涉商標標識犯罪有關法律適用問題研究

付紅梅 席 娜

(上海市浦東新區人民檢察院，上海 200120)

一、商標標識概念的演進

國家工商行政管理部門關于商標標識的定義主要體現在三個規范性文件中，一是1987年8月6日國家工商行政管理局商標局《關于商標標識含義的答復》明確指出：“商標標識一般是指帶有商標的物質實體，如自行車的標牌、酒瓶上的貼紙、香煙的盒皮等?！倍?988年9月27日國家工商行政管理局商標局《關于商標標識含義問題的復函》指出：“商標法實施細則中的商標標識一般是指獨立于被標志商品的商標的物質表現形式，如酒商品上的瓶貼，自行車上的標牌、服裝上的織帶等?！比?004年8月19日國家工商行政管理總局公布的《商標印制管理辦法》第十五條第二款規定，商標標識是指與商品配套一同進入流通領域的帶有商標的有形載體，包括注冊商標標識和未注冊商標標識。雖然三個規范性文件對商標標識的定義有所不同，但在定義上均突出了兩個特點：一是商標標識是一種有形載體；二是商標標識獨立于商品本身而存在。為進一步理解商標標識的內涵和外延，需要分析比較“商標與商標標識”“商標標識與商品本身”兩組關系。

(一)商標與商標標識

商標是商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務與他人提供的同種或類似商品或服務相區別而使用的標記。(1)王遷.知識產權教程[M].北京：中國人民大學出版社，2019.可見，商標可以用于商品本身，也可以用于商品的包裝物上。常見的是將商標用在商標紙、商標識帶、商標標牌等物質載體上，用于區分商品來源，并起到商品品質擔保的作用。這些物質載體就是通常意義上的商標標識，商標則是通過這個有形載體表現出來，前者是實，后者虛。

案例中，行為人從上家購入的是已經印刷好了整張紙張，紙張上U盤外包裝盒所有需要印刷的文字及圖案均已完成，一張半成品的紙張經過油、液壓、裁剪等加工程序，制作成多個成品U盤外包裝盒。這一系列的加工行為是非法制造商標標識，還是銷售非法制造的注冊商標標識？存在兩種不同的觀點。

觀點一認為，李某等人的行為構成非法制造注冊商標標識罪。理由是：本案中商標雖然已經印制完成，但作為載體的外包裝尚未完成，且其本身無法作為一個完整獨立標識被用于下一個環節的使用，故商標標識的制造工作并未完成，本案仍屬于非法制造注冊商標標識的一個環節。

觀點二認為，李某等人的行為構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。理由是：商標標識的價值在于商標，如果作為商標標識主體部分的商標已經印制完成，而無論是過油、液壓、裁剪等加工行為，對商標本身并沒有作用力。商標在載體上附著后，其制造行為即可宣告完成，故本案李某等人的行為系為銷售而從事的加工行為。

加工印有商標的半成品外包裝如何定性，關鍵看非法制造、銷售非法制造注冊商標標識的落腳點是商標的印制，還是承載商標的物質載體制造完成。筆者認為構成本罪的落腳點在商標標識。盡管作為非法制造商標標識的重要環節——商標附著已經完成，但整版的半成品還不能成為獨立的載體，仍須經過多個工序才能成為刑法評價意義上的獨立載體。若無法直接使用在假冒商標上，制造標識的行為尚未完成，仍應認為是商標標識制作的一個環節。

(二)商標標識與商品本身

案例2：2020年10月至案發，王某從他處大量購買假冒了帶“3M”商標的反光貼，后在網上銷售，每條銷售1元，已經銷售4萬余條。該反光貼的商標就打印在該物品。上述案件中行為人王某銷售該類商品數量很大，而且涉及金額又不高，達不到銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪數額標準，但是可以達到銷售非法制造的注冊商標標識罪的入罪數量標準，是否做出罪處理？

觀點一認為，王某的行為涉嫌銷售非法制造的注冊商標標識罪。理由是：商標與商品合二為一，既實現了商品的功能區分，也能實現商品本身的價值。盡管銷售假冒注冊商標的商品非法經營額沒有達到入罪標準，但是銷售非法制造的商標標識的件數已經達到了入罪標準。從平等保護的角度來看，每商標標識體現的是權利人的利益和商譽，應受到平等保護，所以應從銷售非法制造商標標識的角度做入罪處理。

觀點二認為，王某的行為不構成犯罪。理由是商標標識是獨立于商品本身外，與商品一同進入流通領域的獨立載體。本案中商標與商品合二為一，商品的功能已經替代了商標標識，故僅有商品，而沒有商標標識。所以不宜以銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰，由于銷假行為沒有達到入罪標準，故本案應做出罪處理。

筆者認為，本案應謹慎入罪。當商標與商品本身合二為一時，該商品本身已承擔了區分其來源和品質擔保的功能，商標標識不再做獨立評價。從主客觀統一的角度出發，行為人主觀上銷售的是帶“3M”商標的反光貼，而非“3M”的商標標識。從消費者角度來看，消費者也不會認為自己買的是“3M”的商標標識。因此，王某的行為均未達到入罪門檻，故應做出罪處理。

二、非法制造商標標識若干情形的定性

(一)將數個獨立商標標識簡單加工成套后銷售的行為定性

案例3：周某購入大量帶某品牌純凈水注冊商標的塑封包裝、瓶蓋，進行簡單套裝、熱縮并根據客戶要求打上生產日期后，銷售給葉某等人經營的水站，合計2.5萬套(塑封包裝+瓶蓋)。公安機關現場查獲了印有上述品牌的待組裝的塑封包裝2.5萬個、瓶蓋2.3萬個。經鑒定，上述商標標識均系假冒注冊商標的標識。

本案中，簡單套裝、熱縮緊固后加上生產日期后銷售的行為可以稱之為非法制造嗎？還是轉賣的銷售行為？對此，存在兩種觀點：

觀點一認為，周某構成非法制造注冊商標標識罪?！渡虡擞≈乒芾磙k法》規定，制作商標標識是指以印刷、印染、制版、刻字、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙印、貼花等方式制作。所以，認定制造的本質是加工行為是否使得原本各自獨立的物品重新整合，成為能達到目標功能的物品。本案中在瓶蓋上套塑封，經熱縮緊固、制作包裝的行為，應屬于“制作帶有商標的包裝物”商標標識的制造行為。

觀點二認為，周某構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。涉案商標標識上的商標圖樣均已復制完成，周某僅將已有完整注冊商標圖樣的瓶蓋和塑封包裝簡單組合成為一套后，根據下家的要求加蓋生產日期后予以銷售。雖然周某有簡單熱縮的行為，但其目的是為了銷售便利而進行的簡單組裝，加蓋生產日期并非制造標識的實質性行為，不符合制造行為的本質特征，因此，不能認定為對標識的非法制造。

筆者贊成認定銷售非法制造注冊商標標識罪。判斷行為人對單個商標標識進行再加工是非法制造行為還是為銷售而加工，可以從后端使用非法制造的商標標識的情況進行判斷：如果下游使用商標標識時不以其再加工為必要，那么其加工行為應認定是為方便銷售而進行的組裝行為；如果下游使用該商標標識時仍要付出其假冒行為之外的制造行為，那么之前的加工行為則可認定為非法制造商標標識的一部分。

(二)將回收正品包裝盒銷售給造假者的行為定性

案例4：2020年1月至2021年3月，李某系某酒店服務員，明知章某等人非法從事酒類罐裝生意，還利用工作便利收集各類高檔酒的空瓶及外包盒等5萬余套，并從網上購入相應帶商標的卡片、綢帶等，成套銷售給章某等人。

李某的行為系將回收的空酒瓶、包裝物與購買的非法制造的注冊商標標識進行組裝銷售，其行為如何定性？筆者認為，其行為分為兩個階段：一是回收帶商標的空酒瓶、包裝盒；二是從網上購入非法制造的其他商標標識進行組裝。商品的外包裝、空瓶具有區分商品來源和品質包裝的功能，系商標標識的性質已成通說。

為了假冒而回收正品包裝的行為，系從無到有的“偽造”型的非法制造注冊商標標識的行為。商標標識與商品一同進入流通市場，區分了不同品牌的商品來源，體現商品的價值。商標標識本身不能單獨流通，不能成為商標權人以外的人的交易對象，一旦商品消耗后，該商標標識的使命即刻宣告完成，按要求應被回收或銷毀，不應當再以商標標識的特征進入市場進行流通；而行為人未經商標所有權人許可將本應喪失功能的商標標識重新回收，再次賦予其商標功能，并使之重新進入流通領域，侵犯了商標權人的專有權。這種真偽并存的組裝拼湊行為應認定為偽造商標標識的行為予以處罰。

(三)使用自行制造的商標標識進行假冒如何定性

案例5：2019年5月至案發，王某自行印制“農夫山泉”等品牌純凈水塑封、外包裝等，大量回收純凈水空瓶，在其窩點利用自然水簡單過濾后罐裝入瓶后對外銷售，每瓶價值1元，共計獲利21萬余元。

商標標識犯罪作為假冒行為的源頭，使用自行制造的商標標識實施假冒的行為如何定性，存在兩種不同觀點：

觀點一認為，王某構成非法制造商標標識罪與假冒注冊商標罪手段與目的的牽連犯。理由是，行為人主觀上為了一個犯罪目的，即以非法營利為目的，客觀上實施了非法制造注冊商標標識的行為和使用非法制造注冊商標標識兩種行為。非法制造商標標識是手段，使用該非法制造的商標標識的假冒行為是目的，兩者形成手段和目的的牽連關系。根據牽連犯的處理原則，從一重罪處理。

觀點二認為，王某的行為構成非法制造商標標識罪和假冒注冊商標罪的預備行為與實行行為的吸收關系。因為非法制造商標標識的行為需要最終依附于假冒行為才會實質上產生社會危害性。非法制造商標標識的行為是假冒的預備行為，而使用非法制造的注冊商標標識的行為是假冒的實行行為。對此，應當根據實行行為吸收預備行為的原則，直接按照假冒注冊商標罪的規定定罪處罰。

筆者認為此處并不成立吸收關系。從立法沿革的角度上看，在1997年《刑法》規定商標標識犯罪之前，非法制造注冊商標標識被認為是假冒行為的一種方式，以假冒注冊商標罪定罪處罰。從兩罪的關系看，非法制造商標標識的行為是假冒行為的手段，其非法制造商標標識的行為就是為了提供給自己或者別人實施假冒。從解決司法實踐問題看，牽連關系的認定能夠有效避免一系列的案件倒掛問題。因為非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪有三個入罪標準，即商標標識件數、非法經營額、非法所得額，而假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪沒有商品件數的入罪規定，所以，當假冒的商品價格低于2.5元，就可能面臨假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識犯罪定罪量刑倒掛的問題。商標標識犯罪存在金額和數量兩個入罪標準，其立法邏輯應該是無論哪種注冊商標標識，不論其價值高低，都應當平等受到保護。在假冒犯罪僅考慮了非法經營額和非法所得金額的入罪標準的情況下，建議擇一重罪處罰，更加契合知識產權大保護、同保護的司法政策。

三、“件”與“種”的認定

(一)關于一“件”的認定

根據“2004年知產司法解釋”第十二條第三款規定，偽造、擅自制造注冊商標標識數量中的“件”，是指標有完整商標圖樣的一份標識。但該解釋還是比較模糊，在司法實踐中實操性不強。對于“有完整商標圖案的一份標識”的認定，主要有三種不同的觀點，即實際數量說、折算說和區分說。

“實際數量說”認為，不管包裝盒上印制了多少枚注冊商標，只要是每一枚注冊商標是完整的，一律認定為獨立的“一件”注冊商標標識分別計算。這種觀點的優點在于一個獨立的商標圖樣算“一件”標識在形式上是能確定的，更能體現公平原則，而其弊端是違反了禁止重復評價原則。司法實踐中，商標標識上的眾多商標往往起到裝潢、包裝陪襯的作用，不具有獨立的代表價值，因此現在持這種觀點的人較少。

“折算說”認為，商標標識“件”數應當以一件完整的商品為標準來計算，因為每一個包裝盒上面附著的所有商標圖樣都是為這一個商品服務的；至于每個商品物體或包裝上印制多少枚注冊商標標識則不再進行重復評價。這種觀點在本質上契合人們內心的樸素正義和情感期待，但存在行為人非法制造同樣數量商標標識產生不同量刑結果的弊端，會影響法律的嚴謹性。

“區分說”認為，要區分行為人對其非法制造注冊商標標識被使用的方式、范圍等情況是否明知進行判斷。這種認定原則不局限于靜態的犯罪或既遂實施的層面，而是投射在整個犯罪過程中。這種觀點立足于刑法主客觀統一的原則，考慮到行為人主觀的態度，看上去很科學，但實踐中的適用存在困難。

筆者傾向于堅持區分主觀犯意下以獨立載體為原則進行認定的思路。因為在行為人對其非法制造注冊商標標識被使用的方式、范圍等情形明知的情況下，行為人主觀上對非法制造的注冊商標標識適用范圍和違法性認識與制假者實際生產的假冒產品的數量是一致的，這樣的認定更符合普通民眾的預期。在行為人對其非法制造注冊商標標識被使用的方式、范圍等情形不明知的情況下，不管其行為造成的后果有多嚴重、范圍有多大，均未超出其“概括故意”的認識范圍。此時，應堅持能拆盡拆的原則，只要載有一個完整商標的獨立載體，就認定為“一件”。當然，在具體案件的認定時應從嚴審查，堅持主客觀統一的原則。如果發現行為人有單獨銷售獨立載體的情況，或者有根據需求拆分銷售獨立載體的情況，應當采取是否單獨具有使用功能作為認定“件”的標準，能拆盡拆，以此計算標識件數。這樣既可以避免“實際數量說”中關于重復評價的問題，也可以最大程度避免“折算說”導致的產生制度失衡和不公正的形象，同時實操性也更強。

(二)關于“一種”的認定

不同商標的不同商品認定為兩種以上的商標，自不必說。筆者認為需要著重關注以下四種情況。

1.同一商品上附著同一權利人不同注冊號的注冊商標

2.同一商品上附著多個不同權利人注冊商標

典型的問題就是“聯名衫”“聯名球鞋”商標種數的認定。對這種情況存在截然不同的認識：一種觀點以浙江省高院等《關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》為代表，認為“被侵權的注冊號不同的數個商標使用在同一件商品上，與典型的單一商標權被侵犯在危害性上并無多大區別。對注冊號不同，但同時使用在同一件商品上的數個商標，即使被假冒的商標權利人不同，但由于假冒行為同時指向一個特定的商品來源，因此不宜認定為假冒兩種以上商標。

筆者認為，“聯名衫”“聯名球鞋”等商品上附著的多個權利人的商標，由于其指向不同的權利人，那么，其行為在事實上已經侵害了多個權利人的商標權，這是其一。其二，同樣是一件襯衫，是否“聯名款”，其價格相差較大。侵權人之所以假冒這款聯名衫，部分原因就是認識到聯名款對客戶的吸引力，其對假冒聯名款的襯衫可能侵害到的多個人的利益，有概況明知。因此，認定同一商品上附著多個不同權利人注冊商標為兩種以上商標，符合主客觀統一的原則。

3.同一權利人名下不同系列產品分別注冊了商標

筆者認為不可一概而論。實踐中，同一公司為適應不同層面消費者需求，往往對品牌進行細分，分出不同檔次、不同商標的子品牌，并注冊了相應商標。在這種情況下，雖然不同系列產品的注冊商標同時指向一個權利人，但這些商標對應的商品質量卻存在差異。比如，歐萊雅公司名下就注冊有頂級品牌—— HR(赫蓮娜)，二線產品——Lancome(蘭蔻)、Biotherm(碧歐泉)，還有藥妝品牌——Vichy(薇姿)。雖然這些品牌都屬于歐萊雅公司，但這些商標代表的品質和商譽卻存在較大差別。從消費者角度看，商品的商標代表商品的品牌。因此，如果侵權人在多個商品上注冊了兩個以上注冊商標，但該兩個商標在消費者觀念里代表的是同一種品牌的，也應認定為假冒了一種注冊商標。區分同一權利人名下不同系列產品是否為不同種商標，關鍵在于消費者認為其是否指向不同品牌。司法實踐中，一些大品牌下屬的系列產品較好區分，而一些知名度不高的品牌在認定的時候就需要慎重。

4.不同商品上附著同一權利人的同一注冊商標

如adidas公司下屬的產品有鞋子、服裝等，其商品上均附著了相同的商標。筆者認為這種情況還是認定為一種商標較適宜。因為，無論是衣服還是鞋子均是同一個商標，指向同一權利人，在消費者看來，兩個商品商標均代表了adidas公司的品質保證。因此，這種情形下認定其為同一種商標標識無可爭議。

綜合上述四種情況，筆者認為，認定商標是否為“一種”的關鍵在于看行為是否侵害了不同的商譽，引發了更大的社會危害。如果侵犯的商標標識代表的是兩種以上的商譽，那么，應當認定行為人的行為侵犯了兩種以上的注冊商標標識。而且，如果已經造成了更大社會危害的，應當加重處罰。

四、結語

涉商標標識犯罪有關問題法律適用較為復雜。正確區分商標與商標標識、商標標識與商品本身是準確適用法律的基礎。在非法制造商標標識若干情形的定性中，重點在于將數個獨立商標標識簡單加工成套后銷售的行為、將回收正品包裝盒銷售給造假者的行為，以及使用自行制造的商標標識進行假冒如何定性的問題。另外，“件”與“種”的認定至關重要，關于一“件”的認定主要有實際數量說、折算說、區分說三種不同的觀點，筆者傾向于堅持區分主觀犯意下以獨立載體為原則進行認定。關于一“件”的認定則需要考慮以下四種情形：同一商品上附著同一權利人不同注冊號的注冊商標，同一商品上附著多個不同權利人注冊商標，同一權利人名下不同系列產品分別注冊了商標，不同商品上附著同一權利人的同一注冊商標，唯有如此，才能更加準確地適用法律。