從危險到行為：不能犯概念的厘清及認定方式的重構

葉 婷

（吉林大學法學院，吉林 長春 130015）

一、問題的提出

不能犯的區分向來是刑法理論界的一大難題，也是在這個問題上國內外的學者們難以在一時間內達成共識。對不能犯與未遂犯的理論區分，成為了檢驗刑法學者基本立場的標桿。比如，劉某在中國銀行自助取款機處利用無存款的儲蓄卡不停的按照取款指示操作，企圖造成取款機系統故障從而獲利，不過取款機并未出現系統故障。不甘心的劉某于是采用折疊刀企圖將存放在取款機里的鈔票挖出，但是被及時趕來的警察抓獲，最終，法院以盜竊罪（未遂）對劉某進行定罪量刑，而有律師認為此行為并不構成盜竊罪。［1］再者，意欲販毒的高某從第三人手中購得“冰毒”后，轉手將其以高價賣給賈某，事后賈某發現該“冰毒”系假貨，兩人遂起爭執后案發，法院認為高某的行為構成犯販賣毒品罪（未遂）。［2］但是，理論界有學者認為該行為并不值得處罰，將其評價為不能犯更為妥當。［3］再如，馮某通過網絡發布《恐怖分子手冊》，但實際上在手冊中所涉及的關于炸藥的制作方法等通過正常渠道都可以獲得，但法院最終還是以傳授犯罪方法罪對馮某進行定罪，而有學者就認為其屬于不可罰的不能犯。［4］上述案例，行為人客觀上來看并未引起法益侵害的結果，縱使其主觀上存在犯罪故意，但行為并不屬于刑法中所規定的實行行為，或許將其評價為不能犯或許更為合理。

關于不能犯邊界的探討都是建立在現存幾種學說下展開的，鑒于學界對各種學說的介紹資料已經較為具體，因此本文不再過多著墨于對各種學說的基本介紹以及通病的批判，本文的重點是厘清有關不能犯的稱呼，而后在我國本土化語境下試圖結合具體學說尋找不能犯邊界的劃分標準。

二、“不能犯”稱呼的厘清

“不能犯”問題的研究始于其概念的界定，準確的概念能夠為后續問題的研究提供基本理論上的支撐，不同的概念對于后續不能犯問題研究走向的影響也不同。而且，當下學界對于“不能犯”概念的界定處于爭議之中。這都表明對于不能犯問題的研究要始于其基本概念的厘定?！安荒芊浮痹诓煌瑘龊戏Q呼和含義也不相同，其又可以叫作不能犯未遂、不能未遂犯。［5］在刑法理論中，有學者將其用作不能犯未遂，作為未遂犯的一種，并且其與能犯未遂相對應，因此，主張針對不能犯未遂也應予以處罰。①參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第457頁。持相同觀點的還有鄭軍男：《不能未遂犯研究》，吉林大學2004年博士學位論文。也有學者主張使用不能犯的稱呼，并主張不能犯不構成犯罪并且不應當受到處罰。［6］還有學者認為，在我國的刑法理論通說中，并不存在不能犯的概念，一般稱之為不能犯未遂。［7］這就導致除一些明顯的不能犯以外（例如迷信犯），針對其他的不能犯一概以未遂犯論處，從而大大削弱了刑法的人權保障機能。本文主張使用“不能犯”稱呼，理由主要有：

一則，不能犯未遂的認定在解釋犯罪上缺乏科學性。［8］一般來說，犯罪未遂與犯罪既遂是相對應的，犯罪未遂是指行為符合刑法分則所規定的實行行為，是一種著手后的狀態，只不過由于意志以外的原因未得逞欲之結果，是與犯罪既遂相對應的概念。

二則，我國《刑法》第23條明確規定，犯罪未遂是著手實施犯罪行為后，才可以成立的一種犯罪形態。而不能犯連實行行為都沒有，不存在被評價為犯罪的資格，何談未遂一說。只有在能夠構成犯罪既遂的可能性的前提下，未遂犯才有成立的余地。比如，在誤把白糖當砒霜一案中，顯然得將其評價為不能犯，盡管行為人主觀上存在殺人的故意，但客觀上并沒有實施刑法分則所規定的實行行為。

三則，主張使用不能犯未遂概念的學者大都認為，未遂犯包括能犯未遂和不能犯未遂，從這一意義上來看，不能犯未遂似乎具備存在的合理性。但是仔細推敲就會發現，犯罪未遂可以進階為犯罪既遂，而不能犯未遂無論如何也無法向犯罪既遂轉化，因此，犯罪既遂與犯罪未遂才是一組相互對應的詞語。［9］再者，犯罪未遂都是由于某種不可預測的原因導致，由此也可推斷出，不能犯不宜且也沒必要作為犯罪未遂的一種類型。［10］

除此之外，有學者基于文義解釋的角度，認為“不能”和“未遂”在定義上是相同的，因此“不能犯未遂”違背了定義的原則，故應當做不能犯使用。［11］筆者雖然贊同其結論，但就其論證過程難以茍同，就“不能”與“未遂”的概念而言，在《漢語辭?！分蟹謩e給出了解釋，“不能”一詞的含義有：a.不可能，不能夠；b.不允許，不可以；c.不至于。而“未遂”一詞的含義是：指沒有成功或未能如愿。顯然兩組詞在文義上是不同的，“不能”一詞更加強調行為在著手實施以前結果就已經可以預見到，而“未遂”一詞則是蘊含著一種結果的不確定性。當延伸到刑法教義學中，“不能”與“未遂”的解釋也是不一樣的，印證了不能犯和未遂犯區分的合理性。綜上來看，應將不能犯的概念做獨立意義上的理解，明確其并不是犯罪未遂的一種類型。

三、不能犯劃分的理論梳理

（一）德日不能犯學說的理論探究

1.德國不能犯學說的探究。德國針對不能犯做出了處罰上的規定，認為不能犯是未遂犯的一種類型。［12］也正是基于此種原因，關于“不能犯”的學說名稱，在德國一直都被叫作不能犯未遂?！兜聡谭ǖ洹返?3條第3款針對不能犯未遂做出了規定，行為人由于對行為對象和手段的認識錯誤，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罰或者減輕其刑罰。［13］有學者認為既然德國針對不能犯未遂做出了處罰上的規定，則未遂犯概念中就應當包括普通未遂、普通的不能犯未遂（相對不能未遂）以及由于重大無知的不能犯未遂（絕對不能未遂）［14］，但在本文看來該區分存在疑問，理由有：

第一，針對相對不能犯和絕對不能犯的區分從費爾巴哈開始就一直存在，不過這種區分也一直飽受質疑，在100多年前德國學界就已經逐漸放棄對這兩者的區別了，而且也正是因為這個原因，主觀說才應運而生。①按照主觀說的主張，實行行為與結果之間，要么存在因果關系，要么不存在因果關系，根本沒有或多或少的因果關系這一概念。參見陳興良：《不能犯與未遂犯——一個比較法的分析》，載《清華法學》2011年第4期。

第二，相對不能犯本質上就是未遂犯，因其結果的不發生是由于本人意志以外的原因造成。而絕對不能犯意指結果無論如何也不會發生，顯然本質上就是不能犯。

第三，這種分類與德國刑法中的規定不相符。從德國實定法中來看，關于未遂可罰性的規定是第23條，該條第1款的規定是針對純正未遂犯（能犯未遂）的，即重罪的未遂和輕罪的未遂，第2款則是未遂犯的處罰規則，至于第3款，才是針對不能犯未遂的規定，但就第3款來看，尚無法推出立法者將不能犯未遂區分為相對不能和絕對不能的意圖。若要是認為第1款中關于重罪未遂與輕罪未遂的規定實際上也包含了不能犯未遂，即重罪的不能犯未遂與輕罪的不能犯未遂，按照這個邏輯來講，第3款針對不能犯未遂的規定確無存在的必要，因為第1款的規定就可以將其吸收進來。

在德國理論界有學者主張，針對不能犯未遂不得實施正當防衛［15］，這也就是說不能犯未遂本身并不是犯罪行為，而正與德國主張處罰不能犯未遂的現狀產生了矛盾。

從德國刑法典中的規定來看，立法者采取的是主觀主義未遂論，即不管行為人客觀上將是否存在危險，其主要是強調行為人要對自己敵對法律的意識負責，例如，就誤把白糖當砒霜一案來看，德國刑法認為其行為構成犯罪，只不過在刑罰上可以減輕或者免除刑罰。實際上，德國立法背后體現的理論根據是印象說，印象說主張將行為人對法律的敵對意識作為刑法處罰的根據，并且，這一敵對法律的意識給社會帶來了深刻的影響。行為人主觀上已經具備了不法，顯露出了其主觀惡性，如果不對這種主觀上的惡性實施處罰，將會嚴重的削弱社會公民對法律的信賴。印象說將關注的重點放在了人的主觀上，這就導致印象說不斷的向主觀說陣營相靠攏。有學者認為，印象說并非純粹的主觀說，其還或多或少的夾雜著客觀說的內容，從而導致其偏向于兩學說的中間地帶。［16］但是基于其學說的理論根基來看，筆者更傾向于將其歸為主觀說的陣營，實際上，德國學者也將其視為主觀說①金德霍伊澤爾在書中將其放入到主觀說的陣營中，并且在主觀說理論的表述中，也使用了對法秩序的敵對意思。盡管在后續分類中，又單獨列出印象說，但是筆者發現，相對于主觀說而言，印象說只不過增加了限制處罰的條件，即客觀上動搖了公眾對法秩序的信賴，但這一點在文中論述到，其只不過也是主觀上的一種判斷而已，因此印象說并未擺脫主觀說的桎梏。參見〔德〕烏爾斯·金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯：《德國刑法教科書》（第6版），北京大學出版社2015年版第286頁。，原因是印象說處罰的出發點是行為人主觀上的惡性，即行為人對法律的敵對意識，而這種意識屬于主觀的范疇。也正是因為這個原因，印象說受到了理論界的批判：

其一，其過分的關注刑法的一般預防的目的，忽視了刑法的法益保護機能。就印象說處罰行為人的根據來看，或者是因為行為人對法律的不尊重，或者是行為人的行為對社會產生的不良影響，以至于動搖了社會公眾對法律信賴的有效性。由此看來，這種處罰思路并不是以客觀上法益侵害的有無為根據，而是將法益保護原則高高架起，并且，過多的關注一般預防功能，極容易使行為人淪落為預防犯罪的工具，成為刑法上的手段。

其二，著手的認定時間太過隨意。印象說主張將行為人在實施非實行行為的行為時認定為著手，過早的將著手的認定時間點提前，擴大了處罰的范圍。

其三，行為人的行為是否全部動搖了公眾對法秩序的信賴，此刻應當站在一般公眾的立場進行判斷，而不是立法者主觀上的感受，但對于印象說的支持者們來說，一般都是主張站在規范的角度對行為的影響展開調查，這種實踐對理論自我否定的現象，亦成為印象說的一大缺陷。［17］印象說近年來遭到了學界陸續批判，其在理論界的地位也深受動搖。與此同時，以法益保護為指導思想的客觀說理論開始蓬勃發展起來。

客觀說創立之初就提出要以“客觀上是否存在危險”為判斷依據，但是通過對其具體理論的分析來看，該說并未就客觀危險的判斷提出具體的方法。如今的客觀說以保護法益為根本，立足于事后對危險的判斷，進而從客觀的角度加以分析。但是，從這個角度來分析，就會造成與第3款相沖突的尷尬，這是因為客觀說主張從事后通過判斷對法益的危險有無，進而決定是否對行為加以處罰，而根據第3款的規定，即便是事后并無危險的行為，因為其不法的意圖也應當受到處罰。于是，在客觀說內部又出現了危險說，危險說主張處罰行為人的根據是基于事前角度立足于客觀觀察者的角度來判斷行為是否具備危險性。［18］在筆者看來，其就是具體危險說的原型，所謂客觀觀察者不過是以一般人為視角事前判斷危險的有無，若行為在事前看來具有危險性，因此就存在刑法上的危險，進而應當予以處罰，反之則不必。

但是，就客觀說和危險說來看，是否存在問題也不無疑問，客觀說一概的從事后判斷危險的有無，在對未遂犯進行判斷的場合，將會無限制的縮小未遂犯的處罰范圍，損害刑法自身的機能，比如：行為人誤以為槍中有子彈而舉槍準備射擊，實際上是把空槍，從事后的角度看，空槍絲毫不具備危險性，若按照客觀說的理論主張，行為屬于不能犯，但實際上將其評價為未遂犯更為合適。危險說以一般人的角度進行事前判斷，則會不當的擴大未遂犯的處罰范圍，比如：行為人誤以為是活人而開槍，實際上是一具尸體的，就一般人在事前看來，很難分辨其是尸體還是活人，因此，按照危險說的觀點，行為人針對尸體開槍的行為引起了一般人的危險感，故其屬于故意殺人罪（未遂犯），但實際上行為人這一行為并未侵犯故意殺人罪所要保護的人的生命這一客體。

2.日本不能犯學說的探究。日本的不能犯理論是從德國發展而來，日本也是采用不能犯的稱呼，但是在日本刑法中并未針對不能犯做出處罰上的規定，日本刑法只在第43條規定了未遂形態和中止未遂形態，這樣就從根本上排除了對不能犯的可罰性。［19］日本理論界針對不能犯的學說主要有純粹主觀說、抽象危險說、具體危險說以及客觀危險說，純粹主觀說以及抽象危險說因其自身的缺陷已逐漸淡出歷史舞臺，因此本文不過多的著墨于這兩種學說，存在爭議的是具體危險說和客觀危險說。

（1）純粹主觀說。該說主張，處罰行為人的根據正是行為人的主觀上的惡性或者是行為人自身體現出的人身危險性。純粹主觀說將一些原本并不屬于刑法上實行行為的行為也評價在內，擴大了處罰的范圍。純粹主觀說背后體現的是主觀主義刑法的理論根基，而主觀主義刑法早已趨于沒落，純粹主觀說也早已式微，成為了曇花一現的學說。［20］

（2）抽象危險說。該說以行為人自身認識的危險性為判斷的基礎，并且要考慮到一般人對危險的感知。但是，該說過分依賴行為人自身對行為的認識，即便是從事后客觀的角度來看行為并不存在危險，行為也有可能被評價為犯罪。因此，抽象危險說在這方面并未真正克服主觀說的弊端，在結論上有淪為純粹主觀說傀儡的嫌疑①參見錢葉六：《未遂犯與不能犯之區分》，載《清華法學》2011年第4期。有學者認為抽象危險說與純粹主觀說并不相同，認為兩者的關注點并不相同，參見黃悅：《從危險概念看不能犯的判斷》，載《現代法學》2015年第4期。，本文對此持肯定意見。對于抽象危險說，迄今為止學界也少有人支持。［21］

（3）具體危險說。該說認為，判斷行為有無危險應當站在一般人的角度，結合行為人自身所認識到的特別的事實，將時間限定在行為時，據此考慮一般人對危險感的感知。［22］具體危險說其實也算是李斯特客觀說在日本的延續［23］，目前是日本理論界的通說。我國也有學者主張該說。［24］總體來說，盡管具體危險說在引導一般人的行為規范上發揮了該說獨特的作用，更加注重行為人行為的規范意義，在日本也曾出現過以具體危險說作為裁判理論的案例，比如：注射空氣事件。［25］但是，具體危險說自身的弊端卻不容忽視，具體有：

其一，具體危險說打亂了三階層式犯罪化的邏輯分析體系。具體到對犯罪的判斷上，應當是按照客觀到主觀的一個過程，但是按照具體危險說的邏輯來看，卻并非如此，其主張先根據一般人的感覺來分析行為是否構成犯罪，然后從客觀的角度看是否具備犯罪的該當性，這一先入為主的判斷導致許多并不具危險性的行為都成為了未遂犯，例如，在誤把尸體當活人而開槍的場合，一般人無法辨認是一具尸體時自然會產生恐懼感，進而就認為其實施的是具備危險的行為，即便是從事后看并不存在活人，該說也只得以故意殺人未遂處罰。

其二，過分注重一般人對危險感的認識，容易擴大未遂犯的處罰范圍。［26］

其三，判斷的標準并不科學。［27］具體危險說以一般人的感受為標準，但是一般人的判斷的準確性不敢恭維，再者，“一般人”這一群體具體包含的對象該說也并未列明，究其本質還是主觀主義刑法的茍延殘喘。此外，當一般人的認識與事后科學的判斷不相符時，具體危險說也并未給與解決的路徑。這一點就連具體危險說主張者也不得不承認該說對法益保護的并不徹底。［28］

由此看來，這種舍棄對作為終點的結果的判斷，必然使得犯罪論體系不完善。其實，具體危險說在判斷危險時會與印象說產生一定程度上的重合［29］，該說并未就此做出解釋。

其實，不管是具體危險說、抽象危險說、純粹主觀說抑或是印象說，都是以主觀感受判斷為主，都可以作為主觀說的傀儡而納入到主觀說的陣營①日本部分學者認為作為德國通說的印象說在具體案例的應用上會得出與具體危險說相同的結論，筆者在文中對這一看法持相同觀點。參見〔日〕大塚仁著，馮軍譯：《刑法概說總論》（第3版），中國人民大學出版社2003年版第229頁。，至于具體到每個學說來看，只不過是關注的具體問題點不同而已。

（4）客觀危險說?？陀^危險說作為與具體危險說針鋒相對的學說，主張對危險的判斷應當基于事后客觀查明的真相，在客觀危險說內部，又存在許多分支。舊客觀危險說，又稱純粹的客觀危險說，該說主張對危險的判斷以純粹的事后資料為基礎進行客觀上的判斷，純粹的客觀危險說可以說是徹底的貫徹了結果無價值論的主張，但是，一味地立足于事后科學的立場來判斷危險的有無，就會導致所有的未遂犯都變成不能犯的現狀，不當的限縮了未遂犯的處罰范圍，純粹的客觀說在現今的理論中也鮮有人支持。修正的客觀危險說，該說的提出者山口厚教授認為，對于危險的判斷，至少要經過兩個步驟：第一步，要查明結果沒有發生的原因，進而再分析結果在滿足何種條件時才會發生；第二步，分析誘使結果可以發生的條件（又稱假定事實）在當時的情狀下發生的可能性的大小。②參見〔日〕山口厚著，付立慶譯：《刑法總論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版第278頁。還有學者將假定事實存在蓋然性說與修正的客觀危險說做相同理解，雖然名稱不同，但是其表達的意思卻是一樣的。參見張志鋼：《論未遂犯處罰根據的中國立場——以不能未遂的可罰性為中心》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期；張梓弦：《不能犯論的日本路徑及其借鑒意義》，載《比較法研究》2019年第1期。此外，有的日本學者主張科學的不確證性說，以村井敏邦教授為代表，該說認為對危險的判斷以科學的因果法則為基準，如果在科學的不確證的范圍內存在危險，就可認定為未遂犯的成立。筆者認為，其與假定蓋然性說并未存在太大差別，都是主張通過對法益存在客觀危險的可能性的判斷來評價行為是未遂或者不能犯，因此這兩種學說所體現的弊端都是相同的。

修正的客觀危險說主張在具體的個案判斷中，對未能引發既遂結果的原因立足于科學的角度去判斷，主張在科學的框架內進行一般人對危險的判斷，摒棄一般人視角下純主觀化的判斷。雖然修正的客觀危險說有意去擺脫具體危險說的弊端，但是其還是體現出了理論上的缺陷：

一則，修正的客觀危險說中主張的在科學的框架內對一般人所理解的危險進行判斷，與具體危險說中一般人的認識實則有異曲同工之妙。［30］

二則，假定事實可置換的范圍并未做出說明。修正的客觀危險說主張通過以假定的事實來進行替換，繼而以此為根據判斷危險存在可能性大小，比如：行為人甲手持玩具刀搶劫乙，但實際上是一把塑料玩具刀，是否可以將塑料玩具刀置換為行為人持有真槍的假定事實，由此可見，若不對假定事實范圍以說明，這種恣意的置換也影響了對危險的判斷。

三則，有違背罪刑法定原則的嫌疑。即便是對假定置換的事實進行了限縮，但是以此為根據來處罰行為人并不妥當。刑法所規制的行為都是成文化的、確實存在的行為，所列舉的危險都是由現實存在的行為所導致的，而若對這種可能性的行為、風險進行懲治，實屬不當。其實，具體危險說與修正的客觀危險說在多數案件上得出的結論是相同的［31］，這兩種學說只不過是在進行一場毫無意義的文字游戲罷了。［32］

（二）我國臺灣地區不能犯學說的理論探究

我國臺灣地區針對不能犯問題的研究在理論和實踐上也經歷了一個嬗變的過程。2005年修法之前，關于不能犯是這樣規定的：“……但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑?！憋@然，修法之前對于不能犯立法規定是要進行處罰的，雖然可以免除或者減輕處罰，由此可以看出，立法者主要是針對行為人主觀上的犯意予以責難，采取的是主觀未遂的理論。而在2005年修法以后，新法對于不能犯的規定變為：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰?！焙苊黠@，立法者這一次選擇站在客觀未遂論的立場。針對不能犯從可罰到不可罰立法規定的轉變，恰好反映出了主觀未遂論在我國臺灣地區的衰敗以及客觀未遂論的崛起。［33］

其實，臺灣理論界在修法后理論的抉擇上，也出現了分歧。就修法后針對不能犯的規定，有學者主張應當繼續以德國的印象說來解釋新法，其認為新法關注的重點應當是如何認定“又無危險者”中的危險性，而在這一判斷中宜可繼續堅持舊法所采的印象說。［34］果真如此的話，在邏輯上難免與法條相悖離，按照新法的規定來看，何謂“又無危險者”，實指立足于客觀的角度來看的后果，其就相當于大陸刑法中的“尚未造成嚴重后果的”，由此可見，這種危險應當做客觀之解釋。也有學者主張對危險的判斷應立足于客觀的角度，并且危險應當是規范上的概念，絕非單純的指事實上的危險，故其主張以具體危險說的相關理論確定未遂犯不能犯的劃分。［35］除此之外，有學者認為立法者在修法中有意區分相對不能和絕對不能的做法有違事物的基本性質［36］，最后，該學者站在了重大無知說的立場主張認定不能犯。

在臺灣司法實踐中，針對不能犯學說的抉擇，也出現了爭議。比如：在陳某殺人未遂一案中，在對陳某行為是不能犯還是未遂犯的判斷上，經歷了3次轉變。①案件內容如下：被告陳某以自制手槍欲射擊被害人，卻未料手槍未能順利發射出子彈，系因子彈卡在彈夾當中，最終未能達到其殺人的目的。案例來源參見韓其珍：《不能犯研究——以司法裁判對不能犯的認定為中心的展開》，載《當代法學》2016年第4期。雖然本案最終以殺人未遂結案，但是過程中理論上的博弈卻反映出在司法實踐中針對新法關于不能犯理論理解的混亂。具體來說，針對本案陳某的行為，一審法院認定屬于殺人未遂，法院站在了一般人的立場對危險感進行判斷，并且就行為人本身也認識到行為自身的危險性，順勢也就排除了行為人具有重大無知的可能性，最終以殺人未遂定罪，顯然，一審法院采取的理論是具體危險說。本案上訴到二審法院后，二審法院認為陳某雖然主觀上具有殺人的故意，但客觀上實在未能造成危害的結果，于是改判為不能犯，由此可見，二審法院主張客觀危險論。針對這一判決，檢方又提出上訴，第三審最高院又將案件發回重審，最終本案以殺人未遂結案，最終裁判基于一般人的立場認為案發當時卻存在結果發生的危險，再者行為人自身并非出于重大無知，最終以具體危險說輔之以重大無知將案件認定為障礙未遂，而非不能犯。其實，在臺灣的司法實踐中純粹的客觀說、客觀危險說已經成為了歷史，換之以“具體危險說＋重大無知說”這種混合理論來劃分不能犯和未遂犯的界限。［37］

（三）不能犯學說理論梳理的借鑒意義與分析

有學者以日本經驗理論為藍本，主張在修正的客觀危險說基礎上稍加限定，其主張在科學的框架內進行事后判斷，并限縮修正的客觀危險說中假定事實的置換范圍。［38］具言之，其主要是從兩個角度對置換的事實范圍作了調整，其一，要以行為人為視角劃定置換的事實范圍。也就是說，對被假定事實的置換不得超出行為人計劃同一性的范疇內，比如，不得將“廚房中存放的砒霜”置換為“實驗室中存放的砒霜”等。其二，應當從實質的角度去認定被置換的事實和原事實之間的同一性。比如在空床事件中，行為人未能造成致死的結果是因為被害人提前10秒起身離去，不得將其置換為行為人可以提前1小時開槍射擊，這樣便實質的超出了同一性的范疇，應當將其替換為行為人加快裝備槍的速度，由此判斷危險性的有無。但是，本文并不贊成這一觀點，理由如下：

第一，盡管對假定事實的置換做出了限縮，但是并未根除修正的客觀危險說最大的弊端，即該說對危險的判斷并不是來源于事實或者現實中，而是通過假定來判斷危險的有無，通過假設來對行為人進行責難，實屬有些隨意化。這種對假定事實的置換背后的法理類似于假定因果關系中的置換條件，這種把一個在現實中未曾出現的事實作為置換條件，不合適也不可行。［39］

第二，在有些場合，修正后假定事實的置換對危險的判斷與修正前并未有區別。比如，在偶然的客體不存在的場合，行為人意欲盜竊A的財物，于是將手伸向A的上衣口袋中，但是A卻將財物放在了皮包中，對這一情狀下危險的判斷通過假定事實的置換，不管是置換為財物可能是在A上衣口袋中，還是置換行為人有可能將手伸向其他裝有財物的口袋，都無法否定行為人行為的危險，因為行為人一旦開始著手實施行為后，危險就已經存在，已經具備了被評價為未遂的資格。

第三，修正后的客觀危險說主張從事后的角度對危險進行客觀上的判斷，但是在實際的操作中，卻偏離了客觀的要求。這一假定事實的假設并不是客觀的產物，不過是由行為人現實的行為所引發的一般人的臆想罷了，該說對危險的判斷實際上是如下過程：現實的行為人的行為→假設的行為人的行為→危險有無的判斷，由此看出該說最終還是偏離了客觀判斷的路徑。最后，這種通過置換假定條件來劃分不能犯的方法更像是概率學上的問題，導致像是通過擲骰子來決定行為人是否構成犯罪。

有學者主張以“先在”和“后在”危險性有無的判斷入手。具體而言，“先在”著眼于行為開始之時這一前期的時間點，“后在”則關注行為即將結束這一后期的時間點，在此基礎上認為不能犯是“先在的無危險性”，即行為剛剛開始就已經注定不可能具備危險，而未遂犯是“先在的有危險性”，即行為一經著手實施就已經確定會產生危害結果，比如：小偷甲潛入民宅后，由于該民宅里并未存放錢財，故小偷甲空手而歸；小偷乙自以為有飛檐走壁之功夫，預想通過此輕功偷取住在6樓一戶人家的錢財，于是反復在樓下跳躍試圖“飛”上樓，顯然行為人甲的行為是先在的具備了危險性，至于房屋中沒有財物是后在的判斷，因此應當認定為未遂犯；乙的行為因為不具備先在危險性，因此屬于不能犯。［40］但是，在本文看來該標準存在以下問題：

其一，為何要把連續完整的行為切分為先在和后在兩部分？先在危險性中危險判斷的依據是什么？

其二，對行為危險的判斷無法脫離事后客觀的考察。比如甲向誤以為是活人的蠟像開槍，而乙向張三開槍，如果不從事后的角度考察，甲乙的行為都是先在有危險性，但這一結論顯然不合理，有些行為實施當時并不能直接判斷其行為“先在危險的有無”。在本文看來，所謂先在的危險性也是站在事后角度做出的判斷，例如在誤把白糖當砒霜的場合中，行為人向被害人水杯中投放白色粉末（實則為白糖）行為危險性的判斷，不正是借助事后查明該粉末實際上是白糖的結果來進行的判斷，并非剛開始就認為行為人投放白色粉末的行為無危險性。

其三，先在危險性的有無將關注點都集中在了行為人的行為上。不管是先在危險性的判斷還是后在的判斷，最遲都要在行為即將結束之前得出危險有無的定論，實際上是站在了行為無價值論的立場做出判斷，這種不考慮事后客觀資料的做法不為本文所取。

其四，按照該標準反而將步驟繁瑣化了。以上述行為人甲的行為為例，行為人甲開始著手實施盜竊行為后，不問客觀上是否真的取得財物，行為都構成盜竊罪，而對于乙的判斷則更為簡單，乙實際上并未著手實施刑法中規定的實行行為，因此無論如何都不會引發犯罪之結果，因此，整個過程的判斷并不需要判斷“先在有無危險性”。

其五，危險的判斷主主體不明確。對危險的判斷會因為主體的不同而得出不同的結論，以注射空氣案為例，行為人向被害人身體中注入了30毫升空氣，意欲殺死被害人，但事實上科學證明只有注入的空氣體積達到100毫升時，才會引發致死的結果。如果根據一般人來看，行為是具備“先在的危險性”，但是若根據具備醫學常識的主體來看，行為便不具備“先在的危險性”。此外，論者還主張在判斷行為的危險性時，不能僅僅著眼于本次行為產生的結果上，還要將結果發生的可能性考慮在內，詳言之，若本次結果的不發生是偶然的，則還是存在實際上的危險，應當認定為未遂犯；反之，若本次結果的不發生是必然，則構成不能犯。［41］筆者認為該主張偏離了先在危險判斷的軌跡，陷入自相矛盾的境地。一方面主張對危險性有無的判斷不管是先在還是后在，都只是立足于行為而言，另一方面，卻又主張要考察結果是否發生，還要把將結果發生的概率也要考慮在內。而且，以可能性作為責難行為人的根據，又陷入了擲骰子犯罪的概率學問題的泥沼中。

有學者立足于行為人的行為為判斷的重點，認為刑法作為行為規范，應當得到公眾的認同，因此在不能犯與未遂犯問題的區分上，自然也就站在行為無價值論的角度主張采具體危險說的相關理論。［42］具體危險說的軟肋前文已作論述，在此不再贅述。但仍需提及的一點是，行為無價值論在這一問題上過分的關注行為人的行為、重視一般人的法感情，以行為人并不具備危險的行為（例如：舉高度仿真但并無危險的手槍向他人射擊）作為警示國民的手段，明顯將行為人作為了工具，違背了人自身的目的。再者，在誤把男人當女子拐賣的場合中，立足于行為無價值論的具體危險說主張，若行為人是在人妖俱樂部實施該行為，則成立不能犯；若行為人是在民風淳樸的鄉村實施此行為，則可能成立未遂犯，因為根據一般人的認識，第一種場合下考慮到其是人妖俱樂部，但是在第二種場合下，考慮到這里出現變性人的概率，一般人當然會產生危險感，因此宜認定為未遂犯。［43］

此外，我國也有學者贊成在未遂犯的判斷上以印象說為基礎，采重大無知標準來認定未遂犯的成立，主張優先判斷以故意為重心的主觀構成要件。［44］但是在本文看來優先以主觀因素進行判斷不符合我國保護法益的客觀訴求與基本立場，故也不為本文所取。上述學說大都以危險為中心對不能犯的認定做出判斷，關注的點在于主觀或者客觀的危險，忽視了對行為的關注。實際上，對于行為的關注一直為刑法理論中的重點，在以主客觀危險為判斷基點存在疑問的場合，此時應注意關注行為在不能犯認定場合中的作用。

四、從危險到行為的認定方式的重構

表面上看，我國刑法并未針對不能犯做出規定，只是規定了犯罪未遂的情形。但在我國傳統的刑法理論中，對不能犯基本是持可罰的立場，從對不能犯處罰的理論根基來看，我國刑法最初也是站在了主觀主義的立場，而后逐漸過渡到客觀主義，即由主觀主義刑法逐漸轉向客觀未遂論。［45］盡管我國主流的觀點實際上是大都采純粹主觀說［46］，但也有不少學者持客觀未遂論。①以張明楷教授和黎宏教授為代表，主張不能犯責難的根據應當是基于客觀上的立場。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版第461～463頁；黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版第243頁及以下。大陸地區刑法關于未遂犯處罰的根據其實為主觀未遂理論和客觀未遂理論相結合的立場，前者為判斷的基礎，后者為判斷的輔助。［47］不過，多數學者主張在通過對之前的學說進行修正，從而構建新的劃分不能犯邊界的標準。

（一）以行為為中心的“構成要件符合論”的提出

1.“構成要件符合論”的理論證成。針對不能犯與未遂犯的判斷，大都將關注的重心集中在對危險的判斷上。本文的基本思路立足于客觀危險說的立場，但是需要對客觀危險說稍作修正。②也有學者主張在純粹的客觀說基礎上稍作適當的修正，這與本文的基本立場相同，但是修正后的判斷方法筆者持否定的態度，即其要考察行為是否具備發生危險結果的現實可能性，若是因為意外未能發生，則有成立未遂犯的余地，反之，可能性極低的則成立不能犯，對于以這種可能性為責難根據的看法，其不足之處筆者已在文中論述。參見錢葉六：《未遂犯與不能犯之區分》，載《清華法學》2011年第4期。對危險的判斷無論如何也無法脫離事后客觀的角度，僅以行為時的資料尚不足以準確界定行為時具體危險的有無。實際上，表面上看我國刑法并未針對不能犯做出規定，只是就未遂犯做出了相關規定。其實不然，通過對《刑法》第23條分析后就會發現法條中實則規定了對不能犯的判斷方法。即《刑法》第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，以該條為根據來看不能犯和未遂犯的區分，問題便迎刃而解了。

不能犯和未遂犯在結果上都未發生行為人意欲的結果，因此在這一點上兩者并無不同，主觀上都具備犯罪的意圖，故在行為人主觀態度上也并不存在差異，唯一不同的是實行行為方面，即“著手實行犯罪”，未遂犯規定行為人著手實施的一定是刑法分則所規定的行為，這也正是為何要對未遂犯進行處罰的原因。（實行）行為作為刑法的基礎，是刑法重點關注的對象，具有限定刑法范圍的機能、統一機能以及結合機能。［48］未遂犯從客觀的結果上來看并沒有給外界帶來任何影響，所以應當把關注的焦點放在行為上。［49］德國舊刑法中存在“實行著手”的規定，顯然在舊刑法該規定是站在了客觀性表征的立場。相比較之下，不能犯實施的只是事實狀態下的行為，并且這一行為并不能被上升到規范的層面去評價，由此看來，“實行行為”構成了不能犯與未遂犯的楚河漢界。

本文立足于二元的判斷立場，在將犯罪結果舍棄后主張以行為為中心來劃分不能犯與未遂犯的界限，即認為對危險的判斷應來源于刑法分則中對行為的規定，如圖1所示。

圖1 構成要件符合說的邏輯思路

具言之，從事后的角度看不能犯，無論如何不可能發生刑法上的結果，而未遂犯則存在發生結果的危險，這一危險來源于行為。其實，對于不能犯和未遂犯以公式推導的話，判斷的路徑就會變得清晰明了，已知刑法評價的犯罪都具備一定的危險性，即危險值若大于0，則表示違反了刑法規范。若用公式表現不能犯，已知其危險值總和為0，即：

行為危險+結果危險=0

拆分來看，不能犯在結果上無論如何都不可能存在危險，舍棄不能犯不能發生結果（危險值當然為0）來看，得出其行為危險值也是0。也就是說，不能犯的行為無論如何也不能被評價為刑法上的實行行為，否則，行為的危險值就會突破0而轉向有危險的序列。但是，未遂犯是存在危險的，其危險值總和至少是大于0的，因此體現在公式上便為：

行為危險+結果危險＞0

但是，未遂犯自身的特點就是不存在行為所導致的結果。①此處的結果指的是行為人意圖導致的結果，盡管理論界將犯罪未遂的類型分為沒有侵害結果的未遂與存在侵害結果的未遂，但是后者并不是嚴格意義上犯罪未遂自身行為所要求的結果，也就是說這種結果不是行為人所希望或者放任的、由其實行行為所導致的侵害結果，比如：行為人甲意圖舉槍殺A，但是由于子彈射偏，僅造成A重傷的結果，顯然按照行為人主觀上的意圖以及客觀上的行為來看，就殺人行為而言由于其并未導致A死亡的結果，因此就故意殺人罪而言不存在結果上的風險，至于甲的行為又造成了A傷害的結果，這并不是故意殺人罪所意欲評價的結果，故甲構成故意殺人罪（未遂）與故意傷害罪想象競合。并且從刑法第23條的規定來看，對于“未得逞”的理解實質上就是未發生行為人所以于發生的結果，因此，此處的結果危險指的是按照行為人的實行行為照常進行下去，邏輯上應當發生的結果。關于這一點，周光權教授也曾論述過：對未遂犯的討論不應當在是否發生侵害結果的基礎上展開，而是應當以結果沒有發生為前提，著重思考行為危險性的有無。參見周光權：《刑法學習定律》，北京大學出版社2019年版第114頁。因此，結果項危險值實際上也是0，由此可以推出，未遂犯的行為危險是大于0的，未遂犯中的行為是刑法分則予以禁止的行為。并且，從《刑法》第23條的規定來看，未遂犯和不能犯在主觀上都是意欲實施犯罪，不同的是未遂犯實施的是刑法分則所禁止的行為，而不能犯實施的是事實上不具有危險的行為，并且無法被規范所評價，當然，對行為是否是刑法分則所禁止的行為的判斷要立足于事后的角度。②有學者認為《刑法》第23條建立在主觀處罰論基礎之上，筆者對此持否定態度。原因有：首先，《刑法》第23條在入罪門檻上主張的是客觀處罰論，即強調著手實施的一定是犯罪行為，也即是侵害法益的行為，而對這一過程的判斷，當然是立足于客觀的角度。其次，第23條還強調犯罪的未得逞是因為行為人意志以外的原因，這再一次將行為人的主觀因素排除在外。盡管第23條著眼于最后行為未得逞，但這并不是說未對法益造成侵害。以故意殺人為例，盡管行為人未能造成被害人死亡的結果，但是并不能說被害人的法益未受到侵害。此外，對與未遂犯的處罰，條文中明確指出是比照既遂犯進行量刑，而既遂犯與未遂犯在主觀惡性上并不存在不同，唯一不同的便是結果方面，由此可以看出，第23條當然是立足于客觀說的立場。參見張志鋼：《論不能未遂的可罰性》，中國社會科學出版社2019年版第207頁。

基于此，判斷行為本身是否已經滿足了個罪構成要件的危險就凸顯了重要的價值。在劃分不能犯與未遂犯時，事后判斷應立足于客觀事實，大致分為以下兩步：

首先，要立足于事后客觀的角度排除法益闕如的情況。行為根本不可能發生針對特定法益之危險的結果時，鑒于該情形中法益自始至終都不存在，故應直接認定為不能犯。

其次，分析行為人實施的行為是否具備規范上的危險，即是否為刑法分則規定的行為。詳細的分析行為能否在規范的層面上被評價，事實狀態下的風險能否轉化為規范上的危險，如果可以，則構成未遂犯，反之宜認定為不能犯。而對行為是否屬于刑法分則中規定行為的探討，又回到了對危險認定判斷的基礎上，換言之，行為具備何種程度的危險時才可以將其評價為刑法中的實行行為。本文贊成形式客觀說的觀點，即以構成要件為指導，主張對危險的判斷應當根據行為是否符合構成要件來進行形式判斷。［50］

2.“構成要件符合論”的優越性。以構成要件來劃分不能犯邊界的方法是立足于我國《刑法》第23條規定的基礎上展開的，其更符合我國本土化的國情。刑法的目的是保護法益，而法益是客觀化的表現，構成要件也正是客觀化的存在。在這一點上，對于不能犯劃分的研究并未脫離客觀的范圍。

相比較域外對于不能犯的劃分方法來說，構成要件符合論在我國的司法實踐中更加具備可操作性。具言之，該理論克服了完全以主觀態度來劃分不能犯與未遂犯的弊端，若僅僅從主觀角度出發來看，不能犯幾乎沒有存在的必要性了。在司法實踐中，僅需要立足于案件的客觀事實，判斷是否行為人開始“著手實行犯罪”，即行為人實施的行為是否是構成要件中的行為，否則，便不得僅以行為人的主觀惡性來認定行為人構成犯罪。而且，對行為危險性的判斷也離不開構成要件，行為之所以具備危險性，正是因為行為符合了刑法分則中對于個罪構成要件的規定。這樣，就保證了判斷資料的客觀性。即便是對于不同的危險認定主體，從事后的客觀資料來看，得出的結論應當是一致的。構成要件符合論克服了抽象危險說主張的判斷主體不科學的弊端，即便是行為人在行為時十分確定手中的糖就是砒霜，但在構成要件符合論看來，其并未著手開始實施犯罪，并未產生刑法所要規制的危險。該理論同時也消除了具體危險說主張以行為時為時間點判斷危險有無的詬病，在行為已經全部實施完畢的場合，卻要將判斷的時間點提前到行為時，難免過于荒唐。認定行為是否構成犯罪，對于犯罪結果的考察必不可少，若將行為人舉起一把充氣仿真刀刺向他人的行為認定為故意殺人（故意傷害），過于武斷。

綜上所述，在我國語境下，對于不能犯和未遂犯的劃分，當然要立足于本土化的語境，以我國刑法規范為指導，根據行為時的資料判斷行為是否符合刑法分則中個罪的構成要件。

（二）“構成要件符合論”的理論檢驗

通過上述第一步驟就可以判斷明了的有：

案例一：行為人誤把甲男當作女人進行拐賣的場合，因為不存在拐賣婦女罪所要保護的法益，因此該行為是（拐賣婦女、兒童罪）不能犯。

案例二：行為人誤以為遠處站著的是仇人甲，于是開槍射擊，實際上遠處只是一具蠟像，顯然行為屬于（故意殺人罪）不能犯。

案例三：行為人用甲掛在客廳中的槍準備射殺甲，實際上該槍只是裝飾品，并不存在致人死亡的危險，故屬于（故意殺人罪）不能犯。

案例四：將前述案例稍加改編，行為人從警察手中奪走手槍準備開槍射殺其仇人，但實際上警察手中只是一把空槍，該類案件宜認定為未遂，因為自行為人奪槍并準備舉槍射擊的時候，行為的危險值已經大于0，并且行為人對此深信不疑，未發生結果是因為槍中并為安放子彈，屬于意志以外的原因。

除需要經過兩步才能得出結論有：

案例一：前述行為人向他人身體中注射空氣一案，盡管從事后來看，行為并未引發致死（傷）的結果，但是，行為人實施的行為危險值已大于0，故是刑法分則規定的行為，結果未能發生是因為行為人出現了對客觀上致死劑量的認識上的錯誤，這種錯誤屬于其意志之外的原因，因此屬于未遂犯。

案例二：行為人甲向乙的臥室開槍射擊，而乙恰好于開槍前10秒鐘離開自己的臥室，因此幸免于難。雖然從事后客觀的立場來看，并不存在行為引發的結果，但行為人甲開槍射擊的行為卻是觸犯了分則中的禁止性規定，行為已經具備了危險性，危險值至少是大于0的，因此對該行為應當以未遂犯論處。

案例三：類行為人甲舉槍射擊乙，但由于乙身著防彈衣，因此并未發生致死之結果，應認定為未遂。

案例四：在行為人誤把白糖當作砒霜的場合，由于向他人水杯中放入白糖并不存在事實上的風險，刑法分則也并不禁止這種行為，故成立不能犯。

法理要以法條為基礎［51］，二元的分析模式兼顧了結果和行為的意義，并且，這種判斷方法將其背后的法理回歸到了實證法規范的角度。根據這種判斷方法，迷信犯的不可罰性不證自明，因為迷信犯并不存在刑法分則所規定的實行行為。當然，這種立足于事后客觀立場的二元論的判斷方法，供其所判斷的資料也是客觀的，并沒有從一般人或者行為人的立場出發，即其以刑法分則中規定的行為為判斷根據，進而判斷行為是否屬于有危險的行為。比如，在案例四中，該種場景下砒霜根本不存在，進而也就不存在法益受侵害的危險性，故不得對其進行處罰，否則就會陷入意思刑法的泥沼之中。［52］

（三）“構成要件符合論”的實踐演繹

按照這種判斷思路，文章開篇部分所提到的案例，在劉某用折疊刀企圖破壞設備以挖出存放在取款機的鈔票一案中，劉某這一行為已經符合了刑法分則中盜竊罪的實行行為，故該行為應當認定為未遂犯。而在高某“販毒”案中，盡管其主觀上具備販賣毒品的意圖，但是就行為來看并不屬于刑法中所規定實行行為，因為分則未就販賣假毒品做出規定，因此宜認定為不能犯。再如馮某案例，按照本文的觀點，既然手冊的內容正常渠道可以獲得，該行為就不屬于刑法分則所禁止的行為，應當認定為不能犯。①周光權教授也主張應當認定為不可罰的不能犯，參見張志鋼：《論不能未遂的可罰性》，中國社會科學出版社2019年版第228頁。

實務中出現的向公交車座椅上投放含有艾滋病血液的案件［53］，按照本文的觀點，宜認定為不能犯。原因是，從事后角度來看，投放含有艾滋病的血液并不屬于投放危險物質罪中的危險物質，因為這種血液一經暴露在空氣中，病毒就失去了傳播的可能性，因此其并未滿足構成要件符合論的主張，即未滿足分則中投放危險物質罪的要求。

在偶然防衛的場合，按照構成要件符合論的主張，也能得出不能犯的結論。比如甲舉槍射擊乙，而乙此時正欲舉槍射擊丙，此時甲并不知情，對于該案例，實際上在構成要件符合論的第一步中就可以得出甲的行為屬于不能犯，原因是，此刻乙的生命因為其違法行為而欠缺了刑法保護的必要性，也即出現了刑法保護法益闕如的情況，因此屬于不能犯。即便是按照第二步驟判斷，結論也是如此，因為乙實施的是違法行為，所以此刻乙的法益就失去了刑法保護的必要性，那么甲的行為也就不符合刑法分則中故意殺人罪的構成要件，因此構成不能犯。這種法益闕如的場合在實務中還包括誤把自己的東西當他人而予以盜竊的情形。

其實，該標準在日本的判例中，也貼合了判例結果。［54］就日本刑法規定來看，其也強調犯罪未遂實際上是已經著手實施，但尚未既遂，也就相當于我國刑法的“未得逞”。例如，“硫磺殺人事件”，行為人將混有硫磺的食物和藥物給被害人服用，判決認為鑒于硫磺根本不具備致人死亡的危險，屬于絕對的不可能，因此將行為評價為不能犯。與本文得出的結論相同，該行為并不符合刑法分則規定的實行行為，無法被刑法評價，故應當認定為不能犯。

“埋于地下的手榴彈事件”，行為人購買了4個手榴彈意欲殺人，后來因為害怕被發現而將手榴彈埋于地下，導致手榴彈因為受潮發生質變不再具備殺傷力，判決認為因為手榴彈此刻失去爆炸的可能性，故不再具備殺傷力，從而將其評價為不能犯，否定了未遂犯的成立。按照本文的觀點，行為人盡管在此之前購買的是真的手榴彈，但是由于其發生了質變，已經不再是一般意義上具備殺傷力的手榴彈，此時的手榴彈與玩具并不二致，因此行為人意圖以此來殺害他人的行為，并不是刑法所禁止的行為，因此就行為本身而言，應當評價為不能犯。

“劑量不足興奮劑制造失敗事件”，被告人完全按照興奮劑的制造方法搜集原料后，開始進入制造程序，但是由于在某一環節原料未達量，故未能制造出興奮劑。最高裁判所中的判決認為行為人制造失敗的原因系量未達到要求，如果加入兩倍甚至更多的量的話，是能夠制成興奮劑的，從而將其認定為未遂犯。該案若按照本文的邏輯也成立未遂犯，行為人雖然未能造成興奮劑，但是其實施的行為已經構成刑法分則中所禁止的行為，由于客觀上的原因犯罪未能得逞，因此宜認定為未遂犯。

在不能犯與未遂犯劃分上，要避免先入為主的判斷模式，克服應罰性思維滑向需罰性思維的障礙。應罰性的判斷思路要求在事后客觀資料基礎之上，立足于行為本身進行判斷，繼而得出對行為是否應當進行處罰的結論。需罰性思維所犯的禁忌是對任何行為都先入為主，潛意識的認為該行為具有危險性、需要懲罰，而后在這一誤導的前提下尋找處罰的根據，顛倒了認定犯罪的客觀到主觀的邏輯思維。再者，行為人的具體行為被評價為此罪不能犯后并不意味著行為不構成彼罪，還要看行為是否符合分則中其他的規定。