按日計罰中 “拒不改正”的認定標準與適用方法

陳 倩

一、引 言

環境法中的按日計罰制度因其嚴厲的懲戒力度,在遏制環境違法行為方面發揮著極強的震懾作用。根據 《環境保護法》第59條第1款,按日計罰的適用需滿足四個前提,其中,生產經營者是否存在違法排污行為、是否受到過罰款處罰、是否被責令改正,較易通過對比法律規定或監測記錄、行政處罰決定加以明確,而是否構成拒不改正難以通過單純的事實判斷進行認定。學界對按日計罰制度的探討多集中于按日計罰的法律性質①參見吳宇:《論按日計罰的法律性質及在我國環境法上的適用》,《理論月刊》2012年第4期;杜殿虎:《按日計罰性質再審視——以法解釋學為解釋視角》,《南京工業大學學報 (社會科學版)》2018年第5期。、制度適用的行為類型②參見鄢德奎、陳德敏:《〈環境保護法〉按日計罰制度適用問題研究——基于立法與執法視角》,《北京理工大學學報 (社會科學版)》2016年第6期;帥清華:《我國按日計罰的反思與重構》,《內蒙古社會科學(漢文版)》2013年第5期。、計罰數額的確定③參見徐以祥、梁忠:《論環境罰款數額的確定》,《法學評論》2014年第6期;張抗:《我國按日連續處罰與加處罰款的關系考察及其重構——基于行政過程論的視角》,《甘肅政法大學學報》2022年第5期。等問題,對拒不改正具體認定的關注度嚴重不足。

排污者的行為能否被認定為拒不改正,是能否對其施以按日計罰的關鍵前提?！董h境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》(以下簡稱 《辦法》)第13條明確了兩種拒不改正情形:一是責令改正違法行為決定書送達后,經復查發現行為人仍繼續違法排污;二是拒絕、阻撓行政機關復查。其中,拒絕、阻撓行為直接體現行為人主觀惡性,將其認定為拒不改正自不必說。問題在于認定繼續違法排污為拒不改正時,是否需要納入主觀評價因素,相關法律法規并未予以明確。僅以客觀上的繼續違法排污為準而不考慮主觀要素,即認為排污者拒不改正違法行為徑行啟動按日計罰,顯然不利于排污者權利保障和制度目的的實現,有違公平原則,實踐中也存在許多不單以復查時的客觀排污行為存在而認定排污者拒不改正的例證。為了解決對拒不改正在認定和適用上的混亂,如何解釋拒不改正的規范意涵,并建立一種可供操作的認定體系和適用準則,成為值得深入探討的重要問題。

二、實踐中的兩種認定標準:客觀唯一標準和主客觀雙重標準

(一)對 “拒不改正”的認定以客觀改正結果為準

行政機關或司法機關在認定排污者行為是否構成拒不改正時,不考慮主觀因素而僅采取客觀標準,即客觀唯一標準,只要客觀上繼續違法排污就認定為拒不改正。為了操作便利,此種客觀標準往往進一步以改正結果為導向,即客觀結果標準,即使復查時并沒有違法排污行為,只要監測結果超量超標,就認定排污人拒不改正。例如在 “溫州市億聯裝飾材料有限公司與溫州市生態環境局、蒼南縣人民政府行政處罰糾紛案”中,原告稱其由于整改時間不足,尚未實現整改目標,復查期間原告處于停產整改狀態,應執法人員要求并為了配合監測采樣而臨時開動機器,采樣結束后立即停止生產。但監測報告結果顯示,排放仍超過相關標準,溫州市生態環境局便據此認定原告存在拒不改正超標準排放大氣污染物的行為,決定對其實施按日連續處罰。法院認為,被告行為屬于拒不改正的情形,無需確認期間每天的違法情況①參見浙江省溫州市鹿城區人民法院 (2019)浙0302行初115號行政判決書。。本案中,排污者排放濃度在復查時較初次抽樣檢測時下降了48%,表明企業為整改已經付出相應努力,但根據客觀結果標準,只要復查結果不達標,就仍屬于拒不改正。

很多情形下盡管相對人行為上有整改,排放污染物的超標程度有所下降,但據此認為不屬于“拒不改正”情形的理由并不能獲得法院支持。例如在 “肇慶市金海源生物科技有限公司與肇慶市環境保護局等行政處罰糾紛案”中,原告訴稱其不構成拒不改正,因為采取的一系列改正措施,使煙塵排放濃度下降了85%,只是由于窯爐工藝受限,不可能在復查期限內完成整改。肇慶市環境保護局則認為,“拒不改正”是指未按要求立即停止違法排污行為,復查時仍在繼續違法排污,排污者是否 “拒不改正”以復查時的排污狀況為準,生產經營者在期間內排污狀況和生產狀況如何,均不影響計罰。一審法院和終審法院都認可了被告實施按日連續處罰的合法性與正當性②參見廣東省肇慶市鼎湖區人民法院 (2016)粵1203行初33號行政判決書;廣東省肇慶市中級人民法院 (2016)粵12行終107號行政判決書。。

在客觀結果標準下,無論相對人是否積極整改、主動配合,只要復查結果顯示不達標,即構成拒不改正。在 “四川雙龍實業有限公司、資陽市生態環境局行政處罰糾紛案”中,原告稱其為履行改正義務積極整改且整改很有成效,排污濃度值只有初查值的一半。原告在公司有效在線監測監控結果顯示指標合格的情況下,主動報告整改結果,并邀請原市環保局前來檢查,檢查時由于水量未達到排放線,被告于上午未能成功取樣,原告便抓緊生產直到水量達到排放線,但被告根據復查結果,確認原告仍繼續超標排放生產廢水,屬于拒不改正。一審法院明確指出:是否構成拒不改正,主要看改正結果,即是否仍繼續違法排放污染物,雖然原告生產廢水的濃度值有所降低,但復查時仍不達標,屬于繼續違法排放污染物的情形③參見四川省資陽市雁江區人民法院 (2019)川2002行初1號行政判決書。。原告上訴后,終審法院雖然作出了撤銷判決,但并未否定拒不改正的客觀結果認定標準④參見四川省資陽市中級人民法院 (2019)川20行終23號行政判決書。。

對 “拒不改正”的認定,僅以客觀超標結果為準,而不考慮主觀因素的,在實踐中占據多數。

(二)對 “拒不改正”的認定采取主客觀雙重標準

與客觀結果標準相對,主客觀雙重標準不僅考慮客觀層面的違法排污,還關注排污人的主觀改正態度、與行政機關的配合程度等主觀因素?！鞍吧介_發區熱力中心與鞍山市鐵西區環境保護局行政處罰糾紛案”中,一審法院以被告對原告主觀上是否屬于 “拒不改正”、是否符合 “拒不改正”的判斷標準、原告積極整改后仍超標排放是否適用 “按日連續處罰”等問題未予充分考量,而作出撤銷判決。一審法院認為,拒不改正是對排污者履行改正義務情況的一種兼顧主觀與客觀的評價標準,通過被告對原告鍋爐的監測和復檢以及第三方檢測的結果可以看出,原告已對其鍋爐進行了整改。本案原告被責令改正后立即著手檢修、改造,并在整改取得成效后主動申請再次監測,直至復檢前,原告已盡整改和達標排放努力。根據行政處罰的基本原則,對于原告經過積極整改并取得顯著效果的,應不宜直接適用 “按日連續處罰”。如果直接適用,不但無助于大氣安全的應急保障,也勢必與合理、公平公正、罰責相當原則相悖①參見鞍山市千山區人民法院 (2020)遼0311行初27號行政判決書。。二審法院認為,“不改正”是客觀上造成的結果,而“拒不”則表明其主觀上的抗拒狀態,即使排污者存在未能按期完成改正義務的結果,也應考察其主觀上是否存在拒不履行的情況,只有主客觀條件同時滿足,“拒不改正”方能成立,并可對排污者施以按日連續處罰,如果排污者確已著手努力改正而未收改正之效,不應視為 “拒不改正”而武斷地適用按日連續處罰②參見遼寧省鞍山市中級人民法院 (2020)遼03行終144號行政判決書。。

同樣,在 “輝縣環保局與天心種業分公司行政處罰糾紛案”中,法院也考慮了原告積極整改的主觀因素。原審法院認為,原告在河南省環境保護廳立案查處后,一直積極努力減少豬的存欄數,減少污水排放,并取得了積極的進展,在省環境保護廳規定的期限內提前半年徹底消除了污染,行政處罰應當考慮相關因素③參見河南省新鄉市中級人民法院 (2016)豫07行終41號行政判決書。。又如 “啟東市呂四港鎮一浪春浴室與啟東市環境保護局行政處罰糾紛案”,一審法院認為,原告已通過整改使用天然氣而減少廢氣排放,其主觀上認識錯誤并在行動上切實整改,應予以肯定。二審法院進一步認為,原告存在超標排放的違法行為,被發現后根據啟東環保局的要求積極整改,這是一浪春浴室對環境保護義務的履行,體現了一浪春浴室對違法行為的糾錯態度,可以作為對其違法行為從輕處罰的情節④參見江蘇省南通市中級人民法院 (2019)蘇06行終63號行政判決書。。在 “三亞崖城恒河包裝制品廠與三亞市崖州區生態環境局行政處罰糾紛案”中,法院認為,原告在生產中造成了極短期的超標情況,非正常天氣、非正常原因、非正常生產所造成的環境污染及社會影響程度有限,違法行為及后果較輕,且在被查處過程中能主動配合積極整改,實時自動監測污水排放情況,糾錯態度好,處罰過重不利于該公司的可持續發展。被告作出的按日連續處罰與原告違法行為所產生的后果,以及積極整改和糾錯態度不相當,處罰顯然不當⑤參見海南省三亞市中級人民法院 (2020)瓊02行終30號行政判決書。。

三、主客觀相結合標準的選擇

(一)客觀唯一標準的適用局限

按日計罰以排污者拒不改正行政機關責令改正之內容為前置條件,責令改正作為五大類行政決定的一種[1],是行政機關對相對人所課的作為或不作為公法義務。僅將客觀改正結果作為拒不改正要件的認定標準,而不論改正意愿、改正程度,有忽視相對人為履行行政義務所作的整改努力之嫌,在適用中容易產生諸多問題。

1.入罰基準被不當壓低?？陀^改正結果標準因其適用上的便捷性被廣泛運用,排污者違法行為的持續或超標超量結果的存在,都可以直接成為認定繼續排污的事實,只要客觀上排污者繼續排污,就視為拒不改正,無需考察其他任何因素。此種認定標準極大拓寬了處罰范圍,使得按日計罰的濫用成為可能,客觀改正結果本身并不能說明排污者拒不改正。按日計罰以罰款的方式科處相對人以高昂經濟負擔,應當謹慎適用,入罰基準過低不利于相對人權利保障。

2.單純以結果為導向易造成認定標準僵化,產生執行風險。對行政機關來說,客觀改正結果標準在適用中的有效性大大降低了按日計罰的適用難度,無論排污者是否采取了改正措施,是否改善了違法行為,只要結果顯示違法就可以對其施以按日計罰。僵化適用客觀結果標準,有時確實有一定效果,但也容易出現一刀切式的執法后果。一方面,苛刻的義務負擔會加大排污者的守法難度,過重的處罰力度將打擊排污者的治污積極性。另一方面,行政機關以罰代管的執法方式可能因權力擴張產生執行風險,同案不同罰或不同案同罰都將導致相對人喪失對公權力的信賴,損害執法權威。

3.單一量罰因素難以為排污者的合理行為辯護,只能訴諸程序性問題作出撤銷判決。如 “安徽中糧生化燃料酒精有限公司、蚌埠市環境保護局行政處罰糾紛案”,該案原告以復查時氨氮達標為由,認為被告所作的按日計罰決定無事實和法律依據。針對復查時新增污染物濃度超標問題,被告辯稱兩次檢查均有超標排放廢水的行為,因此原告屬于拒不改正。一審法院判決駁回原告訴訟請求,而終審法院將對實體違法行為的認定轉移至對監測數據真實、合法性判斷,被告最終因無法證明采樣容器是否符合標準、采樣的人員是否具備法定資質而承擔了敗訴的法律后果①參見安徽省合肥市中級人民法院 (2016)皖01行終333號行政判決書。。同樣,在“廣西貴港市昌翔木業有限公司與貴港市生態環境局行政處罰糾紛案”中,終審法院以行政機關依據不具備相關監測資格人員作出的監測報告作出處罰決定為由,作出撤銷判決②參見廣西壯族自治區貴港市中級人民法院 (2020)桂08行終65號行政判決書。。

4.機械執法容易導致過罰失當?？陀^唯一標準并不重點考慮排污者的主觀心理,僅依據結果認定行為性質,且在出現新增污染物等復雜情形時難以有效應對,具有機械執法傾向。該種認定標準對表現為主觀整改意愿的行為以及整改能力、整改期限都聽而不聞,不僅有可能因忽視拒不改正的輕重問題而出現處罰過當,還會產生避法空間,為排污者以投機方式規避監管創造條件,導致處罰過輕。

(二)主客觀雙重標準的相對優勢

1.限定處罰范圍,確定出罰基線。為限定按日計罰的適用范圍,在以客觀標準確定入罰基線的同時,還需要以主觀改正因素作為出罰基準。一方面,體現主觀意愿的改正行為以及切實有效的改正措施,應當被賦予抗辯按日計罰適用的功能。另一方面,在法律對排污結果違法與排污行為違法作了不同禁止性規定的情況下,排污者僅停止違法行為,有時不能達到適法性要求,還應作出具有積極內容的改正行為。只有排污者對違法行為的改正程度與按日計罰的懲處力度成同向增減正相關,才能真正發揮按日計罰彌補環境公益損害的作用,改善為罰而罰的適用困境。

2.在保證必要震懾的基礎上,提高認定拒不改正的靈活性。在認定拒不改正時考慮主觀因素,并非舍棄客觀標準的固有優勢,而是使主客觀標準作為共生變量,彌補立法上的粗疏,共同專注于糾正違法行為。主觀過錯要件認定的困難及其對行政效率的影響,是導致實務界采取結果責任的重要原因[2],心理因素的加入表面上增加了行政執法負擔,不利于保證執法效率,但主客觀因素合理的量比關系,能有效消減標準僵化帶來的負面沖擊,“建立更為精細化的梯度化證明標準體系”反而能夠減輕適用荷載[3]。此外,將主觀標準納入拒不改正的認定過程,并不會因為適用彈性加大而滋生恣意裁量的運作空間,相反還有助于行為要件和結果要件的地位復歸,將主客觀認定標準融入行為與結果階層,形成層次化的認定體系,制約權力膨脹和自由裁量權的濫用。

3.消除相對人的適法風險,實現多元法益平衡?？陀^唯一的量罰標準最應受詬病之處,在于相對人方存在較高的適法風險。當排污者已經盡力整改但復查結果仍不達標時,無法尋得有效途徑避免頗為嚴厲的處罰,在按照行政命令整改卻仍要承擔受罰風險的情形下,排污者的合法權利將無法得到保障,有違按日計罰制度的設立目的?？紤]主觀因素即回歸督促企業履行改正義務的初衷,在制度震懾性與處罰寬緩性之間尋求平衡,實現環境公共利益與相對人權益的均衡保障,達到總體效益最優。

4.解決過罰不當的制度隱憂。按日計罰制度是立法為了體現過罰相當原則,對環境行政處罰作出的重大調整[4],《規范環境行政處罰自由裁量權若干意見》將 “過罰相當”“重在糾正”“綜合考慮”“量罰一致”“罰教結合”,一并作為處罰原則,要求行政機關合理把握裁量尺度。新 《生態環境行政處罰辦法》與 《行政處罰法》第5條保持一致,在第41條中明確規定,行使行政處罰自由裁量權,必須綜合考慮 “當事人的主觀過錯程度”“當事人改正違法行為的態度和所采取的改正措施及效果”。按日計罰必須在自由裁量的限度內符合過罰相當原則,只有堅持主客觀雙重標準,綜合考慮量罰因素,才能更加符合等量報應原理。

四、文義解釋下拒不改正的主觀方面與客觀方面

(一)主觀方面:拒不改正之 “拒”

拒不改正的主觀方面主要考察行為人應受譴責的心理狀態。從違法心理機制著眼,按日計罰是“通過保持違法成本適度高于守法成本的利益格局,威懾潛在的行為人于理性權衡中主動履行法定義務,從而有效預防現實違法的發生”[5]。從文義上看,“拒”指主觀上的拒絕、抗拒狀態,表現為故意的拒絕、拒斥行為,“拒不”二字表達的是排污者在收到責令改正決定書并知曉拒不改正后果的前提下,有違拒心理和排拒行為。在 《辦法》明確規定的兩種拒不改正認定情形中,拒絕、阻撓復查的行為模式,以積極的抵抗表達著主觀之 “拒”,但并未對違法排污的拒命表現作出規定。要使違法排污與拒絕、阻撓復查在主觀可責難性上具有一致性和同質性,就需要為違法排污的行為模式附加以 “拒”之主觀考量。就拒不改正行為整體而言,主觀之 “拒”是啟動按日計罰之必須,即只有排污者拒絕糾正違法排污行為,才能被認定為拒不改正,對其施以按日計罰。但這并不說明拒不改正的主觀過錯只能作為定罰要件,而無法成為罰責要素,行政處罰中的主觀過錯也可以在量罰中被二次評價[6],作為確定罰款數額的裁量因素,強調懲戒性。

違法排污行為表達主觀之 “拒”的行為模式有兩種,一是以不作為方式表現主觀放任,不理會行政命令而消極反抗改正;二是以作為方式表現主觀投機,為了達到不改正違法行為的目的,積極采取手段規避檢查?？梢?此種行為模式中的行為人主觀惡意大,且不可能存在過失情形,只能表現為主觀故意。為了嚴格處罰惡意的義務不履行或惡意的權利行使,拒不改正的認定在主觀層面應當同時滿足惡意要素和明知要素,前者指明知有受按日連續處罰的風險,后者指故意不改正、不作出改正努力。

“‘惡意’的認定并不是真的非要去探究行為人的內心想法,而是要靠客觀證據來證明,即基于客觀事實得出結論?！盵7]由于主觀心理要素難以查明,往往需要設置客觀化依據,以外化的行為表現進行推定。蓋因排污行為的違法性已由具體行政行為確證,由監測產生的事實認定爭議或程序性問題可通過行政復議或行政訴訟救濟,按日計罰拒不改正的主觀考量因素,首先僅需要保證責令改正決定的制定程序合法、記載內容正確且經合法程序送達至相對人,即可認為其明知不改正可能受到按日連續處罰。根據經驗法則的一般規律,排污者在前述明知前提下,故意不改正而持續違法或使違法狀態延續,就可以推定其主觀上存在惡意,滿足拒不改正在主觀方面的構成要素。

需要注意的是,主觀惡意的存在不必然以追求自身經濟利益為目的,避免公益民生企業以此為由抗辯出罰。此外,通過主觀判斷推定拒不改正成立時,應當允許相對人反駁推定。

(二)客觀方面:拒不改正之 “不改正”

“不改正”指客觀上不糾正錯誤、不改過向正,表現為具體的不改正行為,包括積極的抗拒行為或處于消極的不改正狀態。拒不改正的客觀方面主要關注行為人的行為表現,即排污者是否有改正行為,是否按照行政命令的要求、在改正期限內糾正違法行為,改正行為是否達到勤勉、必要、適當的標準。根據 《辦法》,拒絕、阻撓復查的行為可以被推定為拒不改正,而對于違法排污的行為尚需進一步判斷。

首先,客觀上沒有改正行為,應當直接認定排污者拒絕履行行政義務,構成拒不改正;但有改正行為,并不一定當然不屬于拒不改正的客觀表現,還要具體考察改正行為的實施程度是否構成不完全履行。借用民法學界對實際違約行為的不履行和不完全履行的分類,不完全履行的排污者雖有改正行為,但需要存在履行上的重大瑕疵,才能被認為是對抗行政命令,屬于拒不改正的情形。其次,結合相對人的改正能力和主觀心理,如果排污者有改正能力,并故意未在合理期限內適當、完全履行,則應認定其怠于履行、拖延履行改正義務,屬于拒不改正情形。最后,如果排污者在合理期限內未適當履行、未按行政機關的要求履行改正義務,則應認定其屬于拒不改正情形。這是在改正方式上對相對人提出的適當履行要求,即排污者的改正措施必須具有必要性、充分性,力使改正行為達到勤勉履行義務的要求,否則即使排污者有改正行為,也會因為其改正措施與改正能力不匹配或改正態度不端正,而被判定為履行不當或履行不足。此外,根據 《行政處罰法》第59條、《生態環境行政處罰辦法》第56條和 《辦法》第9條,責令改正違法行為決定書應當載明責令立即改正的具體內容和拒不改正可能承擔按日連續處罰的法律后果。排污者故意對行政機關所要求的改正內容選擇性履行、部分履行,即是對限制手段或禁令手段的抵抗,應當認定為不完全履行,適用按日計罰。

應當注意的是,按日計罰的法律性質決定了排污者的改正內容,影響著拒不改正的客體。學界對按日計罰的法律性質存在 “秩序罰說”“執行罰說”和 “混合說”三種不同認識。秩序罰說視角下的拒不改正,違反的是禁止違法排放的義務,著眼于過往違法行為,按日計罰的執行罰外觀并不影響其作為行政罰的性質[8]。執行罰說則認為,拒不改正違反的是限期治理的改正義務,而非環境法強制性義務?；旌险f視角下的拒不改正是對雙重義務的違反,具有執行罰之 “外觀”,兼具行政處罰之 “內涵”[9],在解釋論上應同時涵攝 “直接禁止”和 “限期改正”兩重規范結構,前者違反的義務類型為消極義務,可以抽象為 “按日計罰－違法行為改正”的秩序罰模式,后者違反的則是積極義務,抽象為 “按日計罰－改正令的執行－違法行為改正”的執行罰模式[10]。

本文更傾向于認為按日計罰制度是非典型的行政處罰,贊同將其定性為 “具有行政強制執行性質的行政處罰”[11],“學理上乃屬于將 ‘執行罰予以行政罰化’,亦即將本質上屬于執行罰的形式,透過法律規定,擬制為 ‘行政罰’”[12]。按日計罰實際揭示了環境規制邏輯由結果主義到過程主義的轉變,表達了行政處罰對義務違反者義務執行的適法性要求。因此,拒不改正的客觀方面,首先是對責令改正這一行政命令的違反,其次是對違法排污行為的不改正,主要功能在于對環境違法行為進行懲戒并予糾正。有學者通過行政過程論解釋此種違法行為的復合特性,在按日計罰這個行政過程的第三階段,排污者在被責令改正后,沒有改正行為的,既違反了改正義務,其持續違法行為同時觸犯了相關法律;而在行政機關已經作出具有積極內容的行政命令的情況下,排污者不僅需要停止違法行為,還被賦予了額外的作為義務,未履行或未完全履行即是對該改正義務的違反。從這個意義上看,排污者只要未改正完成,按日計罰的制度目的就無法實現,但究竟如何最大化發揮按日計罰的制度效能,又不至于處罰畸重或使違法排污者逃脫處罰,還需要對主客觀相結合標準具體的適用方法展開分析。

五、主客觀相結合標準具體適用方法的展開

(一)正向判斷:兼具行為與結果的認定方式

拒不改正要件在按日計罰制度中的功能發揮,主要通過將主客觀雙重標準融入行為與結果的認定過程來實現,純粹的結果標準無法獨立存在,必須以行為標準為基礎和前提[13],結果標準并非只關注結果而完全忽視行為,同理,適用行為標準的基本前提是存在違法行為未被糾正或生態利益受損狀態未被消除之結果[14]。在行為與結果并重的基礎上,確定按日計罰的最低入罰界限,就要利用主客觀雙重標準進行規范性評價和價值評價,并根據事實關聯判斷拒不改正成立與否,使按日計罰達到相當性判斷標準。在現有規則體系下,通過行為與結果連結主客觀因素,就是對客觀行為、客觀結果和體現主觀因素的行為進行科學組配、層次劃歸,結合相對人的整改能力、行業特點、違法行為的危害性大小等因素進一步調整處罰范圍 (如表1所示),充分實現對拒不改正的全面認定。

表1 主客觀標準下行為與結果的層次性要素

雖然 《辦法》第5條僅明確了對四種行為可以施以按日計罰,但結合新 《生態環境行政處罰辦法》第8條規定的行政處罰種類,及 《環境保護法》《海洋環境保護法》《大氣污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》等相關法律的禁止性規范,無證排污、未批先建排污等行為可納入 “其他違法排放污染物行為”,《環境保護法》第59條第3款還授權地方性法規可以按需增加按日計罰的違法行為種類。而作為基礎性行政行為的行政命令有救濟功能,目的是讓行政相對人的行為恢復到法律規定的狀態,并不增加額外的義務[15]。直接禁止類行政命令在首次行政處罰作出時,直接指向環境法律規范預設的潛在生態環境損害,復查發現排污者無正當理由未停止違法行為繼續排污的,推定其主觀存在惡意,不再考慮行為能力、客觀結果,直接認定為拒不改正并施以按日計罰。

與直接禁止類行政命令不同,對于限期改正類行政命令,在認定排污者是否構成拒不改正時,首先應當考察排污者有無改正能力、主觀改正態度如何,再看排污者客觀上是否有改正行為、改正行為是否符合要求、是否積極配合執法,最后再根據整改行為的客觀結果,結合已知信息和規范依據,確定改正義務履行的標準,完成正向判斷過程 (如圖1所示)。

圖1 限期改正類行政命令拒不改正的認定

1.在排污者有整改能力而未采取改正措施的情況下,排污者主觀上如果對行政命令是消極放任、漠視不理的態度,則客觀行為就會表現為怠于履行、拖延履行或消極不履行,繼續實施違法排污行為;排污者如果主觀上有投機僥幸心理,則客觀行為就會采取積極規避的策略,以逃避監管的方式變相拒絕履行。上述情形由于排污者并未采取改正措施,無改正的意思,主觀惡性較大,因此無須考察客觀改正結果就可以認定其行為屬于拒不改正, “其規范意旨在于對不法行為拒不改正、繼續或連續違法者加大處罰力度,從而達到遏制違法行為的目的”[16]。只要排污者不履行行政義務繼續違法排污,或有利用欺騙偽造手段誤導檢查的行為時,均可以嚴格適用按日計罰。

2.在排污者有改正能力并已經采取改正措施的情況下,不能直接排除適用按日計罰,還應結合主客觀因素具體認定,即排污者主觀上是否積極勤勉,客觀上是否按照行政機關的要求改正。當主觀層面無法達至勤勉標準時,客觀行為就會以不完全履行的方式體現,如采取超常規措施、臨時措施致使改正效果達不到預期,或選擇性地改正、部分改正。當排污者主觀上盡力改正,客觀改正措施妥當,并達到了積極勤勉的要求時,如果將主觀因素作為定罰要件,在復查監測結果仍未達標的情況下,則不能認為排污者拒不改正。但從行政過程的動態視角考察,按日計罰所處罰的拒不改正行為與之前受到罰款處罰的違法行為分屬不同階段,先前應受處罰的違法排污行為具有主觀可責性,而作為一個整體,此種主觀可責性由于違法行為的連續性或違法結果的持續性,為后續拒不改正行為所部分繼承,因此,即便主觀可責性有所降低,但并不能被消除,仍應受處罰。而此時的違法構造顯然因行政過程流動有別于一般的環境違法行為,法律評價規則依然需要落入按日計罰的處罰框架,只是不再將主觀因素作為定罰要件,應當根據行為造成的危害后果在行政自由裁量范圍內適用其他處罰,在結果上有消除或者減輕環境危害效果的,依照 《生態環境行政處罰辦法》第43條從輕或減輕處罰。由此,改正行為本身的主觀狀態作為確定計罰數額的裁量因素,被置于量罰構造中進行二次評價,如此處理既能夠有效實現按日計罰的制度設立目的,及時救濟受損環境公益,還能避免環境違法免于處罰的尷尬處境?！鞍慈沼嬃P的設計初衷是致力于打擊持續性和反復性的行政違法行為”[17],盡管排污者主觀并未 “拒不改正”,但客觀上造成了環境危害后果的,根據目的解釋也應當進行處罰,改正行為本身的主觀狀態就被進一步劃歸至責任范圍要件。

3.如果排污者欠缺改正違法行為的能力或因客觀原因不具備改正條件,則需要根據具體情況進行判斷,不能一味苛責排污者整改。當排污者主觀上雖有改正意愿但由于技術水平、工藝要求等可解決的客觀條件所限無法達到改正要求時,行政機關應當根據行業特點或依相對人申請適當延長改正期限,或允許排污者以代履行的方式進行整改,再根據整改效果確定是否啟動按日計罰。而當出現排污者無法達至改正要求的原因是難以解決的問題時,行政機關應當直接作出查封扣押或停產停業決定。

考慮到有些民生項目易陷入履行不能之困,無法或不宜采取停產、限產措施,在治理改造期間不可避免地產生排放。如 “自然之友與安慶皖能中科環保電力有限公司大氣污染責任糾紛案”中,被告超標排放原因系標準提升,被告公司因服務于公益,不能通過長時間停止運行或停產改造的方式實現設備徹底升級改造,只能邊運行邊改造。被告公司從落實責任、改造設備、優化環保設施運行管理等方面采取了一系列措施,但全面技改后仍不能持續穩定達標排放①參見安徽省安慶市中級人民法院 (2018)皖08民初37號民事判決書。。如果此類違法排污行為的復查結果顯示超標,不啟動按日計罰。

4.無故拒絕、阻撓行政機關復查,雖然只能說明排污者有抗拒執法的主觀心理,不能確證客觀違法排污事實是否存在,但可以 “依據法律從已知事實推論未知事實、從前提事實推論推定事實所得出的結果”[18],從排污者拒絕、阻撓復查的基礎事實推定排污者未履行改正義務,間接認定繼續違法排污事實存在,從而降低對行政機關的證明要求,直接認定為拒不改正,適用按日計罰。

(二)反向排除:不構成拒不改正的情形

《行政處罰法》第33條第2款和新 《生態環境行政處罰辦法》第42條明確規定,當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。行政處罰應適用責任主義已成為行政法學界的一般共識[19],行政處罰法的修改進一步表明,“責任主義應成為行政處罰的基本原則之一,它不僅在行政處罰的構成上具有意義,而且在行政處罰的輕重上具有意義,它不允許超出行為人的責任上限予以處罰,但在責任范圍之內,可以考慮主觀狀態的差異、違法情節等因素決定處罰的輕重”[20]。主觀違法要素的加入,意味著必須允許相對人 “自證清白”,更印證了主客觀相結合標準的正當性,如果采取客觀唯一標準,則無該條款適用余地。

1.排污者對不屬于拒不改正的證明?！掇k法》第11條規定排污者在復查前可以向處罰決定作出機關報告改正情況。但報告改正情況是任意性而非強制性義務,不影響復查及其結果,甚至主動邀請檢查、申請復查的行為也不足以說明其主觀改正意愿。排污者還需要提供切實證據以證明如下事項:一是排污者已經按照行政機關的要求采取科學合理措施盡力改正,主觀層面達到勤勉標準;二是排污者的改正措施已經取得顯著效果,違法排污程度顯著減輕。在 “北京升華電梯集團有限公司與北京市順義區環境保護局行政處罰糾紛案”中,原告通過整改使原來的總磷排放5.65mg/L(標準0.3mg/L)達標,總氮排放由38.4mg/L 下降至17.6mg/L (標準15mg/L),但新增污染物氨氮排放量超標②參見北京市順義區人民法院 (2019)京0113行初159號行政判決書。。通過初查和復查檢測結果對比,可以說明原告確有積極整改行為,并已取得一定成效,不能根據新增污染物和對標準的機械適用,籠統認定排污者存在拒不整改的事實;而且原告在接到整改通知書之后,將主要污水排放源的員工食堂關閉,并委托第三方抽取污水進行委外處理③參見北京市順義區人民法院 (2019)京0113行初143號行政判決書。,排污者的整改努力應予充分肯定。在排污者已經說明整改情況并提供了不成立拒不改正的證據時,不宜適用按日計罰。

當根據行業特點導致排污者履行不能時,排污者應當提供證據或邀請專家證人進行說明。例如在 “重慶市永川區明華建材廠訴重慶市永川區環境保護局處罰案”中,被告對原告無證排污的環境違法行為經先后四次復查,發現原告仍在生產并向外環境排放污染物,據此認為原告已構成 “無證排污拒不改正”,作出按日連續處罰決定。原告稱其在收到被告下達的整改決定書后立即停止了生產,但是因燒結磚瓦是一種特殊的流程作業,已經生產裝進了磚窯內的半成品生坯磚不可能立即熄滅,即使外面停止了生產作業,磚窯內的生坯磚仍需要一段時間才可能完全熄滅①參見重慶市江津區人民法院 (2017)渝0116行初185號行政判決書。。行政機關和司法機關應當對此類排污行為導致的超標結果全面考慮,慎重適用按日計罰。

此外,行政機關作出按日計罰決定的主要根據是復查結論,當監測數據有誤導致復查結果不當,或因采樣點、采樣方式不合理而致監測結果存疑時,排污者可以提供相反證據推翻該監測報告結論的正確性。

2.行政機關對不構成拒不改正的認定。從行政機關的角度看,《辦法》第12條第1款和第14條明確了按日計罰的適用規則,行政機關復查時發現排污者具有拒不改正情形的,可以對其實施按日計罰;已經認定為拒不改正的,應當再次作出責令改正違法行為決定書并送達,并再次進行復查,重啟下一個按日計罰?？梢?行政機關對首次復查時是否啟動按日計罰具有自由裁量權,而“對行政自由裁量的審查控制,在很大程度上需要通過行政系統內部的監督和校正機制來進行”[21]。就按日計罰而言,行政執法 “三項制度”中的法制審核更為關鍵,因此,需要 “藉由重大執法決定法制審核制度,對行政處罰的合法性、適當性問題進行事前把關,從源頭上預防行政處罰權濫用及權力尋租現象,提升行政處罰的實效性”[22]。

《辦法》對排除適用按日計罰的規定,限于復查時排污者已經改正或者已經停產、停業、關閉的情形,屬于對當然不適用按日計罰的重申,但并未給出具體的認定標準。對拒不改正定罰規則的運用,需要在普遍適用性和可操作性要求下,明確可以不予啟動按日計罰的基準,設置拒不改正不成立的標準?！赌暇┦协h境保護部門對排污者超標準排放污染物實施按日計罰的意見》 (寧環規〔2015〕3號)列舉了三種可以不進行按日計罰的情形,《北京市生態環境系統行政處罰自由裁量基準》(京環發 〔2019〕22號)也規定了可以不予按日連續處罰的具體情形,有極強的參考價值。綜合來看,通過具體規定污染物超標種類數減少比例、污染物超標倍數、污染物再次超標倍數下降比率、新增污染物超標倍數上限比率,不僅可以計算排污者違法行為的改正程度,量化不適用按日計罰的認定規則,還能根據污染物超標種類數、超標倍數或排放濃度、超標因子的權重比例,確定結果改善效果,為酌情處罰提供適用準則。

3.司法機關對不成立拒不改正的認定。對以拒不改正的認定為爭議核心的案件,司法機關主要通過行政機關的有惡意證明和行政相對人的有措施證明、措施有效證明進行裁判,綜合考察行政機關的定罰過程、處罰依據和裁量基準,以及行政相對人的整改能力、具體改正情況和影響改正結果的客觀因素等。先由行政機關證明相對人存在違法排污事實,在受到行政處罰并知曉不改正后果的前提下仍未改正,“認定行為人的主觀過錯只需從客觀證據出發,依循經驗法則進行推論”[23]。然后由相對人提出反證事實,對相對人的證明要求在低于刑事訴訟的 “排除合理懷疑”和高于民事訴訟的 “高度蓋然性”的證明標準之間,基于個案情況具體確定,如果反證力度達不到 “足以證明”要求時,必須承擔舉證不力的不利后果,相對人就必須接受處罰決定[24]。

為了控制行政權力行使,避免自由裁量權濫用和內部權力尋租風險,司法機關還需要進行視角轉化,“轉換成行政相對人的角度,可以跳脫出 ‘規范主義’‘程序主義’以及 ‘司法審查’的傳統控權結構”[25],通過司法矯正機制使按日計罰的執法重心回正,關注相對人主客觀方面達到何種標準才能予以處罰或免于處罰,發揮按日計罰制度的罰教結合、先教后誅功能,保障相對人合法權益,減輕違法行為的環境影響。

司法機關在 “事實審查中尊重行政權是相對的,因為行政訴訟的首要價值是保障人權,所以,須針對不同的事實認定對相對人權利影響大小來確定司法機關審查事實問題的強度”[26]。按日計罰因對排污者施加了較重的經濟負擔,而應采用較高的證據標準。為了消減違反比例原則和制度功能異化的風險,司法機關需要明確主觀心理作為按日計罰考察要素的必要性,在主觀因素難以查明時采用推理邏輯進行認定,判斷排污行為是否符合拒不改正的成立要件,使心理機制成為認定拒不改正的正當性考量[27]。如果行政機關在適用按日計罰時并未考慮排污者的主觀因素,則應認定行政處罰事實不清。

現行立法并未明確規定按日計罰應當采取主客觀雙重標準,在法律認識方面,案件事實與法律規范的適切程度決定了法官自由裁量空間的大小,在拒不改正認定標準的規范依據并不清晰的情況下,法官需要通過主觀能動性的發揮,結合法官的自身經驗實現規則的空間延展,將主動提交整改報告、積極配合行政執法等事實作為企業具有主觀改正意愿的情節,將勤勉治污的行為和結果作為主要裁判因素,利用法律解釋、利益衡量、法律發現等創制性方法彌補規則與事實裂縫,利用經驗理性進行司法續造。如果行政機關未按照綜合考量、全面認定要求或者合理、正當地認定拒不改正時,則應判定行政處罰不當。

六、結 語

拒不改正是按日計罰的關鍵構成要件,本文從文義解釋的角度,認為拒不改正理應包含主客觀兩個方面的內容,并且主觀方面與客觀方面并非相互割裂、分離的關系,主觀拒絕心理需要外化行為體現,客觀不改正行為需要主觀因素輔證。認定拒不改正采取主客觀雙重標準能夠促使企業為避免持續性經濟強壓積極整改,提高適法的主動性,形成干預式平衡與自治式平衡的良性格局。主客觀雙重標準認定體系的確立還有助于行政機關實現行政目的與手段的均衡,在保證行政效率的同時,使按日計罰的適用充分但不過分,督促企業履行行政義務,同時改善并遏制違法排污行為。納入主觀因素考量的司法救濟綜合了法治理性和經驗理性,能夠化解行政機關不作為受追責的隱憂,避免按日計罰的武斷適用和執法偏差帶來的負效應。