共同市場支配地位的制度反思和理論澄清

童禺杰

一、問題的提出：共同市場支配地位的解釋論困局

我國反壟斷學界的主流觀點認為，寡頭依賴理論是共同市場支配地位的經濟學基礎，并以《反壟斷法》第24 條①《反壟斷法》第24 條：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。為規范依據，遵循解釋論的研究進路構建了共同市場支配地位法律制度。②參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，載《中國法學》2020 年第2 期；時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020 年第2 期；應品廣：《共同市場支配地位的理論解構與制度調適》，載《社會科學》2022 年第4 期。具言之，寡頭依賴理論認為，由于寡頭市場中經營者數量有限，任何一方經營者的市場行為都可能產生重大影響且容易被市場中的其他經營者察覺，“互相依賴”將替代“互相競爭”成為寡頭企業的理性選擇。是故，基于默契形成的依賴關系成為共同市場支配地位與相鄰概念的重要區分，尤其與基于意思聯絡實施的協同行為劃清界限。③參見胥智仁：《共同市場支配地位“共同實體”要件之認定研究——寡頭壟斷成員內部競爭狀態的解構》，載《比較法研究》2021 年第5 期。希冀為寡頭依賴提供相對穩定的法律預期，研究學者進一步刻畫了包括一致性行為、市場透明度、商品同質化程度等在內的推定要素，最終構建出一條以寡頭依賴為經濟學基礎，“行為+市場結構”為共同實體認定要素，適用推定方法的共同市場支配地位法律規范路徑。④同前注②。

然而，解釋論進路下共同市場支配地位法律制度的適用效果未能令人滿意?！斗磯艛喾ā穼嵤?5 年以來，我國反壟斷執法機構僅處理了三起濫用共同市場支配地位案件，即“異煙肼原料藥壟斷案”⑤參見國家發展和改革委員會（2017）1 號、2 號行政處罰決定書?！皳錉柮粼纤帀艛喟浮雹迏⒁妵沂袌霰O督管理總局（2018）21 號、22 號行政處罰決定書。和“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”⑦參見國家市場監督管理總局（2020）8 號行政處罰決定書。。這三起案件的處罰均存在令人疑惑之處。⑧需要說明的是，有關“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”是否屬于共同濫用市場支配地位案件已引發討論。既有圍繞共同市場支配地位的研究將“共同實體”作為認定核心，而該案的處罰決定書亦明確提及三家涉案企業構成“共同主體”。因此，在既有研究的路徑下，本案屬于共同市場支配地位類型案件。但這也正是本文所要辯駁的核心所在。參見前注③，胥智仁：《共同市場支配地位“共同實體”要件之認定研究——寡頭壟斷成員內部競爭狀態的解構》，載《比較法研究》2021 年第5 期。以最新查處的“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”為例：處罰決定書顯示，執法機關已查明三家涉案企業存在包括員工任職、業務控制、財務關聯等的內部聯系，且認定三家企業存在“分工協作、密切配合”的行為事實。如此依然采用共同市場支配地位加以規制，認為涉案企業的一致性行為是基于寡頭依賴下的默契依賴，實難讓人信服。

事實上，“共同市場支配地位”并非反壟斷法上一個自明的概念?！斗磯艛喾ā穬H確定了基于市場份額的推定標準，并未明確提及此概念?！督篂E用市場支配地位規定》也僅隱晦地使用“兩個以上經營者具有市場支配地位”的表述。研究學者也承認，對《反壟斷法》第24 條的使用是“套用”而非“適用”，表明共同市場支配地位的界定確有難處。⑨同前注②。面對制度與實踐的沖突，究竟是法律適用的失之偏頗，還是制度構建導致的現實無奈？解釋論的進路似乎無法進一步提供滿意答案。自引入歐盟法共同市場支配地位（Collective Dominance）概念以來，圍繞共同市場支配地位的討論便陷入了確定立場后的概念證成。即，確定此概念屬于濫用市場支配地位的壟斷類型后劃定了難以逾越的討論邊界。一方面，要求此概念與其他壟斷行為類型形成區分，故經營者間的依賴關系不能達到強聯系程度；另一方面，囿于“共同”的語意范疇，解釋上無疑要求經營者在主觀或者客觀上具有某種程度的聯系。兩方面的因素嚴重擠壓了共同市場支配地位的可討論空間。

因此，從這一角度來說，對《反壟斷法》第24 條展開進一步釋明或許已不是合適的選擇，可能造成難以調和的法律適用競合。⑩事實上，共同市場支配地位與協同行為的制度交叉已初見端倪?！耙馑悸摻j或信息交流”是《禁止壟斷協議規定》第6 條賦予協同行為的核心特征。然而，《國務院反壟斷委員會關于原料藥領域的反壟斷指南》第22 條對共同濫用市場支配地位亦規定了“分工負責、相互配合”的要件。兩者在案件事實的認定中不免有所重疊。當法律的解釋路徑受阻，應當回歸立法論的視角，對共同市場支配地位所希冀規制的行為本身進行思考與辨明，并進行針對性的制度設計，方能為行為與規范間的矛盾沖突探尋出可行的化解之道。

二、一種爭議性的競爭策略選擇：寡頭依賴

國內研究的通說認為，濫用共同市場支配地位的一個標準范式是：多個經營者在不存在明示協議的條件下通過某種聯系形成“共同實體”，當該實體被認定具有市場支配地位，并實施具有排除、限制競爭效果的一致性行為時，屬于反壟斷法禁止的壟斷行為。由于共同實體一旦成立，此后的說理論證與單個經營者濫用市場支配地位并無二致，故如何解釋“共同實體”內經營者的聯系關系成為解釋論進路下制度研究的破題關鍵。在此背景下，緣起于寡頭壟斷市場，并一定程度刻畫了寡頭經營者競爭及交互關系的寡頭依賴理論開始進入學者視線。

（一）基于寡頭依賴的制度必然

寡頭依賴（Oligopolistic Interdependence）是指，由于寡頭壟斷市場結構的特殊性，市場內經營者的博弈結構由傳統的一次博弈轉為多次反復的非合作博弈，使得寡頭經營者能夠在不訂立明示協議的情況下實施一致性的市場行為，并基于寡頭經營者們擁有的強大市場勢力（Market Power）產生排除、限制競爭效果?參見［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003 年版；侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，載《法學》2018 年第1 期。。寡頭依賴理論的成立有賴于兩項前提假設：第一，寡頭壟斷的市場結構。寡頭壟斷是介乎于完全競爭與狹義壟斷之間的一種不完全競爭的市場結構，?參見［美］曼昆：《經濟學原理：微觀經濟學分冊（第七版）》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015 年版。具有高市場集中度、高市場透明度、高產品同質化程度等特征。?See European Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services,2002/C 165/03,OJ C 165/6,7 November 2002.由于上述特征，經營者的市場行為與市場的動態變化更易被察覺，寡頭經營者可以即時調整自身的經營策略以適應市場變化。第二，寡頭壟斷結構下經營者非合作博弈的競爭策略選擇。?See Felix Mezzanotte,The Anti-Collusion Toolkit: Limits of a Policy That Combats the Facilitation of Collusion,European Law Review,Vol17:4,p.495-512（2011).James Friedman,A Non-cooperative Equilibrium for Supergames: A Correction,Review of Economic Studies,Vol38:1,p.1-12(1971).一般認為，寡頭壟斷結構下的經營者存在兩種競爭策略：策略一，降低價格以獲取競爭優勢，賺取利潤；策略二，經營者之間形成“默契”，采取平行行為。寡頭依賴理論認為，基于寡頭市場特殊的市場結構，后者是市場中寡頭經營者更可能采取的行為。

基于寡頭依賴的競爭模型選擇，我國理論研究中對共同市場支配地位的認識呈現出下列特點：

第一，強調基于客觀事實的主觀推定。寡頭依賴理論認為，寡頭壟斷市場結構的特殊性質使得經營者可以依靠頻繁的信息交互，而無需通過明示壟斷協議即可實現經營行為的一致統一。也就是說，寡頭依賴并非一種客觀上可被觀察到的事實狀態，而是基于客觀證據的成立推定得出的。推定，是指通過一個基礎事實的成立來得到另一個事實（推定事實）的成立，將對結論事實的直接證明轉化為對前提事實的證明以降低證明難度。?參見李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規則的反思》，載《社會科學研究》2021 年第4 期；紀格非：《論法律推定的界域與效力——以買受人檢驗通知義務為視角的研究》，載《現代法學》2020 年第6 期。具言之，寡頭依賴狀態本身無法察覺，證明難度較大，只能通過設定一系列可被察覺且與寡頭依賴成立具有高度聯系的要素作為推定成立的基礎要素，將對寡頭依賴的直接證明轉化為對一系列客觀要素的證明。因此，確定哪些客觀因素與寡頭依賴狀態形成具有高度關聯變得尤為重要。正因如此，“行為+市場結構”的共同市場支配地位推定路徑逐漸獲得認可，市場份額、市場透明度、相關商品同質化程度、一致性行為等要素被《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為規定》（以下簡稱《規定》）和《國務院反壟斷委員會關于原料藥領域的反壟斷指南》吸收確認。

第二，強調對“共同實體”的界定。與單一市場支配地位相比，共同市場支配地位的差異性體現在“共同實體”的界定。?參見焦海濤、宋亭亭：《數字時代共同市場支配地位的認定標準》，載《上海財經大學學報》2021 年第3 期?；诠杨^依賴理論刻畫的“共同實體”具有一個顯著特征：經營者雖然基于依賴關系相互間喪失了實質競爭，但在法律上仍然表現為兩個完全獨立的個體，并不承認經營者間存在股權、人員任職或等內部結構上的聯系。?同前注②。也就是說，國內既有研究普遍認為“共同實體”是基于高頻互動、市場集中、商業合作等外生性因素形成的，并非由實體成員的內部控制關系導致。

第三，強調與協同行為的區分?！斗磯艛喾ā返?6 條規定的協同行為與共同市場支配地位具有諸多相似之處：從聯系形成的方式看，兩者均不依賴明示的壟斷協議；從行為的識別方式看，兩者的認定均依賴基于間接證據的推定；從產生的競爭效果看，兩者均被認為具有排除、限制競爭效果。但先入為主的名詞表述天然地將共同市場支配地位與協同行為劃分為不同的壟斷行為類型，因此需要予以區分。如前所述，是否具有意思聯絡最終被確定為區分兩者的核心要件，該觀點認為協同行為是基于經營者間已經進行的實質性接觸產生的，而共同實體的產生僅依賴于寡頭市場下的互動關系。

（二）理論與實踐的矛盾沖突

然而，在我國僅有的三起共同市場支配地位處罰案件中，寡頭依賴理論及其刻畫的競爭狀況均未得到顯著體現。

異煙肼原料藥壟斷案被認為是我國第一起共同市場支配地位執法案件，但處罰決定書的邏輯和形式都難稱精當。執法機關在認定新賽科與漢德威公司具有共同市場支配地位時僅以兩經營者在相關市場中市場份額的簡單加總為依據，并未就涉案兩企業的共同市場控制力、相關市場的進入壁壘等其他因素進行說明。雖然以市場份額為依據的推定符合《反壟斷法》第24 條的規定，但寡頭依賴模型顯然拒絕承認市場份額單因素推定的合理性。

撲爾敏原料藥壟斷案中，執法機關開始關注經營者間的相互關系。執法機關查明涉案企業占據撲爾敏原料藥相關市場較大市場份額，同時認定了“簽署戰略合作協議”“發布股權收購公告”“擬取得控制權”等客觀事實。然而，該種情形與寡頭依賴結構大相徑庭：一方面，寡頭依賴不承認經營者間存在基于內生性因素的聯系，但發布的股權收購公告表明雙方實質上已產生了內部結構上的聯結；另一方面，寡頭依賴結構不承認經營者已經產生了實質性接觸，但已經簽署的《戰略合作協議》顯然與這一觀點相斥，且案件當事人早在案發一年前已就收購事宜開始接觸。

注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案中體現的聯系關系更為強烈，執法機關甚至只出具了一份處罰決定書。處罰決定書中詳細闡述了三家涉案企業間的相互關系，包括員工任職、業務控制、財務關聯等。與前案相同，此案中查明的事實顯然也已超出寡頭依賴所刻畫的競爭樣態。如果說前案中由于股權收購尚未實際完成，可以勉強認為不存在內生性連結，那么該案中不存在任何可能被認定為寡頭依賴的空間。因為員工任職和業務控制關系基本可以確定康惠公司已經完全掌握了另兩家公司的控制權，三者間的一致行為不再是寡頭依賴導致的，而是由康惠公司的絕對控制力導致的。

可見，若依據現有的制度安排，三起案件似乎均非典型的共同濫用市場支配地位案件。盡管三起案件的執法受到了不少批評，但這些批評主要集中在案件事實的查處和推定因素的選取上。令人疑惑的是，除此之外執法機關也未有查處符合寡頭依賴競爭狀態的其他壟斷案件。究其根本，可以歸結為寡頭依賴理論向法律制度轉化過程中的現實無奈，導致其難以與協同行為、單一市場支配地位形成明確區分。

第一，共同市場支配地位與單一市場支配地位的區分依賴推定，但推定方法本身存在局限。從經營者數量上看，兩者的區分看似容易，但該問題的結論并非如此明晰。寡頭依賴下的“共同實體”概念認為，多個經營者間并非完全獨立，只是不存在內部的結構性聯系。因此，實體的“共同性”只能基于外部性證據的推定。推定雖然要求基礎事實與推定事實間存在高概率聯系，但基礎事實成立始終不是推定事實成立的充分條件。也即，當基礎事實被證明成立時，推定事實的成立仍然存在或然性。

“行為+市場結構”的推定可能刻畫了寡頭依賴的部分特征，但寡頭依賴歸根結底是經營者主觀博弈的結果，因此仍然需要執法機關在具體案件中予以判別。從法律制度的內部構建來看，《反壟斷法》和《規定》規定的市場份額、市場透明度、產品同質化程度等要件或是過于簡單，或是過于模糊，僅能為行政執法提供參照作用，具體判斷仍然要由執法機關在現實案件中進行。在濫用市場支配地位案件執法中，確定相關市場和市場支配地位已然給執法機關造成了不小負擔，推定“共同實體”意味著執法機關需要投入更多的執法成本。在巨大的執法成本面前，制度的可行性便值得考量。

第二，“行為+市場結構”的推定難以有效區分共同市場支配地位和協同行為。禁止壟斷協議法律框架下的協同行為與共同市場支配地位具有“行為一致性”的相同外觀，我國反壟斷法律制度中有關兩者的規定也頗為相似：《禁止壟斷協議規定》第6 條將行為一致性、是否進行意思聯絡、市場結構、競爭狀況等列為認定協同行為應當考慮的因素；《規定》第13 條中同樣確定了市場結構、行為一致性等推定共同市場支配地位的考慮因素。

雖然經過理論與實踐的發展兩者看似逐漸形成了獨立的理論體系，但外觀的一致性和理論的同源性使得有關兩者的理論研究都無法回避彼此間的區分。既有研究主要從“聯系的緊密程度”和“是否達成意思聯絡”兩條路徑進行區分，但都未能盡如人意。

首先，以類型化展開的“聯系緊密程度”路徑，未能厘清兩者的邊界。具言之，此路徑將經營者間的聯系關系置于一個由強到弱的譜系，在譜系之中區分出由強到弱的三種類型：壟斷協議的三種形式、合法協議和寡頭依賴關系。?同前注③。三者均可能構成導致共同實體出現的聯系要素。也就是說，當剔除當然適用壟斷協議規制的第一類情形，剩下的兩類即可能成為構成共同市場支配地位的聯系類型。然而，以聯系類型方式展開區分的核心問題在于——“聯系程度”難以量化。聯系類型只是聯系程度的外化體現，歸根結底需要說明某一聯系類型在聯系譜系上所占據的區間范圍，由此明確各種聯系類型的邊界。該種路徑看似刻畫出具有共同市場支配地位的經營者間可能體現出的兩種聯系類型，但對于兩種類型具體體現為怎樣的聯系程度，如何對聯系程度進行認定等問題均未能給出有力說明。

其次，是否達成意思聯絡的界限不明。是否達成意思聯絡是兩者區分的核心，但該問題上“意思聯絡”內涵的界定顯然不如民事法律制度那般明確。撲爾敏原料藥壟斷案中，執法機關認定兩個經營者具有共同關系時采用了“開始接觸”“通過《戰略合作協議》開展合作”等事實證據。注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案同樣查明，多家經營者間存在通過《工作聯系單》協調相關事宜的行為。兩案例中經營者間的互動顯然已達到“意思聯絡”的水平，但并未認定為協同行為。?相似的案件事實出現在國家發改委查處的艾司唑侖原料藥壟斷案中，涉案企業同樣互相接觸，并通過《調價通知函》實施一致性行為，但該案最終適用禁止壟斷協議條款予以處罰。參見國家發展和改革委員會（2016）5 號行政處罰決定書?？梢?，即便確定了“是否達成意思聯絡”的區分標準，但概念內涵的不明確始終未能給執法實踐提供穩定參照。

最后，推定要件存在混同。協同行為與共同市場支配地位雖然被歸入不同的壟斷行為類型，但據以推定的要件選取似乎并不存在太大差異：對于協同行為的推定，有學者以波斯納“附加因素”和科瓦契奇“超級附加因素”為基礎，通過分類排序構建了“市場結構證據+企業行為證據”的分析框架。?參見江山：《反壟斷法上協同行為的規范認定》，載《法商研究》2021 年第5 期。對于共同市場支配地位的推定，前文提到學者也普遍認同并采取“行為+市場結構”的推定路徑。表述雖稍有不同，但各項要素的內涵卻大相徑庭。

經濟學理論在反壟斷法領域毫無疑問具有強大的解釋力，但在實現經濟理論向法律制度的轉化時需要審慎考察其能力邊界。一方面，經濟學理論與法律規范性要求的沖突可能帶來制度成本；?參見李劍《：制度成本與規范化的反壟斷法——當然違法原則的回歸》，載《中外法學》2019 年第4 期。更為重要的是，經濟學理論大多具有嚴格的前提假設，只有滿足相應的前提假設方可成立。前文提到，寡頭壟斷結構下的經營者存在降低價格（策略一）和采取平行行為（策略二）兩種截然相反的策略選擇，兩種策略是基于不同的行為人理性假設作出的。

寡頭市場下經營者的競爭策略選擇一直是經濟理論中備受爭議的話題，而寡頭依賴的達成僅僅刻畫了其中的一種可能。一種邏輯認為，寡頭經營者可以通過正常的價格競爭獲利，所以策略一為理性經營者的策略選擇。持這一邏輯的代表學者是伯川德（Joseph Bertrand）。伯川德認為，在以價格為主要競爭手段的同質化產品市場中，寡頭經營者為獲得全部的市場份額，會不斷降低商品價格，商品價格最終會無限接近邊際成本。?See Joseph Bertrand《,Théorie mathématique de la richesse sociale》,Journal des Savants,1883,p.499-508.與伯川德持相似邏輯的還有波斯納（Richard Posner）。波斯納認為，當寡頭市場中商品價格相同時，先降價的經營者可以在其他經營者反應之前的時間間隔內獲利，因此寡頭經營者是有機會通過正常的價格競爭獲利的。?同前注?。由此可見，以伯川德和波斯納為代表的學者認為，在寡頭市場中，經營者完全可以依靠降低商品價格取得競爭優勢、賺取利潤。這也意味著，此情況下實施一致性行為的經營者間具有較大可能已經達成了某項共謀，而非默契協調。

另一種邏輯認為，經營者在價格、產量或其他方面采取平行行為是經濟理性的產物，與共謀行為有別，策略二也可能是經營者基于理性判斷所采取的選擇，也就是達成寡頭依賴。例如，法國經濟學家古諾（Antoine Augustin Cournot）認為，以產品數量為主要競爭手段的經營者，即使彼此間沒有任何聯絡行為，也能夠預測對方的行動，從而確定最優產量政策，以實現利潤的最大化。?參見徐晉、廖剛、陳宏民：《多寡頭古諾競爭與斯塔爾博格競爭的對比研究》，載《系統工程理論與實踐》2006 年第2 期。即，在以產量為競爭手段的多次博弈中，古諾認為寡頭經營者無須共謀，就可能會基于各自對市場的判斷，將產量限制在一定規模內，從而使得價格也維持在邊際成本之上。與古諾持相同邏輯的還有張伯倫（Edward Chamberlin）。張伯倫認為，任何企業（寡頭壟斷者）降低價格的結果都會降低自身的利潤，因此沒有人會降價。?See Edward Chamberlin,Duopoly: Value Where Sellers Are Few,Quarterly Journal of Economics,Vol.11:1,p.81 (1929).雖然特納（Donald F.Turner）提出辯護，認為經營者并非以排除、限制競爭、賺取超額壟斷利潤為動機，寡頭默示共謀或純粹相互依賴的平行定價屬于根據相關經濟情勢作出的個體理性決策，如果法律禁止企業在決定自己的價格和產出時參考他的競爭者可能作出的決策，那么無外乎法律要求企業作出非理性的行為。?See Donald F.Turner,The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal,Harvard Law Review,Vol.75,p655-706(1962).但弗里德曼（James Friedman）通過非合作博弈模型的引入，認為寡頭依賴可能產生的排除、限制競爭效果與壟斷協議并無二致。?See James Friedman,A Non-cooperative Equilibrium for Supergames: A Correction,Review of Economic Studies,Vol.38:1,p.1-12(1971).

可見，寡頭依賴僅僅是限定某種前提假設后的一種可能。策略一是基于伯川德博弈中同質化商品價格競爭的理性判斷，策略二是基于古諾博弈中以產品數量為競爭手段的理性選擇，不同的前提假設將把競爭策略引向完全相斥的兩種可能。正如有學者清醒地意識到，“就共同市場支配地位而言，經濟學理論并沒有提供一個積極的方式來確定默示協調”。?李劍《：〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規則的反思》，載《社會科學研究》2021 年第4 期。這也解釋了為何會出現前文所述的困局：第一，基礎事實與結論事實間難以達成足夠完成推定的高概率聯系，因為在難以確定前提假的情況下，可被查明的基礎事實可能對應多種可能；?法律規則的抽象性、規范性決定了法律適用強調對普遍性問題的處理，因此無法針對個案情況作出假設。第二，無法解釋與協同行為的競合，因為依此理論兩者在外觀和內涵上皆存在競合關系，僅存在“度”的差別。

三、基于歐盟判決的制度反思：共同市場支配地位的“形”與“意”

形成如此進退兩難的局面無外乎兩種可能：一，執法實踐未能準確理解寡頭依賴理論內涵，導致反壟斷實踐中體現出完全不同于寡頭依賴認定的執法邏輯；二，共同市場支配地位法律制度的理論基礎本身存在未予厘清之處，導致其夾存于相關制度之間的尷尬境地，需要回歸對行為本身的思考。顯然，前文的論述已表明，既有制度下的實踐沖突實為執法機關的無奈之舉?！疤子谩惫餐袌鲋涞匚皇枪杨^依賴理論推導下的制度必然，但其實施又與可證明的事實間存在難以調和的矛盾，繼續依照解釋論的路徑細化推定因素反倒會造成矛盾的進一步加深。先入為主的壟斷類型歸類擠壓了解釋論下可進一步闡明的法律空間，故本文認為應當回歸行為本身的立法論思考，討論此概念提出伊始的目的、功能及其演進。主要觀點是：共同市場支配地位概念的提出是為了解決經營者間喪失實質競爭關系時的主體認定和法律適用問題，以確定的客觀事實為基礎，并非基于不確定性的寡頭競爭策略，與寡頭依賴理論解決的問題有所區別。?需要說明的是，美國法中并無共同市場支配地位的概念，而是將市場中經營者的一致行為分為“有意識的平行行為”（conscious parallelism）和“無意識的平行行為”（unconscious parallelism），前者屬于《謝爾曼法》第1 條規定的共謀，后者的發生被認為具有偶然性，法律不予禁止。因此，所討論的共同市場支配地位概念源于《歐盟運行條約》第102 條的規定。

（一）共同市場支配地位之“形”：“經濟聯系+市場結構”的路徑反思

共同市場支配地位概念最初由歐盟普通法院在平板玻璃案（Flat Glass）中提出，該案也同時確立了“經濟聯系”（Economic Link）的“共同”推導路徑。?See Joined Cases T-68/89,T-77/89 and T-78/89,Società Italiana Vetro SpA,Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v.Commission [1992] ECR II-1403.該案中，歐委會查明SIV、FP、VP 三家意大利境內生產銷售平板玻璃的企業通過協議享有相同的經銷網絡，實施了固定價格、經銷網絡重合、分割銷售市場等一致性行為，認為涉案行為同時違反了《羅馬條約》第85 條和第86 條的規定。?《羅馬條約》第85、86 條分別對應現《歐盟運行條約》第101 條禁止壟斷協議的規定和《歐盟運行條約》第102 條禁止濫用市場支配地位的規定。訴訟中，歐盟普通法院在糾正條款適用時提出了“經濟聯系”的概念：多個經營者通過緊密的結構性聯系，從而在相關市場上的行為趨同，如同單個實體一般實施市場行為。同時，協議、技術許可等也被列為認定經濟聯系的具體情形。

此后，“經濟聯系”的內涵在反壟斷執法中經歷了適用范圍和要素細化兩個維度的演進。在適用范圍上，歐洲法院通過愛爾蘭糖果案（Irish Sugar）將經濟聯系拓展適用于上下游經營者。?See Case T-228/97,Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities,the Court of First Instance (First Chamber,extended composition),European Court Reports 1999 II-02969.此案中，愛爾蘭糖果公司與SDL 公司分別為糖果生產市場和糖果批發零售市場中具有市場支配地位的公司。歐盟委員會接到競爭者舉報后查明：（1）愛爾蘭糖果公司生產的糖果由SDL 全部采購；（2）愛爾蘭糖果公司持有SDL 公司51%的股權；（3）兩公司間存在成熟的溝通機制（Communication System）；（4）兩公司總是作出利益一致的決策。據此，認為兩企業已形成共同實體。在要素細化上，“Kail”案引入“相關因素”（correlative factors）概念擴充“經濟聯系”的具體內涵，認為經營者可以通過多種相關因素產生緊密聯系，從而在市場中如同一個經營者一般開展活動。

班輪公會案（Compagnie Maritime Belge Transports）被認為是歐盟由“經濟聯系”單因素推定轉向“經濟聯系+市場結構”雙因素推定的標志案件。該案中，Cewal、Cowac、Ukwal 三家班輪公會均從事同一航線的運行業務，其中Cewal 公會享有優于其他競爭者的船隊規模。歐委會認為，Cewal 公會以班輪會議為依托，各成員間形成了緊密的聯系關系，使得Cewal 在市場中形成了共同實體，具有市場支配地位，如同一個經營者實施單邊行為。該案中，法院將“共同協會成員關系”納入共同實體的認定范疇，并首次提出“經濟聯系”不再是共同實體判斷的唯一因素。?See Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P,Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v.Commission [2000] ECR I-1365.

除了共同實體的內部結構關系，“Gencor 案”?See Case T-102/96,Gencor Ltd v.Commission [1999] ECR II-753.和“Airtours 案”?See Case T-342/99,Airtours plc v.Commission [2002] ECR II-2585.被認為引入了實體外部對整個市場結構的考量。以“ Airtours 案”為例，該案中，Airtours 公司擬對First Choice 公司進行收購，兩企業因在相關市場中占據較大的市場份額受到歐盟委員會的經營者集中審查。歐盟委員會認為，完成收購后將導致市場集中度、透明度以及其他經營者進入相關市場的難度增加，進而認定集中后形成的共同實體是具有市場支配地位的。

綜上所述，歐盟在外觀上形成了“經濟聯系+市場結構”的共同市場支配地位推定路徑。前者包括協議、交叉持股、相關因素等，后者包括共同協會成員、市場集中度、市場透明度、進入壁壘等。雖然有觀點認為，自“Gencor”案后歐盟淡化了經濟聯系的作用，偏向使用“Airtours”案構建的市場結構三要件分析框架。但后續“Impala”案的判決指出，市場結構要素亦不足以單獨成為證明要件，仍需要結合經濟聯系和聯結因素進行分析。?See Case C-413/06 P,Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v.Independent Music Publishers and Labels Association(Impala),European Court of Justice (Grand Chamber),European Court Reports 2008 I-04951.

（二）共同市場支配地位之“意”：以市場勢力為核心的競爭主體認定

無論是“經濟聯系”還是“市場結構”，歐盟法院的判決實際開始關注反壟斷法上市場勢力（Market Power）的概念。?雖然有學者對市場勢力和市場支配地位作出了分屬美、歐反壟斷法的界分，但兩者關注的本質并無不同。參見王曉曄：《論相關市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》，載《現代法學》2018 年第3 期。由于學界對采取何種標準測度市場競爭效應尚未達成共識，有關市場勢力的定義在經濟學歷史上一直存在很大的分歧，但我們可以從福利經濟學的視角窺知其大致內涵，即市場勢力體現買方或賣方影響商品價格的能力。美國反托拉斯法關注高程度的市場勢力，又稱實質性市場勢力，是指經營者通過有利可圖的方式在相當長的一段時間內把價格提高到競爭性水平（基準價格/邊際成本）以上的能力。?參見［意］馬西莫·莫塔：《競爭政策——理論與實踐》，沈國華譯，上海財經大學出版社2006 年版。實質性市場勢力可能造成的一系列福利損失成為法律介入的正當性基礎?！吨x爾曼法》最初的目標便集中在約束工業托拉斯的市場勢力，打擊高度集中和濫用權力，以及保持市場開放。?See Deborah Healey,The Ambit of Competition Law: Comments on Its Goals,in Deborah Healey,Michael Jacobs &Rhonda L.Smith eds.,Research Handbook on Methods and Models of Competition Law,2020.促成《羅馬條約》通過的共同市場與原子能共同體政府間會議（Intergovernmental Conference on Common Market and Euratom）也指出，“市場勢力是對開放內部市場所追求的基本目標的威脅”。?See CVCE.EU,The Intergovernmental Conference on the Common Market and Euratom,1957,https://www.cvce.eu/en/collections/unit-content/-/unit/df06517b-babc-451d-baf6-a2d4b19c1c88/98b0aa63-cf50-47d3-b0fa-7e7586584fa7/Resources#4d6edb33-1bf4-4e2b-98b0-ac02a892b3e9

歐盟法院的一系列判決，實際都圍繞以下問題的合理解釋展開：在何種情形下，市場中的多個法律實體（legal entity）間已喪失實質性競爭，從而猶如一個實體在市場中行動，并在最根本的意義上形成了同一股市場勢力。囿于當時對市場勢力的討論并不充分，反壟斷法律體系亦不健全，只能依照《歐盟運行條例》第102 條“多個經營者具有市場支配”規定予以裁判。Flat Glass 案中，歐盟普通法院便指出“經濟聯系”的適用效果：“在相關市場上的市場行為趨同，如同單個實體一般實施市場行為?！奔幢闳谌肓烁嘞嚓P因素，歐洲法院在“Kail”案的裁判中依然強調“最終表現為一個單獨實體”?！鞍噍喒珪浮彪m然引入經濟聯系外的結構性討論，本質上依然關注經營者內部的競爭關系變化。該案中，法院直接將Cewal 公會中各個成員實施的一致性行為認定為“單邊行為”，并明確指出：“多個法律實體可以共同形成《歐盟運行條約》第102 條下的單一支配地位?！笨梢姺ㄔ阂褜⒍鄠€法律上獨立的成員作為同一股市場競爭勢力看待。?Supra note 34,see Joined Cases C-395 &396/96 P,Compagnie Maritime Belge SA v.Commission,[2000] ECR I-1365;Also see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1725-1737(2014).

歐盟對外部“市場結構”因素的考量，實際已進入下一階段的討論，即彼此間喪失實質競爭的法律實體所組成的單一實體，將對市場競爭產生何種影響。同樣以“Airtours 案”為例。歐盟委員會認為，“Airtour公司對First Choice 公司完成收購‘后’，將導致市場集中度、透明度以及其他經營者進入相關市場的難度增加”?？梢?，市場集中度、透明度和進入壁壘等“市場結構”因素是在確定共同實體后被加以分析的，其目的在于證明集中后的共同實體是否會對市場競爭造成不利影響。抑或說，歐盟關注的是集中完成后的新企業是否會基于一系列市場結構要素具有穩固的市場支配地位，并是否在未來具有損害競爭的可能，與是否形成“共同實體”的聯系不大。該案中建立的“Airtours Criterion”市場結構三要件也只被歐委會在橫向經營者集中案件中用以評估集中后的競爭影響。?See Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings,[2004] OJ C 31/03.

綜上所述，歐盟最初提出的共同市場支配地位意在關注：不同法律實體間是否喪失了實質性競爭，進而形成足以在市場中獨立開展競爭活動的實體。歐盟普通法院在平板玻璃案的解釋中同樣明確表達了此觀點，“該條款（指《羅馬條約》第85 條）僅規制市場上存在競爭關系的獨立經營者之間達成的協議或協同行為，不包括形成同一經濟實體的多個經營者之間的壟斷協議行為”。也就是說，歐盟法院將共同市場支配地位作為一個區別于協同行為的概念，并不是因為兩者存在是否達成意思聯絡的區分，而是已經喪失實質競爭關系的經營者間達成的協議不能被認定為反壟斷法上具有排除、限制競爭效應的壟斷協議。因為反壟斷法禁止經營者達成壟斷協議是因為其對競爭效應（Competition Effect）有損害，?雖然存在適用當然違法原則或合理原則的爭論，但從目的解釋的意義上說，反壟斷法禁止的是具有排除、限制競爭效應的行為，只是基于錯判成本與執法成本的考量存在不同的適用。但本身已喪失實質競爭的經營者間本身并不存在任何競爭，那么其間達成的協議也不能被認定為具有排除、限制競爭效果。

歐盟法院的判決指明了兩點：第一，只有不同市場勢力間達成的具有排除、限制競爭效應的協議，才是反壟斷法上所禁止的壟斷協議，同一股市場勢力內不同企業法人達成的協議對市場競爭不具有損害效應，因而也不能適用禁止壟斷協議的相關規定。第二，雖然企業法人間已喪失實質性競爭，但其實施的競爭行為具有損害競爭的現實后果，需要由確定的主體承擔法律責任。但囿于彼時并未形成“以市場勢力確定經營者劃分”的理論認識，只能借《歐盟運行條約》第102 條作為歸責依據。

（三）學“形”但錯“意”的共同市場支配地位制度

雖然我國共同市場支配地位的概念引自歐盟，在形式與其保持相對一致。但我國基于寡頭依賴理論構建共同市場支配地位法律制度與歐盟此概念的提出存在本質差異，具體體現為：

其一，理論成因。歐盟共同市場支配地位概念的提出，是為了解決喪失實質競爭關系的經營者間市場勢力的認定以及法律適用問題。此時，法律上依然獨立的經營者間已基于協議關系、股權控制關系、共同成員關系等因素形成了統一的市場勢力。但反壟斷理論和制度的缺陷使得在法律上仍表現為獨立企業法人的經營者只能借共同市場支配地位路徑予以規制，其本質并非為了解決寡頭依賴導致的一致性行為問題。

其二，推定因素。歐盟對穩定且單一市場勢力的關注使得相關案件的分析中“經濟聯系”和“相關因素”優先于“市場結構”進行考量。前兩者用以確定經營者形成了單一且穩定的市場勢力，后者則主要用以分析所形成的單一勢力對相關市場可能造成的競爭影響。已有研究明確指出“經濟聯系”的核心作用：“這種力量必須由企業作為一個單一的經濟實體來行使，其成員之間的經濟聯系非常緊密，以至于它們之間的內部競爭基本上被排除或大大削弱”。?https://dspace.cuni.cz/bitstream/handle/20.500.11956/32504/150028718.pdf?sequence=3&isAllowed=y然而，我國共同市場支配地位制度“輕”經濟聯系而“重”市場結構，采取“行為+市場結構”的路徑。又正如本文第二部分所述，該方式存在證明上的缺陷，導致其客觀上難以和相鄰概念形成區分。

其三，適用范圍。歐盟法上對經濟聯系適用范圍的擴張實際已表明其并非我國《反壟斷法》下歷來討論的“共同市場支配地位”概念。我國反壟斷的后發性立法使得相關市場界定的優先性自始至終是處理濫用市場支配地位案件的理論與實踐共識。?參見王曉曄：《反壟斷法的相關市場界定及其技術方法》，法律出版社2019 年版。我國將該問題置于濫用市場支配地位框架下討論，意味著兩個經營者必須處于同一個相關市場。然而，愛爾蘭糖果案明確將構成共同實體的愛爾蘭糖果公司和SDL 公司歸入不同的相關市場，表明其具有更大的適用范疇。

四、制度澄清：基于市場勢力的單一經濟實體理論適用

歐盟競爭法提出“共同市場支配地位”概念，是早期競爭法解決“多個經營者濫用市場支配地位問題”的制度選擇。但本質上，在激烈的市場競爭環境下，當這些經營者間喪失了實質性競爭關系，已然構成了穩定且獨立的市場支配力量。共同市場支配地位根源上是為了解決喪失實質競爭關系的經營者間市場勢力的認定以及法律適用問題，其關注的核心是市場勢力。因此，當多個經營者間喪失競爭時，實際只存在單獨的市場勢力。但囿于早期競爭法對市場勢力及相關概念的認識不充分，只能借《歐盟運行條例》第102 條“多個經營者具有市場支配”的條款予以規制。事實上，固守“多個經營者”的認定思路已受到歐洲學者的批評。?See Félix E.Mezzanotte,Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error,World Competition Law and Economics Review,March 2010.

隨著競爭法理論的不斷完善，同樣關注市場勢力并以其為核心判斷標準的單一經濟實體理論（the Single Economic Entity）逐漸形成。單一經濟實體理論內涵的擴充和發展使得其可以更好解決原本適用共同市場支配地位制度的現實問題。實際上，進入21 世紀后，歐盟也幾乎沒有再運用共同市場支配地位概念處理濫用市場支配地位案件。

（一）單一經濟實體理論的提出及演進

單一經濟實體理論生長于“企業概念”（the concept of undertaking）的框架。歐盟法院在General Química 訴歐盟委員會案中指出，“企業的概念必須被理解為一個經濟實體（economic entity）”。?See Case C-90/09 P,General Química v.Commission,[2011] ECR I-1.原因在于，兩個或多個實體能夠在市場中獨立行動是競爭的前提，?See CaseC-194/99P,Thyssen-Stahl AG v.Commission,[2003] ECR I-10821,p.118.獨立實體自主決策產生的沖突即為競爭。?See Case T-11/89,Shell v.Commission,[1992] ECR II-884,p.311.也就是說，相互間無法基于自主決策而產生競爭效果的多個主體不能成為競爭法中的獨立實體。因此，反壟斷法意義上的企業，或者說經營者，應當被理解為實施單一市場競爭力量的最小集合，既可以是企業法人、合伙企業、行業協會等傳統公司法意義上的獨立法律實體，也可以是由多個傳統法律實體共同組成的單一經濟實體（the single economic entity）。

生產經營模式和主體交互方式的創新變化開始逐漸豐富單一經濟實體的內涵，使其不再局限于母子公司之間的關聯關系。最初有學者提出，獨立法律實體對市場產生自主經濟影響的能力部分取決于法律實體之間的關系以及如何管理這種關系。51See Deringer,The Competition Law of the European Economic Community: A Commentary on the EEC Rules of Competition(Articles85 to 90) Including the Implementing Regulations and Directives (New York,Commerce Clearing House,1968),p.111-114.母子公司是最典型的單一經濟實體構成，因為子公司受控于母公司，無法對市場產生自主經濟影響。歐洲法院在Consten and Grundig 案中明確表示，《歐盟運行條約》101條有關壟斷協議的禁止性規定不適用于母子公司間的協議，因為母子公司間本就不存在競爭關系，兩者間達成的協議也就不會對市場競爭秩序造成破壞。52Case 56/64,Consten and Grundig v.Commission [1966] ECR 299.

隨著反壟斷執法實踐的開展，兄公司、代理協議、雇員與長官任職、交叉持股等經濟聯系要素被納入單一經濟實體的范疇。53Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1726(2014).上述組織形式的共同特征是，以某種方式相聯系的法律實體體現出利益一致性（identity of interests）和法律控制性（legal control），導致喪失競爭，形成共同的市場力量?？梢妴我唤洕鷮嶓w理論已逐漸囊括共同市場支配地位制度中經濟聯系所包含的要素。

單一經濟實體理論體現了對民事主體和市場勢力關系的思考。傳統上，獨立的民事法律主體僅代表市場競爭中的一股市場勢力。但隨著商業組織形式的發展，競爭法學界逐漸認識到，以民事主體為單位的市場主體并不都具有單獨的市場勢力。如圖1 所示，各類民事主體可能通過多種因素相連接，形成競爭中的單股市場勢力。因此，單一經濟實體刻畫的是：市場競爭中具有統一競爭勢力的組織，組織內各成員不存在互相競爭，也不具備獨立的市場勢力。

圖1：相關市場、市場勢力與民事主體的關系

（二）沖突的化解：關注具有競爭意義的市場勢力

單一經濟實體作為一項競爭法基礎理論，其內涵發展加深了對市場勢力和企業概念的理解。單一經濟實體理論的核心在于：當多個法律主體彼此間喪失實質競爭關系時，應當被視作單一主體，也即競爭法意義上的經營者。共同市場支配地位制度下“共同實體”的確定同樣涉及競爭缺失狀態下的主體認定問題，因此已有學者注意到兩者的相似之處。持“共同市場支配地位”與“單一經濟實體”二分觀點的學者認為兩者在經營者數量、聯系類型、制度功能和適用范圍等方面存在差異。但基于前文的梳理，可以對共同市場支配地位與單一經濟實體的理論聯系作以下回應：

第一，基于兩者對市場勢力的共同關注，“兩個以上經營者形成的共同實體”已實際體現為競爭法意義上的單一經濟實體。歐盟法院在平板玻璃、班輪公會和愛爾蘭糖果等案件的裁判中，均花費大量筆墨分析涉案企業間內部競爭的缺失，進而認定涉案企業形成共同實體。以市場勢力的視角觀之，缺失內部競爭的共同實體同樣代表一股獨立的市場勢力，依據企業概念的劃分，即構成單一經濟實體。采用“兩個經營者”表述的原因在于，在競爭法理論發展之初，經營者概念與民事法律主體的聯系更為密切，大多數情況下混同使用兩者也并未產生糾紛。但隨著商業組織形式和競爭法理論的發展，理論與實務界逐漸認識到，根植于市場勢力的經營者概念與民事法律主體下的企業法人并不等同，以企業法人為單位的市場主體并不都具有單獨的市場勢力?！肮餐瑢嶓w”和“單一經濟實體”都是對單一市場勢力的刻畫。

第二，對共同市場支配地位案件的溯源已表明，兩者在聯系建立的基礎上并無根本差異。一方面，歐盟對穩定且單一市場勢力的關注，使得其在共同市場支配地位案件的分析中采用“經濟聯系”和“相關因素”的認定要素；單一經濟實體理論的完善已逐漸囊括上述要素，并納入了代理協議、雇傭關系、管理層任職等可能導致法律主體間喪失競爭的其他因素。另一方面，寡頭競爭下的多種競爭策略選擇表明，寡頭依賴僅是特定經濟學前提假設下的一種可能，其證明也存在假設要件與可查明要件的不匹配問題，因此難以成為競爭法意義上單一市場勢力的判斷基礎，也當然無法構成“共同實體”獨特的聯系基礎。

第三，兩者的制度功能并不沖突。在市場勢力的視角下，協同行為與單一支配地位之間并不存在額外的制度空間。協同行為由代表多股市場勢力的經營者實施，濫用單一市場支配地位是代表單一勢力的經營者實施的單邊行為，兩者間并不存在“若即若離”的市場勢力狀態。另一方面，單一經濟實體作為一項競爭法基礎理論，在壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中及責任承擔中均有適用空間。應當說，當濫用市場支配地位案件涉及多個法律主體時，融入單一經濟實體理論對法律主體間關系進行分析可以有效改善原先規制路徑的不足，同時能夠回歸該制度設立時對元問題的根本關注。需要明確的是，單一經濟實體理論并非共同市場支配地位制度的發展繼承。雖然前者的引入能更好解決現實糾紛，但兩者的聯系根本上歸結為對市場勢力的共同關注。

第四，兩者皆是在具體案件中對市場勢力展開認定的，不存在適用邊界的差異。有觀點認為，共同實體僅體現具體案件中競爭關系的喪失，在案件外的事實層面，共同實體成員依然具有獨立性，甚至可以決定是否進入共同實體。54同前注③。單一經濟實體理論與該觀點并不沖突，這里實際混淆了單一經濟實體與企業集團的概念。兩者的共同點在于，都突破了企業法人的邊界。但單一經濟實體理論作為競爭法上的概念，是一種法律事實判斷，哪些主體構成單一經濟實體是依據具體案件確定的；企業集團是對真實世界的客觀事實描述，以公司法上的控制權為判斷基礎，與具體案件無關。因此，單一市場勢力亦是在具體案件中得以確定和適用的，并不排除案件以外法律主體的獨立行動。

（三）代表穩定、可持續市場勢力的單一經濟實體

單一經濟實體采取以經濟事實為依據的認定方式。與依據間接證據的推定不同，單一經濟實體可以依據理論上所涵蓋的聯系要素予以直接認定。通說認為，母子公司、代理協議、雇傭關系、管理層任職等是典型的能夠被認為構成單一經濟實體的聯系，兄妹公司需要在具體案件中予以判斷。55Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1725-1737(2014).上述聯系都可以通過證據查明直接判斷，不同于推定方法的不穩定推測。

事實判斷不僅有利于法律認定的穩定性，同時也體現了通過聯系構成的經濟實體的穩定性。該點可以通過Stigler 提出的三要件模型予以判斷。Stigler 指出，整體穩定性的維持需要滿足三個條件：（1）是否達成協調。雙方主體需要對共同意識所指向的行為達成協調，并將該信息傳達給相對方。（2）能否實行背離的監測。當一方當事人違背先前所達成的共識時，相對方具有監測該背離行為的能力，否則該當事人有較大的動機實施作弊行為。（3）存在可致信的報復。存在一種可致信的報復機制，使得達成共識的各方中實施背離行為的一方當事人被監測后將受到嚴厲的懲罰。56See George J.Stigler,A Theory of Oligopoly,The Journal of Political Economy,Vol.72,p.44-61(1964).

通過下表2 要素模型的比較分析可以看到：其一，協議達成，單一經濟實體通過合法協議、股權關系和人員相聯系，聯系程度顯著強于以市場交互為基礎的寡頭依賴。其二，背離監測，單一經濟實體基于協議、股權和人員的聯系可以在實體內部展開監測，而共同市場支配地位只能依靠微弱的市場外部監測。其三，可致信報復，單一經濟實體可以通過違約責任、解除雇傭、股權交易對背離者實施可致信的報復，但共同市場支配地位未有可致信報復的實施機制?？梢?，單一經濟實體較之于共同市場支配地位具有更強的穩定性，穩定可持續的組織形式才具有競爭法上經營者的含義。

采取事實認定的單一經濟實體無需再陷入與協同行為區分的泥沼。從與表1 的對比可以看到，單一經濟實體是比協同行為更強烈的組織形式，兩者存在顯著的區分：第一，主體上，單一經濟實體是反壟斷法上單獨的經營者，而協同行為由多個經營者實施；第二，確定方式上，單一經濟實體可以基于客觀事實直接認定，協同行為則依賴間接證據的推定；第三，確定要素上，認定單一經濟實體要求市場主體間具有協議、股權等強烈的內部經濟或結構聯系，推定協同行為則依賴交流、市場結構、企業行為等外部聯系因素；第四，法律適用上，單一經濟實體本身不存在違法性，具有市場支配地位并濫用支配地位的才需要受到反壟斷法規制，協同行為一般認為適用壟斷協議的當然違法原則。

表1：共同市場支配地位與協同行為的要素選取對比

表2：共同市場支配地位與單一經濟實體的三要件對比

（四）單一經濟實體理論的實踐價值：基于案件的反思

實際上，我國僅有的三起共同市場支配地位案件皆符合單一經濟實體理論的解決路徑。注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案中，執法機構在認定三家涉案企業共同關系時查明了下列事實：（1）員工任職：普云惠公司的總經理、副總經理以及多個部門負責人職位均由康惠公司員工擔任；（2）業務控制：普云惠公司與原料藥和制劑產品相關的生產、交易活動均聽從康惠公司指令，太陽神公司銷售原料藥的交易對象、交易價格、交易數量和付款方式等均由康惠公司決定；（3）財務關聯：普云惠公司的銀行賬戶由康惠公司控制，員工的銷售提成由康惠公司發放，太陽神公司也將銷售所得利潤的大部分返還給康惠公司。上述事實均顯示，普云惠公司和太陽神公司都不具備獨立實施市場經營行為的能力，在員工任職、業務發展和財務方面均受到康惠公司的控制，兩者實施的行為皆與康惠公司的經營利益相一致，三者并不存在實質競爭關系。執法部門也認為，“康惠公司實際將兩家公司視為其組成部門”。已有學者清楚地意識到，本案實際并非共同市場支配地位的情形。57參見王先林、吳佩乘：《濫用市場支配地位案例評析（2019-2020）》，載中國世界貿易組織研究會競爭政策與法律專業委員會編：《中國競爭法律與政策研究報告》，中國商務出版社2021 年版。

在撲爾敏原料藥壟斷案中，執法機關在推定經營者具有共同市場地位時同樣查明了：（1）合作協議：湖南爾康在一時無法完成收購的情況下，已通過簽署《戰略合作協議》與河南九勢展開合作；（2）承諾收購：湖南爾康已發布公告稱，擬收購河南九勢不低于51%的股份。上述事實顯示，湖南爾康雖尚未完成收購，但通過簽署合作協議、發布公告等方式實際已形成對河南九勢的完全控制，兩者間已喪失實質競爭關系，如同一個整體在市場中開展經營活動。

可見，雖然從案件查處時的股權關系來看涉案企業都尚未構成母子企業，但湖南爾康和康惠公司通過員工任職、業務控制、財務關聯、合作協議等方式實際已實現對相關市場中其他企業的全權控制，涉案企業間長期可持續地喪失了競爭關系。單一經濟實體的核心特征在于，“沒有一個更小的個人、有形或無形要素的組合能夠對市場施加單一的競爭力量”。58Supra note 42,see Okeoghene Odudu &David Bailey,The single economic entity doctrine in EU competition law,Common Market Law Review,Vol.51,p.1726(2014).喪失實質競爭關系，意味著河南九勢、普云惠公司和太陽神公司雖然作為取得工商登記的企業法人具有獨立的市場地位，但實施的市場行為已無法對市場競爭產生影響。正如歐盟法院在一份判決中所說，“競爭的不可能性是用來確定獨立法律實體在何種情況下應被視為單一經濟實體的核心標準”。59Case170/83,Hydrotherm Ger?tebau v.Compact,[1984]ECR 2999.

五、單一經濟實體視角下《反壟斷法》的修訂與完善

行文至此，回到文章最初提出的問題：共同市場支配地位法律制度所面臨的，并非是現有道路上制度構建的不盡如人意，而是從一開始便忽略了其蘊含的理論價值?；貧w立法論的思考表明，共同市場支配地位的提出旨在解決競爭缺失時的主體認定和法律責任承擔問題，囿于彼時理論與制度的不完善，只能借《歐盟運行條約》102 條作為歸責依據。隨著20 世紀末反壟斷法整體主義理念的興起，單一經濟實體理論內涵的豐富和發展使得其可以更好解決原先適用共同市場支配地位規制的案件類型，并確立了以市場勢力為核心的市場競爭主體劃分。

從理論的制度意義看，第一，《反壟斷法》需因應理論和實踐的發展作出制度回應。我國《反壟斷法》尚未明確“單一經濟實體”的概念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》已注意到 “單一經濟實體”概念的重要價值，率先在禁止壟斷協議條款的解釋中作出嘗試，但亦未對其概念做進一步說明。單一經濟實體理論在認定競爭主體，確定法律責任等方面皆具有特殊價值，亦可適用于原先共同市場支配地位意欲規制的壟斷行為。尤其在企業集團化的時代背景下，以市場勢力為內核的單一經濟實體具有重大的反壟斷理論和實踐意義?！斗磯艛喾ā房梢晕者@一成熟理論，并在總結我國實踐經驗的基礎上，實現單一經濟實體理論的制度轉化。

第二，建議刪除《反壟斷法》第24 條基于市場份額的市場支配地位推定規則。理論研究已基本否定了市場份額單因素推定市場支配地位的合理性，其意欲規制的壟斷行為也可以隨著單一經濟實體的引入得到更好調整。保留該條款不僅無益于執法混亂的糾正，同時已然引發了實踐中另一重誤解，導致司法資源的浪費，即將該條款作為推定單個經營者具有獨立市場支配地位的第二路徑?！榜R利杰訴中國移動通信集團河南有限公司濫用市場支配地位實施限定交易、差別待遇案”60參見最高人民法院民事判決書（2021）最高法知民終1944 號。中，上訴人即以河南移動、河南聯通、河南電信占據河南移動通信市場超過四分之三的市場份額為由，請求人民法院確認被上訴人河南移動單獨具有市場支配地位。該案本是單個經營者市場支配地位的認定問題，但由于上訴人正面證據不足，無法達到《反壟斷法》第23 條的證明要求，只能轉接《反壟斷法》第24 條的推定條款?？梢?，內涵不明的條款設置已然導致了公眾對制度的錯誤理解。

第三，在反壟斷執法中體現對經營者概念的革新。執法實踐中由于缺乏系統化的制度參照，當前并未就單一經濟實體理論形成統一的認識和一致的執法。但隨著數字經濟時代贏者通吃和企業集團化的整體趨勢，伴隨著國家強化反壟斷法、規范和引導資本健康發展的堅定決心，圍繞大型集團型企業的反壟斷執法和司法案件將會明顯增多。61參見王?。骸段覈磯艛嗔P款制度的革新——基于整體主義理念的研究》，載《法商研究》2022 年第1 期?？梢越璐似鯔C確立并深化以市場勢力為依據的經營者界分，形成單一經濟實體認定的典型案例，既能為當下相關案件的處理提供可行且統一的解決路徑，又能為日后反壟斷法的修訂提供充分的實踐經驗和合理性依據。