來看,沒有任何具體條款以“擾亂市場競爭秩序”作為獨立要件,而是將其轉化為一個又一個的具體要件。因此,2017年反法修訂將“擾亂市場競爭秩序”寫入一般條款中,并置于經營者合法權益與消費者合法權益之前,并不是將其作為一個獨立要件,更不是突出該獨立要件的優先地位,而是將其作為終極的價值指引,對經營者與消費者利益受損提出更高的要求,如下文所述,即要求競爭行為“足以嚴重損害”經營者、消費者的合法權益。

其次,嚴重損害經營者、消費者的合法權益,也就損害了市場競爭秩序。市場競爭秩序、公共利益等本身就是極其抽象的概念,對于被訴行為是否擾亂市場競爭秩序、損害公共利益進行直接說理、判斷,法官的論證難免會變成一種以一個或多個抽象概念界定另一個抽象概念的做法,從而具有極大的不確定性。務實的做法應當是在全面地、細致地考察經營者、消費者利益受損的基礎上,對被訴行為不正當性作出判斷。

第二,以競爭者利益受損為由時應謹慎對待?？煞譃閮蓚€步驟:原告要求被告開放平臺API是否有合法權益基礎;原告的合法權益是否足以因被訴行為而嚴重受損。

首先,合法權益基礎之認定。我國反法并未賦予消費者以訴權,故只有經營者得以反法作為請求權基礎。在此前提下,雖然反法以維護公平的市場競爭秩序為目標導向,還將消費者利益作為考量因素,但都必須要求原告具有合法權益基礎。否則,反法將成為鼓勵經營者充當賞金獵人的依據。(52)參見黃武雙、譚宇航:《不正當競爭判斷標準研究》,載《知識產權》2020年第10期,第30頁。那么,如何認定原告所主張的競爭者利益構成應受反法保護的合法權益?對于法律已明確規定的財產權利,自不待言。(53)當原告以反法為請求權基礎要求法院對于其享有的由其他法律明確規定的財產權利進行保護時,法院在合法權益基礎的判斷上并無太大問題,但可能會面臨反法與其他法律的適用關系問題,如知識產權專門法與反法的適用關系問題。鑒于篇幅原因,本文將另行撰文詳述。殊值探討的是法律未規定的財產性利益。本文認為,此處同樣可以借鑒知識產權法政策學對知識產權正當性的解釋,從勞動理論與激勵理論兩方面進行論證。但需強調的是,就本文所探討的拒絕開放平臺API行為而言,此處并非就原告對其自身網絡產品或服務是否具有財產性利益進行論證,而是就原告要求被告開放平臺API從而使其網絡產品或服務接入平臺是否享有財產性利益進行論證。

其次,足以嚴重損害之限定。為何要對競爭者利益受損提出限定要求?一是基于自由競爭原則以及競爭損害中性原理。不同于侵權法中“有損害就有救濟”的原則,在反法上,市場競爭具有獨特的損害觀,只有特定損害才是判定不正當競爭的考量因素。市場競爭本身就是一種“損人利己”的行為,在激烈的市場競爭中,競爭行為給其他競爭者造成損害是常態。(54)參見孔祥俊:《反不正當競爭法新原理·原論》,法律出版社2019年版,第198頁。故競爭者受損本身通常不屬于不正當性評價的傾向性要件,還需要更為嚴格的要件來提高適用門檻。二是作為對競爭者之間利益進行綜合衡量的標尺。支持原告以自身合法權益受損為由要求被告開放平臺API的主張,是建立在對被訴行為造成的原告合法權益受損之“弊”與被告保障自身核心競爭資源之“利”綜合衡量的基礎上,認為原告的合法權益更值得保護。但是,原告的合法權益與被告的合法權益原則上處于平等地位,故還必須對競爭者利益受損提出更高的要求,才能使得前者壓過后者從而被優先考量。

鑒于此,可以借鑒德國反法上的“足以嚴重損害”作為競爭者利益受損的限定條件。(55)《德國反不正當競爭法》第3a條規定,違反也為市場參與者利益而規制市場行為的法律規定,該違反行為足以顯著地損害消費者、其他市場參與者或競爭者利益的,構成不正當行為。參見安斯加爾·奧利:《比較法視角下德國與中國反不正當競爭法的新近發展》,范長軍譯,載《知識產權》2018年第6期,第90頁。其一,“足以”要件。該要件表明,認定被訴行為是否具有不正當性,并不要求該行為實際上已經顯著地侵害了競爭者的利益,只需要具備損害的客觀可能性即可。理由在于,具體案件中的原告往往難以證明實際損害的發生,且不正當競爭行為造成的損害需要較長時間才會顯露出來。(56)參見范長軍:《德國反不正當競爭法研究》,法律出版社2010年版,第103頁。其二,“嚴重損害”要件?？偨Y國內外司法實踐經驗,可以綜合考慮如下因素以認定被訴行為是否嚴重損害競爭者利益:(1)行為的具體方式。當競爭行為違反其他保護人身、財產安全方面的法律給競爭者造成損害時,可直接證成其具有不正當性。例如,以侵害競爭者人格權和所有權方式,如威脅他人人身安全、蔑視他人人格尊嚴、破壞他人私有財產等方式從事市場競爭的行為。上述行為本身已嚴重違法,判斷此類競爭行為的不正當性時,由于損害的嚴重性已內化于行為本身當中,便不再需要結合其他因素判定其嚴重性。(2)競爭者利益的受損程度。若免費利用競爭者開發出的市場成果,并且制作出和競爭者具有同質性的產品,直接蠶食競爭者的市場,關系競爭者的生死存亡,則一般應認定滿足了“嚴重損害”的要件。例如,我國法院在數據權益案中適用的“實質性替代”標準。在“大眾點評訴百度地圖案”(57)上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛上訴案,上海知識產權法院(2016)滬73民終242號民事判決書。中,被告在百度地圖中直接復制并使用大眾點評收集、整理、維護、更新的大眾點評信息的行為,由于直接使用了原告開發的成果,且對用戶而言僅提供了同質化產品和服務,并未增加用戶福利,因而構成不正當競爭行為。(3)行為發生的頻率、持續的時間長短。行為頻繁、反復、持續發生,其嚴重性相比于零星發生、持續時間較短的行為,對競爭者利益的損害程度不同。(4)行為針對的對象,以及原被告的競爭格局。當行為僅針對一個競爭者而不針對其他任何競爭者,或者行為針對了數量較多、范圍較廣的競爭者,相比行為針對整個營業圈非特定的競爭者,損害程度更為顯著。同時,該因素還要結合原被告的競爭關系、市場實力、競爭狀態進行細化判斷。當原告與被告具有直接競爭關系,(58)直接競爭關系是指,原被告生產、經營的商品或服務相同或具有可替代性。雙方市場實力相當且競爭非常激烈,出于維護競爭自由的考量,司法者認定被訴行為具有不正當性應慎之又慎。尤其是若雙方市場實力相差無幾,原告完全有能力獨立開發出類似的平臺產品或服務,或者說在其已開發的網絡產品或服務中添加相應的功能,那么對于其要求被告開放平臺API的主張,法院一般不予以支持。

第三,以消費者利益為由時應區分利益類型。自2017年反法第2條增加“消費者合法權益”后,消費者利益正式在立法上成為競爭行為不正當性判斷的重要因素。但不同類型的消費者利益在競爭行為不正當性判斷中具體的地位、作用仍然有待明晰。

從理論上而言,可以對消費者利益作初步劃分。從時間上可分為長期與短期利益;從主體上可分為部分與整體利益;從內容上可分為表層(如操作便利、觀看體驗等)、中層(知情權、自主選擇權等)與核心利益(涉及人身、財產安全方面的權利)。消費者利益的樣態具有不確定性,故需司法者審慎認定。同時,消費者利益與競爭者利益原則上是平等的,除非是整體消費者長期的重大利益才能在個案中被優先考量。故司法者應當摒棄如下錯誤觀念:凡是影響了消費者利益的行為都具有不正當性,凡是消費者利益必然優先于競爭者利益考量。

從實證法而言,為防止消費者利益被“妖魔化”從而成為司法者動輒揮舞的“大棒”,降低屬于競爭自由范疇的行為受到打擊的風險,應對反法第2條規定的“消費者合法權益”進行一定的限縮解釋。從語義上看,其包括兩部分:“合法”與“權益”。所謂“權益”包括“權利”與尚未上升為“權利”的“法益”,以下分述之。

其一,屬于“權利”范疇的消費者利益,具有若侵犯之便可直接證成競爭行為不正當性的法律地位。具有如此地位的“消費者權利”應滿足“合法”的前提。此處之“合法”應以《消費者權益保護法》第二章第7條至第15條明確規定的“消費者權利”為限。(59)我國消費者的權利包括:安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、索賠權、結社權、受教育權、受尊重權、監督權。參見李昌麒主編:《經濟法學》(第三版),法律出版社2016年版,第261-265頁。

其二,屬于“法益”范疇的消費者利益,反法對其也并非完全不保護,但其已不具有“消費者權利”所具有的法律地位,也不屬于反法所保護的消費者利益的核心范圍。但是,當事人又往往會主張此種消費者利益,對此,可以分兩步認定:(1)嚴格判定是否構成應受反法保護的消費者利益,即是否滿足“合法”之前提。一般而言,若經營者與消費者之間存在合同,且該合同并不存在效力瑕疵,那么對于當事人的如下做法:以減免消費者合同義務為基礎,主張其屬于受反法保護的消費者利益,進而以為維護消費者利益為由,否定或證成被訴行為不正當性的,司法者應慎之又慎。例如,在我國廣告屏蔽案中,對于被告關于屏蔽視頻廣告行為能提升用戶觀看體驗、有利于消費者利益的說法,法院一般不予支持。(60)深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京市世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛上訴案,北京知識產權法院(2018)京73民終558號民事判決書。二審法院推翻了一審法院的判決,認為雖然視頻廣告過濾功能看似有利于消費者利益,但其至多僅限于現階段利益,對于長遠利益則可能存在不利影響。從合同角度看,若未充會員用戶想要觀看免費視頻,則需要付出注意力作為對價,這可以看作是雙方的約定。也就是說,觀看廣告是此類用戶為獲取視頻服務而應承擔的合同義務,相應地,視頻平臺對此類用戶觀看廣告享有合同性的財產權益。目前,在此種合同自治的商業模式未導致消費者利益顯著受損,也未導致互聯網視頻市場失靈的前提下,司法者要以反法承認廣告屏蔽行為的正當性,從而免除消費者的合同義務并否定市場機制本身的調節作用,有違反法的謙抑秉性。(2)在滿足“合法”的前提下,還需將該消費者利益與競爭者利益進行精細衡量。如上文對競爭者之間利益衡量般,需結合個案情況從競爭行為的多個客觀方面,具體分析其對消費者利益的影響程度,并與競爭者利益進行比較,判定其是否滿足“足以嚴重受損”要件。若經衡量后發現,雖然競爭行為對消費者利益會產生一定影響,但只要利大于弊,也并非需要為反法所禁止。此外,還可以運用比例原則對二者進行衡量以強化論證。(61)關于在反法中借鑒比例原則的正當性論述,參見蘭磊:《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》,載《東方法學》2015年第3期,第73-74頁。比例原則,也稱禁止過度原則,包括三個子原則:適當性原則、必要性原則和均衡性原則。(62)楊登峰:《從合理原則走向統一的比例原則》,載《中國法學》2016年第3期,第89頁。將比例原則應用到競爭行為不正當性判斷上,可分解如下:一是適當性原則,即要求競爭者實施競爭行為是為了維護自身正當的競爭利益;二是必要性原則,即要求競爭者為了保護自身正當競爭利益,只能選擇給消費者利益最輕損害的手段;三是均衡性原則,即要求經過綜合衡量,允許競爭行為所保護的自身正當競爭利益,與給消費者造成的損失相比,前者明顯大于后者。若競爭行為能夠同時滿足上述三個要求,意味著其雖然給消費者造成不便,但在目的、手段、結果上并不具有可責性,無須為反法所禁止。

總之,以利益綜合衡量標準認定惡意要件是一套客觀化、階層性的方案:(1)市場競爭秩序不應成為獨立要件而僅能作為終極的價值指引。(2)原告以競爭者利益受損為由時,需證明其享有合法權益以要求被告開放平臺API,并且被訴行為足以嚴重損害該合法權益。法院可考量以下因素判定“嚴重損害”要件,即行為的具體方式、發生頻率、持續時間、針對對象,競爭者利益受損程度,原被告競爭格局等。(3)原告以消費者利益受損為由時,原則上限于《消費者權益保護法》第二章規定的“消費者權利”,其他消費者利益僅在滿足“合法”與“足以嚴重受損”的雙重限制條件方可證成被告具有惡意。(4)若被告可以證明被訴行為具有維護商業秘密、個人信息安全、平臺生態系統等效果,法院一般不予禁止。

五、互聯網平臺惡意不兼容其他問題之回應

惡意不兼容條款的適用還需回應兩個問題:一是《通知》能否作為裁判或參考依據;二是能否將無正當理由差別待遇與惡意畫等號。

(一)工信部的文件對惡意不兼容認定的影響

互聯網企業開放平臺API屬于企業經營自主權的范疇。企業經營自主權并非不受限制,但工信部出臺的《通知》實際上是以“互聯互通”為名對其進行限制,這是否正當合理?答案是否定的。

第一,“互聯互通”這一概念并非法律術語,尚無清晰的定義,遑論是互聯網企業應遵守的法律原則或法律義務。

首先,從產業或技術實踐看?；ヂ摶ネㄒ殉蔀榛ヂ摼W領域重要的行業目標,但其含義并非具體確定?；ヂ摶ネ〞驗椴煌膱鼍盎蛘卟煌挠布?、軟件之間的交互而具有不同的表現形式。以互聯網五層體系結構分析,不同層次結構的交互會有不同的表現?；ヂ摼W結構自下而上可分為“物理層—數據鏈路層—網絡層—運輸層—應用層”;下一層為上一層服務,若實現上一層的交互,也就意味著自該層往下都實現了交互;但反之并不必然。(63)參見謝希仁編著:《計算機網絡》,電子工業出版社2017年版,第31-34頁。前兩層的交互還僅停留在物理技術層面,越往上層進行交互,就越涉及數據與信息的交換與利用。但是,在理論上追求數據流通、信息共享的價值目標,不能意味著在現實中對所有互聯網企業的所有網絡產品或服務之間實現通信與交互提出義務性要求。理由在于:一是經濟成本問題?；ヂ摼W企業一般都會有專門的團隊來維護、保障自身平臺的后臺服務器穩定運行;若原則上要求平臺與所有的互聯網平臺實現交互,會導致消耗巨大的后臺服務器資源,甚至導致服務器崩潰,給平臺造成巨大的經濟負擔與技術負擔。二是安全維護問題。當外部鏈接接入自身平臺時,如果外部鏈接涉及違法、違規內容,不僅會有違平臺自身的社區規范、影響平臺用戶的體驗,還會涉及法律責任,從而對平臺自身的發展產生不利影響。目前,產業界對于不同網絡產品或服務之間交互的程度仍無定論,處于探索階段,一般交由合同自治。故互聯網結構體系越往上層進行交互,就應愈謹慎,愈尊重企業經營自主權;而不能僅高喊“互聯互通”的口號,一刀切地要求具體的、不同的網絡產品或服務之間進行聯通,否則無異于將行業愿景凌駕于經濟社會的現實情況之上,凌駕于企業經營自主權之上,凌駕于法律之上。

其次,從法律規定看,我國暫無任何法律對“互聯互通”予以定義。(64)在“北大法寶”上輸入檢索詞:“全文”“互聯互通”,檢索到53部法律,檢索時間為2023年8月30日。篩選、瀏覽與互聯網領域相關法律發現,無任何法律對“互聯互通”作出明確定義。與互聯網平臺惡意不兼容糾紛較為密切的法律主要包括《數據安全法》《網絡安全法》。其中,《網絡安全法》第3條規定“推進網絡基礎設施建設和互聯互通”。從“網絡基礎設施”的限定來看,其提倡的互聯互通仍未觸及互聯網結構中的應用層?！稊祿踩ā返?2條規定,“國家制定政務數據開放目錄,構建統一規范、互聯互通、安全可控的政務數據開放平臺,推動政務數據開放利用?！彪m然該條中的互聯互通涉及應用層面,但僅限于政務數據平臺,其具有公有、公用的性質?？梢?現有法律對私營企業經營的網絡產品或服務之間的互聯互通并沒有明文規定。

第二,工信部的《通知》具有三重問題,不應在司法裁判中被援引或參考,不能形成對互聯網企業經營自主權的限制。

首先,工信部不具有反法的執法權。其一,在公法領域,遵循“法無明文規定不可為”的原則。我國反法第4條規定,縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處;法律、行政法規規定由其他部門查處的,依照其規定。目前,反法的執法權歸市場監督管理部門。誠然,工信部對于互聯網領域的發展有監督、管理、指導的職責,但并無任何法律、行政法規規定,工信部對于互聯網不正當競爭行為具有執法權。因此,工信的《通知》及其所謂的專項整治活動涵蓋了本屬于市場監督管理部門職權范圍的事項,存在權源缺失之嫌。其二,不符合國務院對平臺經濟監管的權責劃分政策?！兑庖姟芬幎?對于“依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為,由市場監督管理總局負責?！?/p>

其次,工信部一刀切式認定互聯網市場惡意不兼容行為的做法,不符合國務院關于平臺經濟發展與監管政策的基本精神?！兑庖姟芬幎?“對一時看不準的,設置一定的‘觀察期’,防止一上來就管死;對潛在風險大、可能造成嚴重不良后果的,嚴格監管;對非法經營的,堅決依法予以取締?！比缟纤?互聯網產業界對于外部鏈接能否自由接入自身應用平臺、平臺如何管理外部鏈接、互聯互通能否毫無限制地達到應用層等問題都仍處于探索階段?；ヂ摼W企業基于自身功能定位、經營策略會選擇其他不同的網絡產品或服務接入自身平臺,對不同的外部鏈接采用不同的平臺管理方式,屬于合同自治的范疇。同時,也尚無跡象與數據表明,互聯網企業基于合同自治而采取的選擇性接入、管理做法是否具有潛在的重大風險,是否將導致我國互聯網市場秩序失靈,嚴重阻礙平臺經濟的發展。

最后,工信部的《通知》位階低,不足以動搖由高位階的憲法、法律所確認、強調的私法自治原則與企業經營自主權。(65)關于企業經營自主權的法律地位,參見孟雁北:《論反不正當競爭立法對經營自主權行使的限制——以〈反不正當競爭法(修訂草案送審稿)〉為研究樣本》,載《中國政法大學學報》2017年第2期,第136-137頁。盡管互聯互通的含義模糊,但反映在互聯網企業之間,實際上就是要求雙方達成契約。所謂互聯互通對企業經營自主權的限制本質上就是對契約自由的限制,是一種強制締約。但是,對企業經營自主權進行限制的規范性文件的位階,至少應當是法律、行政法規。故以《通知》來限制企業經營自主權,存在法律依據不足的問題。即便從理論上看,對比《民法典》強制締約制度可知,一般而言,只有公共服務行業提供的與公眾生活密切相關的產品或服務,如供電、供水、供氣、供熱、公共運輸(《民法典》第648條、656條、810條),才具有公有或公用性質,相關經營者才不得拒絕締約。但互聯網平臺并不具有公有、公用的性質,故在民法、反法的語境下,尚不能納入強制締約的范疇。

(二)無正當理由差別待遇與不正當性的關系

在“抖音、西瓜視頻訴騰訊案”中,法院認為“被訴行為屬于無正當理由區別對待,具有明顯的主觀惡性?！?66)北京抖音信息服務有限公司、西瓜視頻影業(廈門)有限公司等訴深圳市騰訊計算機系統有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛案,福建省廈門市思明區人民法院(2021)閩0203民初3135號民事判決書?！锻ㄖ芬矊ⅰ盁o正當理由實施歧視性屏蔽措施”規定為惡意不兼容的一種情形。那么,無正當理由差別待遇是否必然構成惡意?本文認為,在契約自由框架內,差別待遇不具有可責性;以反法規制差別待遇并無法律依據,反而會模糊其與反壟斷法的適用界限,造成嚴重后果。

第一,在市場競爭中,差別待遇是常態,一視同仁是例外;差別待遇與反法不正當性沒有必然的聯系。

首先,差別待遇是契約自由的題中之義。契約自由包括:締結自由(是否締約)、相對人自由(與何人締約)、內容自由(契約條款)、方式自由(契約形式)。(67)王澤鑒:《民法概要》(第二版),北京大學出版社2011年版,第65-66頁。相對人自由意味著,在面對諸多交易相對人時,經營者得自由選擇其中任何人與其交易,而無須告知其他相對人不選擇與其交易的理由。這在市場經濟中再正常不過了。若要限制經營者此種自由,必須有特別理由,并由法律、行政法規明確規定。

其次,差別待遇不等同于反法的不正當性。即便選擇道德標準作為反法不正當性的根本判斷標準,二者也不能畫等號。按照最高人民法院在“海帶配額案”中的解釋,商業道德定位于商業倫理,應采取經濟人的倫理標準認定。根據《解釋》第3條第1款,特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范構成商業道德。在傳統市場中,若將差別待遇完全等同于違反商業倫理,就意味著通過反法中商業道德的適用將完全否定民法的契約自由原則,這不僅顛覆了民法也顛覆了自由價值在市場經濟法律體系中的基礎性地位。在互聯網市場中,若僅基于“網絡經濟是共享經濟”就認為“一視同仁”是互聯網市場的商業道德,從而限制契約自由原則以及企業經營自主權,未免失之偏頗。更何況,在互聯網市場中,互聯網企業是否開放平臺API仍屬于合同自治范疇,尚未形成所謂的普遍遵循和認可的行為規范。相反,互聯網業基于自身經營策略、競爭格局等多方面因素的考慮,對其他網絡經營者特別是競爭對手的網絡產品、服務拒絕開放平臺API是目前的行業慣例。

最后,已有法院糾正了無正當理由差別待遇構成反法不正當性的錯誤觀念。在“百度訴搜狗搜索候選案”(68)北京百度網訊科技有限公司訴北京搜狗信息服務有限公司不正當競爭糾紛上訴案,北京知識產權法院(2015)京知民終字第2200號民事判決書。中,一審認為,“本案中搜狗輸入法就搜索環境中是否展現搜索候選,對百度搜索采取了針對性的區別歧視對待,以達到爭奪、分流市場占有率較高的百度搜索市場的目的,構成不正當競爭?！钡徴J為,“雖然針對同一經營行為,具有歧視性的做法相對于無歧視性的做法,可能更容易被認定具有不正當性,但無歧視性并不當然使某一經營行為具有正當性,對其正當性的判斷仍取決于該行為本身是否符合公認的商業道德?！?/p>

第二,在我國競爭法體系中,只有反壟斷法對差別待遇進行規制,適用反法解決本應由反壟斷法解決的問題,將造成嚴重后果。

根據《反壟斷法》第22條第1款第6項以及該條第2款之規定,若其他網絡經營者認為互聯網企業拒絕開放API的行為構成無正當理由差別待遇,其應提起反壟斷民事訴訟。若將此直接認定為“惡意”,實際上是在用反法來解決本應由反壟斷法解決的問題,會模糊二者的適用界限從而在程序與實體方面造成重大風險。

首先,從當事人角度看,會造成舉證責任分配不公進而造成實體認定錯誤。反壟斷法對差別待遇的規制具有嚴格的程序與實體條件,原告方與法院都需要承擔巨大的工作量。以原告為例,其不僅要就被告在相關市場具有支配地位舉證,還要對其存在濫用市場支配地位舉證,最后還要針對被告提出的合理理由等抗辯進行反駁。(69)參見葉衛平:《反壟斷法的舉證責任分配》,載《法學》2016年第11期,第38頁。若采取上述做法,將減少原告本應承擔的大量的舉證責任,將本不應由被告承擔的舉證責任強加于被告之身,造成雙方在舉證責任分配上的嚴重失衡,進而會造成實體認定錯誤。

其次,從法院角度看,會架空壟斷民事糾紛案件的級別管轄規定。壟斷民事糾紛案件的一審管轄權由中級人民法院享有,若基層人民法院發現需依據反壟斷法作出裁判的,應當移送管轄。(70)《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(法釋〔2020〕19號),第3條和第5條。但是,不正當競爭糾紛一審民事案件可能由基層人民法院管轄。若基層人民法院在涉互聯網平臺惡意不兼容糾紛的案件中,隨意將無正當理由差別待遇認定為惡意,那么壟斷民事糾紛案件的級別管轄規定將面臨隨時被其以錯誤的法律適用而架空的風險。

六、結語

市場能夠解決的,就交給市場。包括司法在內的權威機關應持謹慎之心介入市場資源配置。在互聯網市場中,互聯網平臺的私有屬性底色不應被互聯網行業甚囂塵上的“互聯互通、開放共享”等口號所遮蔽?；ヂ摶ネ?、開放共享等目標的實現需回歸民法、競爭法框架內,建立在競爭自由基礎上。就是否應開放平臺API而言,產業界仍處于探索之中,一般交由合同自治解決。反法的惡意不兼容條款本身具有極強的模糊性與不確定性,且在實體與程序上相比于反壟斷法中濫用市場支配地位的認定更寬松,若司法者寬泛適用該條款以打擊拒絕開放平臺API的行為,可能會過度妨礙互聯網市場中的競爭自由。