新業態下靈活用工的若干問題研究

高 雁

（河北政法職業學院，河北 石家莊 050061）

隨著新業態的發展，人工智能在工作和生活中的應用越來越廣泛，出現了依托互聯網平臺就業的新就業形態勞動者和與平臺企業采取合作用工方式的用工合作企業，這種新型的用工方式在一定程度上緩解了勞動力市場的結構性矛盾，減輕了就業壓力，為勞動者和企業帶來了新的機遇和挑戰，國家也大力鼓勵和支持新業態下的靈活用工模式，但是我國的勞動法以及社會保障制度和新的用工模式存在很多不配套的地方，導致相關人員的勞動關系的認定、勞動基準的執行以及社會保險的保障等方面出現了很多不和諧的問題，亟需找到解決方案。

一、勞動關系的認定

傳統用工模式下，勞動關系認定的核心是從屬性，包括經濟上的從屬性、人格和組織上的從屬性。勞動者和用人單位關系緊密，用人單位提供生產資料，勞動者隸屬于用人單位，勞動力與生產資料相結合創造勞動效益，勞動者聽從用人單位的組織和管理，從用人單位獲得勞動報酬，他們需要嚴格遵守用人單位的規章制度，聽從用人單位的領導和指揮。但是隨著互聯網的發展，新業態下的靈活用工和傳統的用工模式相比較，明顯出現了較大的“去勞動關系化”，勞動關系出現了多樣化、模糊化、松散化的形態?；ヂ摼W平臺企業通過大數據技術進行信息的發布，使勞動者和消費者進行低成本的對接，勞動者自帶生產資料，勞動時間、工作地點、勞動內容也出現了彈性，勞動者可以自主選擇是否提供勞動，什么時間提供勞動，他們對單位的依賴程度越來越小。但互聯網平臺企業對勞動者并不是完全不管，而是從傳統的直接管理轉向了隱蔽性的控制，平臺企業通過接單數量、時長、算法等在一定程度上對勞動者進行管理，甚至根據事先制定好的規則限制勞動者接單或者對勞動者進行處罰。雖然絕大多數平臺企業不限制勞動者支取報酬的時間，勞動者可以根據需要隨時支取報酬，但是，平臺企業會根據勞動者和平臺企業之間的關系，在用戶支付的服務費中扣減或提取一定的費用。所以，勞動者報酬的多少和平臺企業制定的規則有著密不可分的關系。

正是因為新業態下靈活用工和傳統的用工模式出現了明顯的差異，導致了當事人之間的勞動關系難以確定，而依照我國目前的相關法律和規定，勞動關系的有無是勞動者能否適用勞動法及相關法律法規保護的前提。2021 年人力資源和社會保障部等八個部門聯合發文《關于維護新就業形態勞動者勞動權益保障的指導意見》（以下稱《指導意見》），明確把新就業形態分成了符合確立勞動關系、不完全符合確立勞動關系、無勞動關系三種。新就業形態下的靈活用工絕大部分被定義為不完全符合確立勞動關系，也就是處于是與不是的中間地段，有些學者稱其為“類勞動關系”。這種中間地段使得勞動者和平臺企業的關系變得更加撲朔迷離，使得勞動者的更多的權益沒辦法得到保障?！吨笇б庖姟芬幎?，不完全符合確立勞動關系情形的，工作時間和地點具有較強自主性，但提供勞動過程并遵守平臺企業確定的算法和規則、受其管理的，企業應當與勞動者訂立書面協議，通過協議約定雙方的權利和義務。對于個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業情形的，按照民事法律調整雙方權利義務，也就是說不屬于勞動關系，屬于勞務關系，不歸勞動法及相關法律法規調整。

該《指導意見》在一定程度上解決了目前急需解決的勞動關系認定的問題，為司法裁判提供了更多的思路和選擇，但是也存在一定缺陷和不足。其屬于規范性文件，法律效力不足，不能成為認定當事人之間關系的法律依據。這種不能完全確立勞動關系的“類勞動關系”在一定程度上代表了今后的發展方向，但在目前，新業態下從事靈活用工的勞動者的身份仍存在模糊性，這種“類勞動關系”是由勞動法及其相關法律規范調整還是民事法律規范調整，并不清楚，同時，我國現行的民事法律規范中對勞務關系的規定也不明朗。所以，應該盡快修改勞動法及相關法律規定，降低勞動關系要求人身從屬性的規定，從勞動關系本質出發，將這種“類勞動關系”納入其調整范圍，使得關系認定更加清楚，從而對新業態下從事靈活用工的勞動者進行更好的保護。對于個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業情形的可以仍由民事法律規范進行調整和保護，但是需要在相關民事法律規范中進行明確，確認其關系性質和當事人的地位。

二、勞動基準的執行

勞動基準是保護勞動者的最低的標準，應該適用于所有的勞動者。我國勞動法規定實行標準工作時間的勞動者每周工作五天，每天不超過八小時。非全日制勞動者，每天工作時間不超過四個小時，每周不超過二十四個小時。只要勞動者正常提供了勞動，就受最低工資保障，勞動者有權要求用人單位提供安全的勞動條件。但是，新業態下從事靈活用工的勞動者普遍存在勞動時間長、勞動強度大的現象。由于新業態下從事靈活用工的勞動者沒有底薪，收入與訂單數量掛鉤，依賴于訂單提成，為了獲得更多的報酬，其不得不延長勞動時間多搶單接單，“過勞”成為新業態下從事靈活用工的勞動者的常態，同時平臺企業為了搶占市場、提高效率，對每一單工作任務都有嚴苛的時間限制，這也使得新業態下從事靈活用工的勞動者為了搶時間而無暇顧及自身安危，增大了發生交通事故的可能性。新業態下的靈活用工因為平臺企業要保障服務質量和消費者的利益，極大地限制了從事該行業的勞動者的工作自主權。同時，各平臺企業只計算新業態下從事靈活用工的勞動者在本平臺的工作時間，而不是在所有平臺的工作時間，各平臺之間沒有形成資源共享，對于多個平臺接單的從事靈活用工的勞動者來說，工作時間總數很難確定。同時新業態下從事靈活用工的勞動者等待接單派單的時間是否為工作時間，也沒有明確說法，工作時間和休息時間界限很難分清，新業態下從事靈活用工的勞動者的休息權難以保證。另外，目前平臺企業普遍根據任務的完成數量支付勞動者報酬，沒有底薪，不適用最低工資保障制度，新業態下從事靈活用工的勞動者有可能辛辛苦苦忙碌一天，但因為超時和被投訴而出現負收入，勞動報酬方面沒有一個基本的保障制度。同時新業態下從事靈活用工的勞動者都是單一個體，和平臺企業地位不對等，談判能力普遍較弱，同事之間又存在搶單的競爭關系，很難形成合力，很難與平臺企業進行集體協商，無法在勞動時間、勞動報酬、勞動條件和勞動安全防護等方面確定最基本的標準，不管本意如何都只能被動接受事先由平臺企業單方面制定好的規則。

《指導意見》對不完全符合確立勞動關系的勞動者最低工資保障、法定節假日高勞動報酬的支付、休息制度的完善、必要的勞動安全衛生設施的配備、勞動安全衛生責任制的落實以及國家勞動安全衛生保護標準的執行、安全生產和職業教育培訓等方面作出了規定。但這些規定只是原則性、總體上的規定，雖指明了方向，卻沒有具體標準，需要細化才能真正發揮作用。地方各級部門印發了“意見”，也很少有制定相應配套措施的。目前對“不完全符合確立勞動關系”的靈活就業人員的勞動時長的計算、正常提供勞動標準的確定、勞動安全保護等配套措施仍然沒有統一規定。應該由工會組織行業進行勞動時長認定的標準和勞動條件、勞動保護的調研，盡快出臺相應的標準從而使勞動者享受最低工資保障，及早確立行業必要的勞動安全衛生設施和勞動防護用品，及早確定并執行勞動安全標準。由勞動行政監督檢查部門督促平臺企業執行在法定節假日勞動者報酬高于正常工作時間勞動報酬的規定，監督檢查勞動條件和勞動保護是否到位，對于不到位的企業要求其整改，盡最大的努力保護新業態下從事靈活用工的勞動者的權益。

三、社會保險的保障

我國現行的社會保險制度和勞動關系關聯緊密，在勞動關系不能明確的前提下，新業態下從事靈活用工的勞動者獲得社會保障的可能性大大降低，此類勞動者數量的激增使得社會保障工作面臨著更嚴峻的考驗。目前存在的主要問題除了平臺企業拒絕為新業態下從事靈活用工的勞動者繳納社會保險費外，還有一部分勞動者參保意識不強，為了短期收入不減少，不注重社會保險的多方面保障功能。

（一）養老保險和醫療保險

我國目前職工的養老保險費用是由用人單位和勞動者共同繳納的，由于新業態下從事靈活用工的勞動者和用人單位的勞動關系沒有明確規定，也就沒有用人單位為其承擔繳費責任，其就無法參加職工的養老保險和醫療保險。雖然《指導意見》規定靈活就業人員可以按規定參加城鄉居民基本養老保險和基本醫療保險，但是我國目前城鄉居民基本養老保險和基本醫療保險和戶籍緊密掛鉤，絕大部分城市要求靈活就業人員在戶籍地參加社保，只有少數城市放開了戶籍的限制，這也使得廣大不在戶籍地工作的新業態下從事靈活用工的勞動者沒有辦法參加該類型保險。同時，沒有單位分擔，完全由個人承擔繳費責任，使得一部分勞動者因為繳費數額較高而放棄參加社保。所以一方面社保部門要加大宣傳力度，使勞動者明白養老保險和醫療保險的重要性，明白防范風險的重要性，另一方面各地政府要放開靈活就業人員參加社保的戶籍限制，使其能夠在工作地參加社保，擴大社保的覆蓋范圍。

（二）工傷保險

我國《工傷保險條例》規定工傷的風險責任由用人單位承擔，在普通的勞動關系中，如果用人單位不為勞動者繳納工傷保險費，發生工傷事故，用人單位要按照《工傷保險條例》規定的工傷保險項目待遇和標準向勞動者支付費用。但在新業態下，由于勞動關系沒有得到明確的確認，絕大多數平臺企業將這種工傷風險責任轉移給了勞動者，平臺企業不為勞動者繳納工傷保險費，勞動者不能享受工傷保險待遇，平臺企業也拒絕為其提供相關待遇。同時，我國的工傷認定要求“工作時間、工作場所、工作原因”，但是新業態下靈活用工弱化了勞動關系的從屬性，勞動者沒有固定的工作場所，工作時間又具有彈性，從事靈活用工的勞動者在大多數情況下也沒辦法拿到證明材料證明其符合工傷的認定條件。這就要求在工傷認定的時候，要充分考慮這類人群工作的特殊性，考慮其是否是為工作做準備，是否是合理的地點，是否是正常人的常規選擇，同時結合平臺企業的接單派單記錄來進行認定。

《指導意見》提出采取政府主導、信息化引領和社會力量承辦相結合的方式，建立健全職業傷害保障管理服務規范和運行機制。從根本上說并沒有把新業態下的靈活用工完全納入工傷保險的保障范圍，而是想利用社會力量完成這類人群的職業傷害保障，這種模式實際是要建立一種“商業保險路徑”。一些平臺企業也積極與商業保險公司合作，為在本平臺從事靈活用工的勞動者提供意外身故、意外醫療和第三者責任保險。這可以初步解決新業態下從事靈活用工的勞動者職業傷害保障的問題，但這種商業保險目前存在繳費過高、主要由勞動者承擔、保障力度不夠的問題。這種模式忽略了社會保險的強制保障功能，導致新業態下從事靈活用工的勞動者缺乏最基本的強制性的社會保障。

要解決新業態下從事靈活用工的勞動者的職業傷害問題，不能主要依賴商業保險，應該修訂《工傷保險條例》，擴大工傷認定范圍，增加新業態下從事靈活用工的勞動者可能受到的職業傷害，明確規定繳費主體，強制平臺企業履行繳費義務，發生職業傷害時平臺企業必須為勞動者提供救助。平臺企業也可以與商業保險公司合作，為新業態下從事靈活用工的勞動者投保商業保險作為工傷保險的補充，目的是保障當新業態下從事靈活用工的勞動者受到職業傷害時能得到更好的待遇。

（三）失業保險

我國現有的失業保險制度規定享受失業保險待遇的三個條件是非本人意愿失業，有求職需求，繳費滿一年。但大多數新業態下從事靈活用工的勞動者本就沒有全日制工作，沒交過失業保險費；同時這些勞動者在接單工作方面有很強的自主性，絕大多數情況下能夠自己決定是否接單，這也就導致很難證明非本人意愿失業；有求職需求也需要到有關部門進行登記，但絕大多數勞動者不清楚相關規定，也不愿意去辦理相關手續，自然也就不能享受失業保險待遇，這也導致其在不接單的很長時間沒有收入。要解決這個問題，就要修改《失業保險條例》，將享受失業保險的條件放寬，不受繳費滿一年的限制；同時取消非本人意愿失業的條件，新業態下從事靈活用工的勞動者和單位之間的關系具有特殊性，沒有用人單位為其出具解除合同的證明；還要調整有求職需求的證明，可以根據真實的求職情況，而非必須到政府有關部門辦理求職登記。

總之，我國的社會保險雖然覆蓋面很大，但是由于條件限制，新業態下從事靈活用工的勞動者很少能參與其中，這就需要修改相關立法及條例，將其納入保障范圍，同時社保主管部門要加大宣傳力度，提高參保率。

四、爭議的處理

由于我國目前對新業態下靈活用工的勞動關系沒有明確的法律規定，導致勞動者的權益很難得到保障。各地勞動保障部門的規定各不相同，缺乏統一的規范，難以解決新業態下靈活用工中產生的糾紛，在面對仲裁和訴訟時，勞動者始終處于被動地位，要么勞動關系不能被確認，要么工時沒法計算，要么職業傷害不能認定為工傷，還有的勞動爭議仲裁機構不予受理。

面對這種情況，勞動爭議調解組織要積極參與，化糾紛于無形，及時、高效地調解雙方的矛盾，保障勞動者的權益。法律援助機構也要積極提供法律援助和法律咨詢，使勞動者明白如何處理雙方爭議的問題，必要的時候，提供法律援助，積極參與解決爭議。勞動行政監督檢查部門要主動對最低工資的實施與否、勞動安全防護的到位與否、職業傷害的預防等進行檢查，發揮其行政機關監督的作用。法院和仲裁機構要積極尋求勞動爭議的解決途徑，在職權范圍內最大限度地為新業態下從事靈活用工的勞動者提供幫助，使其合法權益得到最大程度的保護。

總之，新業態下的靈活用工是近幾年出現的新鮮事物，目前沒有法律對其進行明確的規范和指導，需要我們修改現行立法及條例，明確其地位和性質，使其在法的角度站穩腳跟，其他問題也就迎刃而解了。