互聯網平臺不予直鏈的反壟斷法規制

林拓

貴州民族大學法學院

當前，互聯網經濟產業高度發展，各大互聯網平臺的無序擴張引起對市場流量與用戶的爭奪拉鋸戰，不予直鏈成為超級平臺企業及大型平臺企業阻礙流量從自己流向具有競爭性的其他平臺企業的重要手段。傳統的認定方式很難將封禁方界定為具有市場支配地位及相關市場，故難以切實適用《反壟斷法》中拒絕交易制度對該封禁行為進行處理，進一步導致該行為的頻發性。近年頒布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中（以下簡稱《指南》）的第十四條關于拒絕交易制度雖可能為執法者提供適用該封禁行為的法條，但內容并不系統、詳實。為此，本文反思并總結《反壟斷法》中拒絕交易制度所涉及的市場支配地位的認定標準，結合平臺經濟相關市場的多邊性，以壟斷行為的壟斷影響分析視角對不予直鏈的合法性進行評估，推動對互聯網平臺封禁行為的規制與理念順應市場變化，維護互聯網領域商業生態系統良好競爭環境。

一、“不予直鏈”行為概述

“不予直鏈”是互聯網平臺主要封禁行為之一，是指一個具有競爭性質的互聯網平臺產品被另一個互聯網平臺拒絕提供便捷、直接的外部鏈接，阻止其進行有效、自由地傳播的行為。若該行為考慮合理使用則不會對互聯網市場競爭造成不利影響，反能讓互聯網平臺在行使經營自主權范圍內實現經營利益的創收。這意味著互聯網平臺施行的不予直鏈不必然都具有違法性，平臺企業為經營管理平臺運行與確保自身的服務質量所設置的運營規則是具備合理性與正當性的，因此要在不同個案中堅持具體問題具體分析。相反，違法的不予直鏈具有排除、限制競爭的性質，其本質屬性為拒絕交易，會對市場競爭秩序造成破壞，損害其他平臺企業的公平競爭權。而讓封禁者具備實施不予直鏈行為的能力條件主要為：一方面，大數據發展讓互聯網平臺向消費者提供的服務更為精準、快捷，使得用戶對平臺依賴性加強；另一方面，超級平臺及大型平臺經營者掌握著巨大的數據優勢，對流量流向進行控制。

二、對不予直鏈的反壟斷規制的困境

盡管《指南》明確地將不予直鏈等互聯網平臺封禁行為納入《反壟斷法》濫用市場支配地位的拒絕交易制度適用范圍中。但僅依據傳統的反壟斷法適用路徑以及分析理念，已難適應互聯網平臺的多邊市場屬性及損害結果認定的復雜性等情況，從而致使司法實踐法律適用困難，無法及時規制平臺實施不予直鏈。

（一）市場支配地位難以認定

我國《反壟斷法》第十八條規定，認定具有市場支配地位，需考慮相關市場的市場份額、經營者財力等多種因素，而推定具有則需參照經營者占相關市場份額的比例進行考量，注重考察市場控制力。若對不予直鏈進行規制，就須先對其進行市場認定。傳統反壟斷規制通常采用價格要素對相關市場進行界定，以價格變動的自由度判斷市場支配力。而這一認定方式難以適用數字經濟時代。其一，互聯網平臺采取“免費”的定價策略吸引“流量”，增強用戶對平臺依賴度，平臺利用聚集的大量數據優勢對平臺經營者投放廣告與收取服務費對流量進行變現。其二，互聯網平臺呈現多元化要素競爭，例如：市場的數據資源、用戶注意力、用戶流量等要素都是平臺間激烈競爭的目標。若忽視并將該相關要素納入反壟斷規制分析路徑中，易導致無法對大型平臺進行相關市場界定。另外，互聯網平臺是雙邊平臺甚至多邊平臺，具有相當大的模糊性，但參照國內的司法判例，不難發現《反壟斷法》僅對平臺進行單邊市場認定及作單獨產品處理，缺乏考量平臺雙邊市場或多邊市場屬性，進而很難對相關市場進行完備的認定。再者，處于競爭弱勢一方的平臺作為原告需承擔繁重且困難的舉證責任，而界定相關市場所需的高技術力無疑增大舉證難度。

（二）《指南》中正當理由認定困難

平臺為維護正常經營秩序及參與市場競爭，在一定范圍內施行限制外部鏈接的行為是合理的。因此，對待此類鏈接封禁行為需堅持個案分析，不可一概否定，其雖有拒絕交易的性質，但能維護平臺獨立自主性和創新性，保護平臺交易安全?！吨改稀分械谑臈l中明確規定平臺在具備正當理由的情況下，可拒絕交易。為平臺合理地進行鏈接封禁行為提供依據，具體內容可以理解為：平臺在遇到不可抗力，交易因相對人原因導致的交易安全、平臺經營者利益不當減損以及不遵守交易規則等正當理由可采取不予直鏈等行為對交易相對人平臺的鏈接進行屏蔽、封禁。然而，現實情況中對正當理由的適用范圍或許會被擴大，此時，正當理由極易成為被相關超級平臺或大型平臺實施具有壟斷性質的不予直鏈行為的“安樂窩”，如此就算這些平臺被認定具有市場支配地位，也能以法定的正當理由進行抗辯。不可否認，平臺企業具有經營自主權且為合法抗辯理由，從比例原則視角來看，平臺行使經營自主權的同時也肩負不得損害市場公平競爭權及消費者權利的義務。因此，合理而詳實界定正當理由的邊界顯得尤為重要。

（三）反壟斷執法采取事后監管制度及缺乏威懾效果

互聯網行業發展為傳統反壟斷法規制平臺提出更多專業性難題，平臺經濟憑借移動互聯網、人工智能等新興技術創造更多足以影響市場公平競爭的要素。而反壟斷執法部門缺乏對相應技術條件平臺行為是否構成壟斷的全面分析。在實踐中，遇到需高技術力分析的案件，其處理方式無法突破傳統反壟斷法的規制理念，受制于傳統反壟斷分析路徑的局限，面對破壞市場競爭秩序的不予直鏈不可奈何，導致反壟斷執法部門的能力不足。其次，《反壟斷法》規制的傳統路徑無法及時適應數字經濟時代商業模式的日新月異：一是，價格要素的認定方式難以涵蓋所有被平臺不予直鏈行為所造成的競爭損害，二是，反壟斷調查周期及執法程序冗長，執法者通常在平臺實施壟斷行為造成實質的競爭損害后，才對其進行事后監管，但市場競爭利益、消費者福利等無法得到完滿恢復，說明執法部門對平臺反壟斷監管存在滯后。加之不予直鏈所依靠的數據、算法等多種復合技術具備不透明性，加劇執法部門的事后監管調查難度。此外，對于平臺壟斷行為，執法部門通常以罰款作為主要的制裁手段，以期罰款消除壟斷行為產生的利益及預期產生的利潤來威懾平臺企業。但現實情況與預期效果相悖，平臺經濟盈利能力在數字經濟時代大幅提升，以平臺強大的財務實力能夠輕易籌備資金支付執法者對其發出的“罰單”，這使得平臺為掠奪更龐大的用戶流量、數據資源等“財富”鋌而走險，反壟斷制裁非但沒有達到規制效果，平臺違法行為亦愈加頻發。

三、不予直鏈的反壟斷法規制路徑

（一）科學與多元界定市場支配地位

《反壟斷法》需調整其對于互聯網的濫用市場支配地位規制的認定路徑，平臺經濟不同于實體經濟，平臺占據市場資源份額更多地體現為對用戶流量的掌控，單一傳統的價格標準難生效，加上平臺多元化要素競爭促使市場份額認定復雜化，在信息不對稱的互聯網平臺經濟領域，掌控龐大的數據資源、用戶流量等優勢能夠把握競爭主動權。因此，有必要將平臺的掌控數據資源要素優勢、用戶流量等多維要素納為平臺反壟斷規制判斷標準。其次，可引入歐盟頒布《數字市場法案》中“守門人”制度，其是對市場支配地位傳統的認定標準的突圍，不再受單一的價格要素認定標準、平臺市場支配地位認定困難及反壟斷法留予原告困難舉證責任的局限。只需符合以下相應標準，便能認定為“守門人”，第一，平臺企業擁有線上中介、搜索、社交等十項核心平臺服務之一；第二，平臺企業對互聯網市場具有重大影響；第三，平臺企業提供的核心平臺服務是商業用戶接觸終端用戶的重要途徑；第四，平臺企業已經擁有相關市場或將來可以預見即將擁有穩固、持久的市場地位?；ヂ摼W平臺一旦被認定為“守門人”，其便負有維護互聯網互聯互通的義務，允許其核心平臺服務與其他平臺的信息服務保持互操作性，“守門人”因此不得限制商業用戶、企業用戶于其他平臺上以不同交易條件提供具有競爭性的產品和服務。這樣便能一定程度上防止平臺企業惡意實施不予直鏈。

（二）合理適用《指南》中的正當理由

從司法實踐的角度來看，反壟斷執法部門通常在調查、聽證等過程中因信息不對稱而對平臺經營者實施的行為目的及效果難以認定，導致執法者在適用正當理由的過程中存在裁量權失當的情況。因此，為合理審慎適用《指南》中的正當理由，應該加強執法者在適用相關法條時行政實施的程序控制，即保證經營者的申辯權及加強反壟斷執法部門對平臺企業提出正當理由證據的調查權，以擴充反壟斷執法者的執法空間和執法權限，同時保障平臺企業正當抗辯的合法權益。其次，正當理由具有相當的模糊性及抽象性，因此，需將正當理由以科學分析工具進行具體評析，即對平臺企業提出正當理由的不予直鏈進行反競爭效應分析。最后，若認定該行為具備正當理由則需具備“必須性”，即平臺企業為能達到其預期的經營效果能夠采取遏制競爭損害最小或不損害競爭的行為而不采取時，這意味著其缺乏“必須性”，同時，經營者主張的正當理由所帶來的利益必須要大于其反競爭行為所帶來的損害，否則行為無法認定具備正當理由。

（三）加強事前與事中監管，增強反壟斷威懾效果

當前我國對互聯網平臺的監管主要以功能監管為主，不予直鏈行為具有隱蔽與模糊性，而不同部門監管事項不同，導致對不予直鏈事前監管制度難以構建。加之監管主體的專業性缺乏，而事前監管需要系統性的專業知識體系，因此無法應對動態變化的互聯網行業。另外，監管主體的敏捷性不足，通常是基于已發生損害事實進行被動監管。因此，需要重構零碎分散的監管部門，統一建立專門的事前監管機構，同時打造熟悉互聯網各行業的專家團隊，彌補專業短板，通過設立專門負責事前監管的互聯網平臺監管局，其負責對平臺開放義務標準的制定與實施，減少平臺不予直鏈發生頻次。其次，“守門人”制度提供事中監管的思路，“守門人”除了被賦予必須承擔數據層面、平臺中立層面、通路層面三方面禁止性的消極義務，同時要求平臺進行自我監督，即守門人有定期報告自身的合規情況的義務。此外，平臺具有準公共屬性，其制定的規則已超越平臺本身，因此對超級平臺或大型平臺的權力監控具有必要性，制定平臺行為禁止和考察清單，以便監管部門對平臺實現事中監督。最后，關于平臺不予直鏈的事后懲罰，可借鑒“守門人”制度按全球營業額為基礎，設立相對高額的罰款額度，提高平臺違法成本，針對不同程度的封禁行為，設置不同懲罰額度，雖制裁手段同為罰款，但二者參照額度標準不同，使得后者更具威懾性。

四、結語

隨數字經濟發展，中國互聯網平臺間的競爭進入白熱化階段，為爭奪更大的市場份額、數據資源、用戶流量、相互設置“隱形壁壘”，各種封禁行為層出不窮，排除、限制其他平臺經營者公平參與競爭機會。因《反壟斷法》立法存在滯后的情況下，不予直鏈作為“常規手段”，妨礙互聯網經濟正常的競爭秩序，其存在市場支配地位界定困難、反壟斷監管滯后性等問題，通常難以納入反壟斷執法的管控范圍。2021 年，歐盟頒布《數字市場法案》為我國對平臺反壟斷監管提供守門人制度的新思路，守門人標準突破傳統市場支配地位認定的限制。筆者基于此，以平臺不予直鏈為基點，分析《反壟斷法》對平臺經濟違法行為規制的困境，依據該封禁行為具備拒絕交易的本質，參照守門人制度，予以對應的解決策略。