“深度偽造”侵犯肖像權問題研究

彭桂兵,張鳳逸

引言

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)作為新中國第一部以“典”命名的法律,其地位和重要性不言而喻?！睹穹ǖ洹纷畲蟮膭撔潞土咙c就是人格權的獨立成編[1],它回應了互聯網、高科技、大數據時代科技爆炸和科技進步帶來的時代問題。特效師洪某將女演員迪麗熱巴出演的電視劇中激吻鏡頭的男主角替換為自己,引發網友熱議,中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍在接受澎湃新聞采訪時表示,洪某合成與迪麗熱巴的假視頻行為“已經超出了正常的容忍范圍”,是典型的侵權行為,具體涉及肖像權、名譽權和一般人格權。其實早在2019年,一款名為“ZAO”的換臉App就在朋友圈刷屏,該軟件介紹,用戶使用AI技術,只需要一張正臉照,就可以將視頻中他人的臉換成自己的臉。一時間,網絡中充斥著各種換臉圖片、換臉視頻。但由于涉嫌侵犯用戶隱私,工業和信息化部對“ZAO”的負責人進行約談,要求其整改,最終“ZAO”App被下架。

“深度偽造”利用的是基于深度學習技術的“生成對抗網絡”(Generative Adversarial Network,簡稱GAN)。GAN由生成器和判別器組成,其中生成器生成看似真實的假圖片;判別器將原始圖片和假圖片進行對比,判斷哪一張是真實的。生成器根據判別器的反饋不斷調整其生成方法,循環往復,生成器和判別器相互學習、相互對抗,直至生成器制造出幾乎無法辨別真偽的圖片。在視頻深度偽造中,GAN常被用來進行人的面部替換。長久以來,用傳統PS等技術修改的圖像被檢測起來簡便直接,也容易被識別,而“深度偽造”技術改寫了這種局面,讓偽造物更加難以辨別[2]。

在AI換臉造成的法律風險中,肖像侵權首當其沖?！吧疃葌卧臁奔夹g濫用在無論是色情視頻,還是虛假信息中,都有可能對公民的肖像權造成侵害。對于這種存在嚴重隱患的侵權現象,《民法典人格權編草案(二次審議稿)》第799條增加“不得利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權”的規則表述。最終,在《民法典》第1019條形成正式規范:“任何組織或者個人不得以丑化、污損,或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意,不得制作、使用、公開肖像權人的肖像,但是法律另有規定的除外?！?/p>

《民法典人格權編草案(二次審議稿)》之所以明文列出“利用信息技術手段偽造”,是因為隨著深度學習模型技術的發展,“換臉”等深度偽造他人肖像、聲音的侵權行為已經屢見不鮮,不僅會對自然人人格權益造成侵害,更嚴重的后果是可能造成惡劣的社會影響,危害國家安全和社會公共利益[3]。作為一部全國人民代表大會通過的位階高的法律規范,《民法典》需要保持穩定性,既要對已有的問題做出回應,又要對未來可能出現的法律糾紛做出預測,進行預防。因此,《民法典》第1019條使用的是“利用信息技術手段偽造”,而非“深度偽造”。相較而言,前者更加具有包容性,預示和包含著未來科學技術進步的可能。但在現行技術水平下,“利用信息技術手段偽造”,主要就是指當前比較流行的“深度偽造”技術[4]。事實上,在《民法典》頒布實行后,國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部又聯合發布《互聯網信息服務深度合成管理規定》(以下簡稱《規定》),對“深度偽造”帶來的法律問題進行具體規范,認為“深度偽造”屬于深度合成技術的一個方面,特指利用深度學習、虛擬現實等生成合成類算法制作文本、圖像、視頻、音頻、虛擬場景等的網絡信息技術,具體包括人臉生成、人臉替換、人臉屬性編輯、人臉操控、姿態操控等生成或者編輯圖像、視頻內容中生物特征的技術等?！兑幎ā穼Α吧疃葌卧臁钡囊幹聘鼮榧氈戮唧w,但《民法典》的法律位階更高,其規制更具統領性和原則性意義。雖然以“法典”的名義從肖像權保護的角度對“深度偽造”技術進行規制是一種創新,但《民法典》第1019條也引發了爭議。

一是質疑把“深度偽造”和“丑化”“污損”并列作為肖像侵權行為類型的正當性。從法教義學出發,法條規定:“任何組織或者個人不得以丑化、污損,或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人肖像權”,“丑化” “污損”“利用信息技術手段偽造”具有法益損害的相當性[5]。有學者對三種侵害肖像權的行為在文義解釋和司法實踐中是否可以并列提出質疑。從詞義上看,“丑化”是將某事物歪曲成丑的,“污損”意味著弄臟且損壞,二者包括行為和結果,而“利用信息技術手段偽造”則在包括行為和結果的基礎上,涵蓋了手段。利用信息技術手段偽造他人肖像的行為并不一定會導致丑化、污損他人肖像的結果,將上述三種行為并列作為侵害肖像權的方式并不妥當,并且“深度偽造”技術實質上侵害了受害人的肖像自主權,而侵害肖像自主權可以由第1019條第2款“未經肖像權人同意,不得制作、使用、公開肖像權人的肖像,但是法律另有規定的除外”解決,因而無須單獨將“利用信息技術手段偽造”作為侵犯肖像權的事由[6]。

二是質疑第1019條是否可以有效解決“深度偽造”技術濫用問題。有學者認為,《民法典》第1019條出臺增加了對“深度合成”技術惡意使用的違法成本,能夠有效規約人們的行為[7]。但也有學者提出了相反的觀點,雖然第1019條已經生效,但其實際在規制“深度偽造”侵犯肖像權行為能發揮多大作用尚未可知,并且現行法律對“深度偽造”惡意使用的侵害界定仍不夠完善[8]。

《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權行為類型化是否具有合理性,及其規制效力如何?我們認為有必要對此進行詳細探討,下文將圍繞這兩大問題展開討論。

一、《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權行為類型化的合理性

《民法典》第1019條列出了三種侵犯肖像權的行為,分別為“丑化”“污損”“利用信息技術手段偽造”?！俺蠡薄拔蹞p”侵犯他人肖像有例可循,在《民法典》中被類型化無可厚非,而采用“深度偽造”技術侵犯肖像權則十分新穎。僅以“丑化”“污損”難以規制新技術帶來的肖像侵權問題,不同于使用傳統信息技術如通過PS侵犯他人肖像,“深度偽造”技術更為復雜,即使沒有“丑化”“污損”他人的肖像,也可能構成侵害。若以“未經肖像權人同意”的視角來看待利用深度偽造技術侵犯肖像的行為,則在司法判決上難免規制力度不足,不能很好地保護肖像權人的利益。

事實上,從技術角度看,“深度偽造”有別于“丑化”“污損”,原因在于“深度偽造”是技術發展的產物,其侵權手段更為特殊?！俺蠡薄拔蹞p”某人肖像比較容易辨別,而“深度偽造”侵犯肖像權則具有高度的迷惑性和巨大的破壞性,一方面難以分辨侵權視頻真假,即使用最前沿的人臉識別系統,分辨的錯誤率依然奇高,普通人更是需要經過特殊訓練,才能辨別其真偽[9];另一方面侵權視頻往往在網絡空間大規模傳播,并且很可能侵犯多個肖像權人利益,蘊含極大風險。從法律角度看,“深度偽造”區別于“丑化” “污損”,成為一種和其并列類型的侵權形式,主要可以從侵權構成要件、侵權客體和歸責主體三個方面來分析其正當性。

(一)“深度偽造”與“丑化” “污損”侵犯肖像權構成要件之區別

“深度偽造”侵犯肖像權有自己獨特的構成要件,其與“丑化” “污損”的不同主要體現在侵權行為、損害事實、因果關系和主觀過錯四個方面。

1.侵權行為:破壞肖像完整性與未經肖像權人同意

有兩種方式構成肖像權侵權:一是破壞他人肖像完整性,二是未經肖像權人授權私自利用他人肖像[10]。

《民法典》第1019條第1款通過兩句話分別規制了這兩種行為?！俺蠡薄拔蹞p”肖像屬于破壞他人肖像完整性;利用“深度偽造”技術侵犯肖像權,是將原有的肖像轉移到他人的身體上,破壞肖像完整性毋庸置疑。相較而言,前者的破壞程度更高,具有明顯的損害后果;后者雖然構成對肖像完整性的破壞,但破壞程度有待考量。

如果《民法典》第1019條不單獨對“利用信息技術手段偽造”進行規定,那么在實際的司法實踐中,很可能將此類情形歸類于“未經肖像權人同意”的情況。然而,“深度偽造”具有很強的負面效應,如果不首先將其肖像侵權的違法性明確,則偽造的視頻可能被進一步不當利用。

2.損害事實:“深度偽造”侵犯肖像權損害事實明顯,損害后果嚴重

損害事實是指他人財產或者人身權益所遭受的不利影響,包括財產損害、非財產損害,非財產損害又包括人身損害、精神損害。在民法典時代到來之前,“以營利為目的”是構成肖像權侵權的必要條件,但隨著人工智能和大數據的發展,利用“深度偽造”技術侵犯肖像權往往并非出于營利目的。因此,《民法典》取消了“以營利為目的”的表述,從而更加全面保護公民的肖像權。同時,這也意味著肖像權侵權不一定會產生財產性損害。

即便未造成財產性損害,也不影響侵權責任的承擔。雖然利用“深度偽造”技術置換他人面部的真偽識別困難,但此種行為既破壞了他人肖像完整性,又未經肖像權人授權,是一種明顯的侵權行為?！睹穹ǖ洹返?79條規定,破壞他人肖像完整性應當承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等侵權責任。利用“深度偽造”制作視頻,一般不會引起財產性損害,而主要是精神損害。侵權視頻通過網絡平臺的傳播,侵權影響擴大,從而對肖像權人權益造成更大損害,而且精神損害難以具體衡量。根據《民法典》第1183條的規定,只有造成“嚴重精神損害”,方可主張精神損害賠償。

3.因果關系:“深度偽造”技術使用與肖像受損存在因果關系

當一個行為導致了一個結果,則稱行為和結果之間具有因果關系。其中,“導致”是判斷是否具有“責任成立的因果關系”的關鍵。在“深度偽造”技術侵犯肖像權的情形中,視頻制作者未經許可使用了他人的肖像,從而導致侵權行為發生,因此“深度偽造”技術的使用和肖像受損之間存在因果關系。但可能出現此種情況:利用“深度偽造”技術制作侵權視頻和傳播侵權視頻是兩個不同的行為,侵權視頻制作者可能主張是由于傳播者的傳播行為導致了侵權行為的發生,以此尋求免責。我們認為這種說法是沒有道理的,原因在于利用“深度偽造”技術使用他人肖像才會導致他人肖像受損。再說,如果沒有傳播物,也不會有傳播行為的發生。

從因果關系上看,“深度偽造”侵害肖像權與“丑化”“污損”侵害肖像權的最大區別就在于,不同的“丑化”“污損”行為不存在可共同向上追溯的物體或行為,但“深度偽造”技術卻是所有“深度偽造”侵害肖像權行為共同的“因”。雖然技術不可能成為侵權結果的“因”,但可以說“深度偽造”技術和侵權行為之間存在因果關系。

4.主觀過錯:“深度偽造”侵犯肖像權未必有主觀意愿

“過錯”是對行為人主觀心理狀態的評價,意味著主觀責任。只有在有應當負責的客觀情況出現時,才可能提出主觀責任的問題[11]。有學者認為,僅從心理狀態來界定過失,已然落后于侵權法的演進和司法實踐[12]。因此,需要從可預知的行為后果來加以判斷。采用“丑化”“污損”行為侵犯他人肖像權,侵權人顯然可以預知行為可能導致的負面后果,因此可以認定為存在主觀故意。但對于“深度偽造”視頻而言,他人肖像在視頻中呈現的未必是負面的形象,視頻制作者可能僅出于某種表達的目的而使用他人肖像,因此在主觀過錯的認定上存在困難。

我們認為,判定“深度偽造”視頻制作者是否具有主觀層面的侵權意愿,應當依據視頻內容加以判斷:若“深度偽造”視頻涉及色情淫穢、侮辱誹謗等,視頻制作者顯然具有主觀侵權的意愿;若出于觀點表達,未經他人許可使用其肖像,雖然構成侵權行為,但不具備主觀侵權的意愿。

(二)“深度偽造”侵犯肖像權的侵權客體復雜

一般而言,一個侵權行為會導致一個或多個主體受害,而利用“深度偽造”技術實施的侵權行為具有復雜性,受害主體也會因此存在不同。

對于肖像權的客體,大致有兩種觀點:一種觀點認為人格權的客體是人格利益,肖像權的客體自然也是人格利益,因為肖像權是一種精神性人格權益;另一種觀點認為,人格權的客體是人格,而非人格利益,進而推論肖像權的客體是肖像[13]。我們認為,肖像是物質性的,是客觀存在的,不應被視為一種精神性人格權益,因而我們支持第二種觀點,即肖像權的客體為肖像。在此基礎上,厘清“肖像”的概念是分析侵權客體的前提。

《民法典》第1018條給出了“肖像”的定義:“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象?！边@里有一個關鍵詞“可識別”。在《民法典》頒布之前,關于“肖像”究竟是以面部為主,還是包含整個外部形象,學者們曾展開過廣泛爭論,大致得出以下三種觀點:第一種觀點認為,肖像必須要有物質載體,它所反映的是自然人的面部形象;第二種觀點認為,肖像是以面部形象為主,但不囿于面部,自然人的其他局部特征也可以構成肖像;第三種觀點認為,肖像是指通過影像、雕塑、繪畫等造型藝術方式使自然人外貌在一定載體上再現的視覺形象。第三種觀點與第二種觀點都承認,除面部特征外,自然人的其他特征也可以構成肖像,但二者不同之處在于,第二種觀點認為肖像是自然人外部形象本身,第三種觀點則認為肖像是人的外在形象的再現。

顯然,《民法典》對于肖像的定義所采納的是第三種觀點,此觀點更有利于保障人格權利。有學者指出,肖像的核心概念就在于可識別性,如果糾結于面部特征而不顧私權保護,實際上只是為了追求審案方便[14]。肖像權應當具有可識別性,如果不具備這一特征,即使他人濫用,也不構成事實上的侵犯。值得注意的是,可識別性的判斷標準應是肖像載體的內容能夠引起一般人產生與特定個人有關的思想或情感活動[5]。

“深度偽造”技術的特征就是具有高度真實性,因此,從“可識別性”出發,這項技術應用必然會導致侵權客體復雜多樣。

1.真實肖像:侵害面部肖像權人與身體肖像權人利益

目前最為常見的“深度偽造”形式就是“換臉”,即將某人的頭像置換到另一人身體上,在此過程中,必然牽涉兩個主體?！懊娌俊毙は駲嗳死孀圆槐卣f,如前所述,從“可識別性”出發,如果“身體”具有明顯特征,該自然人的身體肖像利益顯然也受到侵犯。因此,在利用“深度偽造”換臉過程中,就存在同時侵犯兩個主體的肖像權的可能。辨別偽造的肖像到底只侵犯面部肖像權人利益,還是同時侵犯了身體肖像權人利益,關鍵落腳點在于《民法典》規定的“可識別性”。

如在游戲主播“大司馬”被換臉成肌肉男的視頻中,“身體”雖然對大眾而言具有一定的視覺沖擊力,但是人們無法認出這具“身體”到底是誰的,因而不具備“可識別性”,所以,只有“大司馬”的面部肖像利益受到侵犯。2019年廣為流傳的1994版《射雕英雄傳》換臉視頻,朱茵所飾演的黃蓉整張臉被置換成楊冪的臉。雖然朱茵和楊冪并未對此公開回應,但由于朱茵和楊冪是公眾人物,為社會公眾所熟知,理論上朱茵的身體肖像利益和楊冪的面部肖像利益都受到了侵犯。

還有一種“深度偽造”形式,即原視頻的身體被上傳肖像覆蓋,只保留肢體和面部動作,不再具備可識別性,這種情況下只有面部肖像權人的利益受到侵犯,這類偽造在最大程度上達到了以假亂真。

2.虛擬肖像:侵犯面部肖像權人或身體肖像權人利益

“深度偽造”最常見的形式就是將自然人的面部和身體進行分離重組,這種形式往往基于真實的肖像。但是隨著技術的發展,“深度偽造”技術在大眾中普及,網友們開發出了新玩法,如將3D動畫角色等虛擬角色的面部形象合成到真人身上,或者將真人的面部肖像合成到虛擬角色的身體上。雖然嚴格意義上來說,對這兩種情形,人們能夠一眼鑒別真假,不具有欺騙性,但是從法律角度來看,前者“身體”如果具有“可識別性”,則會對該自然人造成利益侵犯,后者侵權與否則取決于被使用“面部”肖像人是否明確授權。

綜上,“深度偽造”技術追求高度真實性的欺騙,而《民法典》對于肖像的限定則在于“可識別性”。高度真實性與“可識別性”二者是趨同的,因此,“深度偽造”技術侵犯肖像權幾乎是其“天然”的屬性。

(三)“深度偽造”侵犯肖像權的歸責主體多元

“深度偽造”的主要相關方是深度偽造服務技術支持者、深度偽造服務提供者和深度偽造服務使用者,他們可能成為法律意義上的侵權主體。深度偽造服務技術支持者有別于深度偽造服務提供者,前者是為深度偽造合成服務提供技術支持的組織、個人,指算法的研發、改進層面;后者是提供深度偽造服務的組織、個人,更多是指應用層面,比如“ZAO”“DeepNude”等軟件服務者。

在我國,根據歸責原則的不同,可以將侵權行為劃分為一般侵權行為和特殊侵權行為?，F行的侵權責任歸責理論,主要分為過錯責任、無過錯責任以及公平責任三種,對于過錯責任又以舉證責任的歸屬來推定侵權責任主體是否有過錯[15]。

我們認為,應當從“深度偽造”三個相關方出發,根據具體情形來判定其是否需要承擔侵權責任。此外還應注意,網絡傳播平臺也有可能成為責任主體。

1.特殊情形下深度偽造服務技術支持者承擔侵權責任

著名的“快播案”體現一種“技術有罪”的觀點。主審法官做客北京法院直播網時強調:“技術是人類利用自然規律的結果,一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響,并體現技術提供者和使用者的目的和利益?！薄凹夹g有罪”認為,如果一個違法行為是在某一項技術的主要參與下完成的,那么這項技術本身也是邪惡的,它的研發者應當承擔違法責任。在“快播案”中,用戶上傳淫穢視頻,屬于一般違法行為,但受到刑事處罰的是快播公司。雖然在庭審過程中,快播公司法定代表人一直強調“技術中立”,但并未得到法院的認可,依舊被判處傳播淫穢物品牟利罪①。還比如,Pandownload的軟件開發者因軟件使用者隱私被泄露和不正當競爭導致百度網盤蒙受損失而被捕,也是研發者承擔違法責任的案例。

技術本身是否有罪?技術開發者又需要在何種程度上承擔責任?我們認為技術本身無所謂善惡,其誕生是純粹的,但技術中立并不意味著價值中立,在技術使用過程中暴露問題,應由特定的主體承擔責任。如果“深度偽造”發生侵權是因為技術漏洞,即技術本身存在缺陷,則深度偽造服務技術支持者應當承擔責任。根據《民法典》第1203條規定的責任分配,由軟件本身缺陷引起的侵權行為,開發商和運營商需要承擔責任,被侵權人可以向開發商和運營商請求賠償。如果是開發商過錯導致軟件缺陷,負賠償責任的運營商有權向開發商索賠;反之,則負賠償責任的開發商可以向運營商索賠。

雖然“深度偽造”技術存在諸多應用風險,可能引起一系列問題,但該項技術本身具有一定正面作用,無所謂純粹的善或惡,因此一般情況下深度偽造服務技術支持者不應當承擔侵權責任。只有當深度偽造服務技術支持者存在過錯,由技術本身存在缺陷而導致侵權行為時,其才應當承擔責任。

2.深度偽造服務使用者應承擔直接侵權責任

《民法典》第1019條針對的是具體行為引起的侵權糾紛,它所反映的是技術無罪、行為有罪。對“深度偽造”技術來說,技術支持者可能預料到這項技術存在濫用的風險,但他們很難控制使用者的全部行為。在使用“深度偽造”技術導致侵權行為發生時,理應由使用者承擔直接侵權責任?！吧疃葌卧臁鼻址感は駲?應當以過錯責任原則來確定使用者應承擔的直接侵權責任,即以行為人具有過錯作為令其就與其行為存在因果關系的損害承擔相應的責任。在“深度偽造”侵犯肖像權事件中,利用該項技術實施侵權行為的使用者,是具有過錯的一方,他的侵權行為直接導致被侵權人的肖像受損,因此應當承擔直接侵權責任。

回到法條本身,《民法典》第1019條規定的侵權主體是“任何組織或者個人”,“深度偽造”僅僅是一項技術,具體的侵權行為是由使用者所實施。歸根結底,這類侵權行為是行為人對被侵權人的行為,需根據侵權行為的構成要件,來明確行為人的直接侵權責任。

3.深度偽造服務提供者承擔幫助侵權責任

“深度偽造”技術本身是一套嚴密的算法,對一般公眾而言,想要直接使用幾無可能。而深度偽造服務提供者通過提供技術軟件的方式降低了此項技術的使用門檻,讓使用者可以輕易接觸、使用“深度偽造”技術。

深度偽造服務提供者主要提供技術服務,當然,也會對內容實施干預。他們一方面將各種經過組織、篩選、審查的信息提供給使用者,另一方面也為信息交流提供技術支撐。深度偽造服務提供者為使用者提供了視頻更換的平臺,也擔有審查的責任和義務,應當承擔幫助侵權責任。

相較于原先的《中華人民共和國侵權責任法》,《民法典·侵權責任編》完善了“紅旗規則”,第1197條在以往“知道”事實判斷的基礎上增加了“應當知道”的客觀判定標準[16],從而提高了運營商的注意義務,有利于預防侵權行為的發生?！吧疃葌卧臁避浖旧硖N含著極大的法律風險,尤其是使用者“換臉”會無可避免地涉及肖像侵權問題,深度偽造服務提供者有責任、有義務對“應當知道”的侵權風險進行審查。

此外,《民法典》第1195條涉及“通知-刪除”義務。當權利人發現“深度偽造”技術使用者侵害其權利時,有權通知軟件運營商采取刪除、屏蔽等必要措施[17]。在“深度偽造”侵權問題上,權利人有權通知深度偽造服務提供者相關視頻涉及侵權,并且提供相關證據和自身身份證明,如果深度偽造服務提供者沒有及時采取必要措施,則應當承擔幫助侵權責任?！吧疃葌卧臁奔夹g軟件完全有可能在使用者上傳他人肖像時做出提示甚至限制,并對肖像進行檢測,但深度偽造服務提供者出于運營成本考慮而放棄事前監管,導致侵權行為發生。在此情況下即便深度偽造服務提供者對侵權行為真的不知情,也應當被判定為主觀上存在過失,從而承擔幫助侵權責任。

4.其他責任主體:網絡傳播平臺

關于“深度偽造”侵犯肖像權還牽涉傳播的問題,即涉嫌侵犯肖像權的視頻有可能不僅僅在“深度偽造”軟件平臺傳播,還有可能在其他網絡平臺傳播。對于這些網絡平臺,同樣適用“紅旗規則”和“通知-刪除”義務,他們應當與深度偽造服務提供者承擔同等侵權責任。

二、《民法典》第1019條規制“深度偽造”技術侵犯肖像權的局限

在《網絡信息內容生態治理規定》《網絡音視頻信息服務管理規定》《數據安全管理辦法》《互聯網信息服務深度合成管理規定》等部門規章中,均有涉及規制“深度偽造”技術可能的侵權行為,但《民法典》第1019條是針對“深度偽造”技術應用最為明確的禁止性規范。對于AI換臉制作而言,除非當事雙方達成協議,否則必然會出現肖像侵權行為?！吧疃葌卧臁奔夹g可以隨意替換圖像、視頻中角色的面部,以至于出現“只需一張照片,出演天下好戲”的情況[18]。以至于有人感慨:“我們本一直依賴視頻作為事實的證據,如今看來,這不過是一個歷史性的運氣罷了?！笨梢?法律對此項技術做出規制有其必然性。我國有關“深度偽造”技術的法律規制如表1所示。

表1 我國有關“深度偽造”技術的法律規制

從保護肖像權的角度對“深度偽造”技術進行立法規制,是《民法典》的一大創新,但也有其局限性。

第一,肖像權人獲知被侵權信息困難?！睹穹ǖ洹返?019條禁止任何組織和個人利用“深度偽造”技術侵犯他人肖像權,看似是一條剛性規定,實則作用有限。原因在于《民法典》是一部私法,用于處理民事主體之間的糾紛。在私法領域,公民要想利用法律維護自身權益,需要提起法律訴訟。因此,《民法典》第1019條要想真正發揮作用,就需要被侵權人提起訴訟。但從“深度偽造”技術應用的實踐來看,即使是公眾人物,都很難發現自己的肖像被用于偽造,更何況是普通公民呢?在網絡空間,“深度偽造”視頻不僅數量巨多,而且難以被定位,普通公民要發現自己的肖像被用于偽造,其難度無異于大海撈針。如果肖像權人連自己的侵權事實都難以得知,又談何利用《民法典》第1019條去維護自身的合法權益?真正利用《民法典》1019條主張侵權的人并不多,長此以往,這款法律條文的法律效力并不能得到凸顯,對“深度偽造”侵犯肖像的行為也并不能有效規制。

第二,侵權影響與規制手段不相匹配。從目前的司法實踐來看,一般權利人肖像權被侵犯會從侮辱誹謗或者商業用途來提起訴訟,很少根據《民法典》第1019條來進行維權。這是因為第1019條規定既沒有強有力的責任承擔方式,也沒有明確值得被侵權人提起訴訟的嚴重程度。從2022年上海市法院上傳至裁判文書網的92份肖像侵權判決書來看,大多數關于肖像侵權的案例仍是由于侵權人“丑化”“污損”肖像權人肖像,或未經肖像權人許可使用其肖像謀取商業利益,僅有兩則“深度偽造”侵犯肖像權的案例,原告在商業用途起訴的基礎上,也積極維護自身肖像的完整性②。

侮辱誹謗主要涉及名譽保護,權利人如果依此來主張自己的肖像權保護,則不僅要證明自身的肖像未經許可被使用,還要證明“深度偽造”視頻內容是“侮辱”或者“誹謗”,難度更大?！睹穹ǖ洹穼γu保護的條款主要為第1024條、第1025條和第1026條,與第1019條缺乏聯系。如果這些條款之間搭建起聯系,則可能更好地規制“深度偽造”侵犯肖像權。

三、完善《民法典》第1019條作為“深度偽造”法律規制核心

《民法典》作為一部位階高的法律,對其他立法具有統領性的作用。因此,要完善對“深度偽造”技術規制的法律體系,首先應完善《民法典》第1019條。

前文已述,《民法典》第1019條對“深度偽造”技術規制存在兩方面的局限:一是肖像權人獲取侵權信息困難,容易出現侵權人“侵權無責”的情況;二是侵權影響和規制手段不相匹配,缺乏強制有力的責任承擔方式。第一種局限是由于當下復雜的傳播實踐所導致的,第二種局限可以通過具體的司法解釋進行完善。

(一)在《民法典》第1019條中增加對傳播主體規制的條款

在智能傳播時代,一個侵權行為往往不僅僅存在于侵權人和被侵權人兩個主體之間,傳播者也可能牽涉其中。就利用“深度偽造”技術侵犯肖像權來說,固然是視頻制作者對肖像權人的權益造成損害,但視頻傳播者對損害結果的擴大化也起到了助推作用。

如果不對傳播主體加以限制,就很有可能出現一個侵權視頻經過反復搬運,最后被侵權人只知侵權視頻存在,只知終端的傳播者,而不知直接的侵權視頻制作者的情況。此外,也正是因為傳播,使得被侵權人受到的損害變大。通過對傳播主體追責,一方面有利于限制侵權視頻的傳播,盡可能降低被侵權人權益受到的損害;另一方面也有利于被侵權人進行溯源,找到視頻制作者并追究其責任。

目前《民法典》第1019條的規定僅僅是針對視頻制作者和深度偽造技術服務商,而缺乏對傳播主體的限制。傳播主體可以細分為傳播平臺和傳播用戶,用戶個人傳播侵權視頻的行為會給被侵權人權益造成損害,固然需要受到規制,而傳播平臺同樣應當承擔責任,傳播平臺對平臺內發生的侵權行為應當積極地履行注意義務。

在《民法典》第1019條中增加相應條款以規制傳播主體,如“深度合成服務提供商發現用戶發布、傳播利用信息技術手段偽造侵犯他人肖像的信息,應當對深度合成服務使用者采取警示、限制功能、暫停服務、關閉賬號等處置措施,防止信息擴散”。對傳播主體進行規制,是適應當下復雜的傳播實踐的,也更有利于保護肖像權人的權益。

(二)呼吁出臺司法解釋指導《民法典》第1019條的適用

《民法典》是一部簡約化的法典,僅以7編1260條構建起較為完備的民事法律規范體系[19],確立了民事活動的基本原則,為社會提供明確的價值導引。但《民法典》仍有一定的解釋空間,其具體實施適用離不開相應的司法解釋[20]。

《民法典》作為私法,沒有公法的強制力。按理說,《民法典》第1019條的出臺可以有效制止“深度偽造”技術侵犯肖像權行為的發生,但在目前有關肖像侵權的司法實踐中,被侵權人很少利用《民法典》第1019條主張自身的合法權益,原因在于侵權影響和規制手段不相匹配,所以我們呼吁出臺相應的司法解釋以指導《民法典》第1019條的適用。事實上,自《民法典》頒布以后,最高人民法院已做了大量的司法解釋清理和重新制定工作,凡是與《民法典》規定不一致的,全部廢止,同時立足司法實踐的需要,重新制定修改[21]。但對于肖像權保護并無過多的司法解釋指導,在《民法典》頒布之前,最高人民法院出臺的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中規定:“以營利為目的,未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！钡捎凇睹穹ǖ洹穼τ谛は駲嗟谋Ｗo已經刪除了“以營利為目的”這一侵權要件,因此這項司法解釋不再具有意義。

面對智能傳播時代復雜的傳播實踐,針對《民法典》第1019條新的司法解釋應該注重規定侵犯肖像權的侵權責任,明確肖像權和其他人格權益的聯系。如法院在判定侵權賠償時可以從侵權人和被侵權人的社會地位、傳播范圍、是否采取事后補救措施等要素進行考量。應當注意,司法解釋固然有助于應對《民法典》實施過程中出現的新問題、新挑戰,但不可過度創設新規則,出現司法解釋成為“準立法”,削弱《民法典》及其配套規范體系效應的情況。

(三)在《民法典》第1019條的框架下鼓勵行業自律

對于“深度偽造”技術侵犯肖像權的規制,需要在《民法典》第1019條的框架下,鼓勵構建行業自治體系?？梢越梃b西方發達國家在這方面的實踐經驗。

美國專門針對“深度偽造”技術進行立法規制,國會先后專門制定《2019年深度偽造報告法案》(DeepfakesReportActof2019)和《深度偽造責任法案》(DeepfakesAccountabilityAct),提出要加強技術攻防,呼吁開發檢測識別技術和反制技術。如Facebook(現為“Meta”)就曾斥巨資與麻省理工學院、牛津大學等高校共同發起“深度偽造檢測挑戰賽”(Deepfake Detection Challenge),獲得學術界的廣泛支持。

歐盟委員會于2018年召集主要科技公司和在線廣告行業的代表,制定行業自律自愿框架,發布《反虛假信息行為準則》(CodeofPracticeonDisinformation),對平臺提出要求,認為互聯網企業應當加強自我審查,從源頭打擊網絡虛假內容。

綜合來看,美國和歐盟對“深度偽造”技術治理的措施包括:(1)通過立法進行規制,明確相關主體的權利義務和法律責任;(2)強化行業自我規制,要求平臺履行監管義務;(3)加強技術研發,反制“深度偽造”技術[22]。

就此問題,我國可以借鑒學習美國和歐盟,在法律框架內,行業根據發展狀況,形成共識,制定行為準則或倡議,以應對“深度偽造”技術應用可能帶來的風險。

結語

傳播技術的發展往往與新型法律問題相伴而生,《民法典》第1019條將“深度偽造”侵犯肖像權類型化,是對技術發展所帶來的法律問題的回應。與一般肖像侵權方式對比,“深度偽造”侵犯肖像權確有其特殊性。但也應當承認,第1019條有其局限性,在切實保護肖像權人的權益方面會稍顯力度不足。作為高位階的法律,《民法典》需要保持其穩定性,在較長一段時間內,法律條文不會更改,因此,第1019條若要真正發揮作用,則需要結合具體的司法解釋。對于“深度偽造”技術的規制,法律固然起著決定性的作用,但也離不開業界的倫理共識,需要多方主體共同參與治理。我們期待《民法典》第1019條在未來的司法實踐中能發揮出更大的實際效用,切實規制“深度偽造”技術所帶來的風險。

注釋：

① 參見北京市第一中級人民法院(2016)京(01)刑終592號刑事判決書。

② 參見上海市金山區人民法院(2022)滬0116民初10304號民事判決書;上海市金山區人民法院(2022)滬0116民初13856號民事判決書。