法律體系概念的反思和重構

王夏昊

在中國法學話語中,我們常常面對下列兩對概念各自之間的區分問題:法的淵源中的“憲法”與法律體系中的“憲法”之間如何區分?法的淵源中的“行政法規”與法律體系中的“行政法”有何不同?這些問題關系著法律體系觀的塑造與法理學理論解釋能力的提升,也成為法理學中日用而無感之問題的典范。但是,隨著法典化進程的推進,部門法學者關心的法律體系概念不重視這些問題,而中國法理學通常所謂的法律體系,即由部門法作為構成要素的法律體系,又面臨劃分標準上的不充分性,以至于無法徹底回答這些問題。對于這兩個問題的回答在很大程度上取決于對法律體系概念本身的理解。因此,本文第一部分處理部門法的劃分問題,即對中國法理學中關于部門法劃分的主流觀點進行反思;第二部分論證法律體系的性質;第三部分論證現代社會的法律適用為何必然需要法律體系;第四部分對中國法學話語中常?；煜男g語及有爭議的問題予以厘清。

法律體系的構成要素的區分

中國法理學的主流觀點認為,法律體系是由部門法(也稱法律部門)所構成的統一有機整體,而部門法是指根據一定的標準對法律規范進行分類而形成的同類法律規范的總和。通說按照兩類標準對法律規范進行分類以形成部門法:(1)法律規范所調整的社會關系;(2)法律規范對社會關系的調整方法。

按照第一種分類標準,部門法被進一步定義為調整同類社會關系的法律規范的總和。但是應該如何通過對社會關系的分類而劃分出通常所謂的部門法呢?有的教材認為:“人們可以將社會關系分為政治關系、經濟關系、文化關系、宗教關系、家庭關系等,當這些不同領域的社會關系成為法律調整領域之后,它們便成了法律部門形成的基礎,而調整不同領域的社會關系的法律又形成了不同的法律部門?！?1)張文顯主編:《法理學》(第三版),高等教育出版社2007年版,第129頁。這種觀點在實質上是按照社會關系的領域或內容對社會關系進行分類的。但是,按照這個標準對社會關系進行分類并不能形成通常所謂的部門法,因為我們不能主張下列命題:凡是調整政治關系的法律規范的總和形成一個部門法即政治法,凡是調整經濟關系的法律規范的總和形成一個部門法即經濟法,等等。更進一步,這種分類會面臨兩個不可解決的問題:一方面,按照這個標準對社會關系進行分類會形成很多甚至無數種類的社會關系,進而劃分出許多不同的部門法,這必然會產生部門法在種類和數量上的不確定性,進而與劃分部門法的目的以及所形成的法律體系的功能相背離。另一方面,前述以社會關系的領域或內容為標準對社會關系進行的分類與法學中通常所謂的憲法、行政法、民法、商法等部門法在經驗層面并不一致。

那么,這些部門法是按照何種社會關系標準形成的呢?有人認為是按照社會關系的不同性質形成的,例如民法是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規范的總和。(2)雷磊:《法理學》,中國政法大學出版社2019年版,第53頁。這種觀點所謂的社會關系的性質實質上是指社會關系之中雙方主體之間的地位。但是,按照這種標準,我們僅僅只能區分出兩種社會關系,即平等主體之間的社會關系和不平等主體之間的社會關系,也只能區分出兩類部門法,即調整平等主體之間的社會關系的法律規范的總和與調整不平等主體之間的社會關系的法律規范的總和。該教材并沒有明確指出這兩類法律規范總和的名稱,而只是通過舉例表明,調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規范屬于民法這個部門法,調整不平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規范屬于憲法這個部門法?？傊?根據社會關系的性質劃分部門法的做法并不能清楚且完備地區分出法學中通常所謂的部門法。

通說認為,僅僅按照法律規范所調整的社會關系而劃分部門法不能完整地劃分出法律體系原本應該包含的一切部門法,因此,還需要按照法律規范對社會關系的調整方法來進行。刑法作為一個部門法就是根據其對社會關系的調整方法的獨特性而形成的。問題在于,除了刑法這個部門法之外,還有沒有其他部門法是按照調整方法而被劃分出來的呢?前文引述的那兩本法理學教材對該問題都作出了肯定回答。前一本教材認為“可將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門,將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民法法律部門”。(3)張文顯主編:《法理學》(第三版),第129頁。這個觀點面臨兩個問題:一方面,作為獨立的部門法的民法到底是按照調整對象的標準而劃分的,還是按照調整方法而劃分的呢?至少主流的法學觀點都主張是前者。另一方面,這個觀點中關于民法的劃分違背了邏輯,即存在同義反復,因為唯有劃分出了民法這個部門法才可能有所謂的民事法律規范,有了后者才可能有所謂的民事違法行為,有了民事違法行為才可能有所謂的民事責任。后一本教材認為商法和經濟法之間的區別在于,前者調整的是“平等主體之間的經濟交往關系”,后者調整的是“不平等主體之間的經濟管理關系”。同時,該教材認為商法與經濟法之間的區別在于它們各自對經濟關系的調整方法的不同。(4)雷磊:《法理學》,第53頁。這種觀點同樣有前后矛盾之嫌,因為該觀點既承認調整對象的性質差異,也承認調整方法之不同。

部門法劃分標準之所以如此混亂,原因在于中國法理學是按照兩個不同標準對同一個對象即法律規范進行分類的,所以劃分出來的類別必然是相互交叉的。但是這種情況與法律體系本身的概念相背離,因為法律體系之所以被稱為體系就在于它的構成要素是相互和諧和有機統一的。所以,中國法理學按照兩個不同標準對法律規范進行分類而劃分部門法在理論上存在不足。至此自然就會產生一個新問題:中國法理學為什么要按照兩種不同標準對法律規范進行分類而劃分部門法呢?

要想回答前述問題,首先要強調的是:由諸如民法、商法、憲法、行政法等部門法所構成的法律體系的概念本身是大陸法系的概念。大陸法系的法學對部門法的劃分并不是直接按照一定標準對法律規范進行分類而劃分出一個個具體的部門法,而是首先采取了“二分法”,即按照一定標準將法律區分為兩大部門法:公法和私法。這里所謂的區分標準是什么呢?大陸法系的法學理論提供了五種標準:(1)公共當局主體論,(2)主從關系論,(3)強制規范論,(4)利益論,(5)折中論。折中論將前四種標準進行合并,其中的主流觀點是將公共當局論和主從關系論相合并。(5)René David, et al., “Structure and the Divisions of Law”, in René David, eds., The Legal Systems of the World: Their Comparison and Unification, Tübingen: Mohr Siebeck, 1971, pp.22-24.雖然在理論上公私法的劃分存在著不同的標準,但是,“這種劃分在大多數大陸法學家看來是基本的和必要的,從法律制度的整體來看也是明確的”。(6)[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第二版),顧培東、祿正平譯,法律出版社2004年版,第96頁。雖然公私法的劃分標準在理論上存在著爭議,但是,大陸法系各個國家——無論在法國還是德國——普遍認為:公法包括憲法與行政法,私法包括民法與商法。就公法而言,憲法是行政法的基礎,沒有憲法,行政法無從產生,缺乏指導思想,至多不過是一大堆零亂的細則;行政法是憲法的實施,是其動態部分,沒有行政法,憲法就完全可能是一些空洞的僵死的綱領。(7)龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,法律出版社1985年版,第5頁。就私法而言,商法是私法的一個特別部門法,如果商法典的成文法規中沒有專門的相關民法規范和原則的條文時,民法可作為“普通法”適用于商事行為。由此可見,大陸法系在劃分出公法和私法兩大部門法之后,又按照一般和特別的標準,將公法區分為憲法與行政法,將私法區分為民法和商法。此外,大陸法系的法學理論又按照實體和程序的標準將法律區分為實體法和程序法。我們前述的憲法和行政法、民法和商法都屬于所謂的實體法,跟這些實體法相對應的程序法是行政訴訟法和民事訴訟法。

但刑法并沒有出現在這種劃分中。因此,現在的問題是:按照大陸法系的公私法的劃分標準,作為部門法的刑法屬于公法還是私法呢?法國認為刑法屬于私法,德國認為刑法屬于公法。這兩個國家之所以會有不同看法,主要因為兩個國家的法學家對刑法中的兩個基本范疇在刑法中的地位看法不同。我們一般將刑法定義為:所有規定犯罪和刑罰的法律規范的總和。因此,刑法中的兩個基本范疇是“犯罪”和“刑罰”。犯罪本位認為,一個人的行為是犯罪,因此,應該對該人施加刑罰。刑罰本位認為,一個人的行為之所以是犯罪,這是因為該人的行為是值得刑罰的行為。法國法學主張前一種觀點即“犯罪”處于本位,而規定“犯罪”的法律規范旨在調整社會關系,所以雖然刑法具有公法性質,但是因為它有許多條款是調整私人關系的,這就決定了刑法屬于私法。德國法學主張后一種觀點即“刑罰”處于本位,同時認為“刑罰權”屬于一種國家權力即公權力,因此,刑法屬于公法。同時,刑法也是一種實體法,與此相對應的程序法是刑事訴訟法。

所以,法學中所謂的部門法并不是直接通過按照法律規范的調整對象和調整方法等標準而劃分出來的。這也許就是中國法理學不能清楚地、確定地、完整地劃分出各個具體的部門法的根本原因所在。一方面,大陸法系法學按照法律規范的調整對象即社會關系的分類而劃分部門法,但是,它們對社會關系的分類永遠是二分的,即使不同的人是按照不同標準對社會關系進行二分;相反,中國法理學是直接通過對社會關系進行不同分類而劃分出部門法。另一方面,法理學教材按照法律規范對社會關系的調整方法而劃分部門法,其主要目的是為了劃分出刑法這個部門法。之所以認為刑法是一個獨立部門法就在于它是運用刑事制裁方法即刑罰來調整或保護社會關系的。在這個意義上,中國法理學類似于德國法學,即“刑罰”處于本位。但是,正如前述,德國通過這一觀點來確定刑法是屬于公法還是屬于私法;中國通過這一觀點來證明可以按照調整方法的標準而劃分出獨立的部門法。這也許是中國法理學對劃分部門法的理論作出的一個貢獻。但是,問題在于:同時按照不同標準對同一個對象進行分類而形成的要素之間必然無法滿足追求統一性之體系的要求。

法律體系的性質

法律體系是通過對法律規范進行分類而形成的部門法所構成的統一有機整體。法律規范是法律的基本細胞;法學家們根據一定的標準對法律規范進行分類形成各種部門法,這些部門法又構成一個統一有機的整體,即法律體系。這樣的一種思想是伽利略所開創、笛卡爾最終完成的分析綜合方法運用的結果。分析綜合方法就是運用分析方法來尋找基本元素,并且試圖從這些基本元素出發來解釋一切其他事物。這種方法實質上是人類努力擺脫其有限經驗的束縛,將事物與事物之間的聯系加以理想化或觀念化的嘗試。(8)倪梁康:《自識與反思——近現代西方哲學的基本問題》,商務印書館2002年版,第6—13頁。這是我們理解法律體系性質時的基本前提。

無論是公法和私法、一般法和特別法、實體法和程序法,還是憲法、刑法、民法等具體的部門法,它們本身是一系列的概念。法律體系也是一系列概念所構成的體系。概念既不是物也不是事件,它是物或事件的表象(representation)(9)Howard Caygill, A Kant Dictionary, Oxford: Blackwell Publishing, 1995, p.118.或精神陳述。(10)[美]威廉姆·沃克·阿特金森:《邏輯十九講》,李奇譯,新世界出版社2013年版,第18頁。但是,概念不是對一個物或一件事情的表象或精神陳述,而是對一切同類事物或事件的表象或精神陳述。例如,“動物”這個概念是包括了一切動物的各種特性的抽象性觀念。因此,概念也不是人對物或事件的一個意象或圖像。事物或事件的意象或圖像是人的感官可知覺的,是一個反映真實事物或事件的精神產品。但是,概念本身不是人的感官可知覺的,而是思想的替代物,是一個反映同類物體或事件共同屬性的純粹想法或觀念。(11)[美]威廉姆·沃克·阿特金森:《邏輯十九講》,第39—42頁。所以,當我們說憲法、刑法、民法等是概念時,它們各自既不是特定國家所制定的一個個法律文件,也不是這些法律文件的集合,因為這些法律文件的集合都是人們的感官可知覺的。這就意味著法律體系本身不是特定國家所制定的一切法律文件所組成的集合體本身,即使這些法律文件按照一定的原則構成了一個統一體。既然法律體系與規范性和非規范性法律文件所組成的體系不是同一回事,那么,它們之間有沒有關系呢?如果它們之間有關系,這種關系是什么呢?

德國法學家拉德布魯赫指出:“‘私法’和‘公法’的概念只是先驗意義上的概念?！?12)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學》,王樸譯,法律出版社2005年版,第127頁。在德國哲學中,先驗概念又被稱為純粹概念,與它相對應的是經驗概念。一個概念要么是先驗概念要么是經驗概念。先驗概念僅僅在知性中有其來源,而經驗概念是從許多經驗中抽象歸納出來的概念。前者具有嚴格的普遍性,后者具有相對的普遍性。嚴格的普遍性是指先驗概念的有效性與特定時空下的事物和事件沒有關系,它可以適用于任何特定時空下的事物和事件。相對的普遍性是指經驗概念的有效性只存在于特定時空下,它只能適用于特定時空下的事件和行為,即使它能適用于我們迄今能觀察到的一切事物和事件,但是它的有效性也不能保證不會出現例外。先驗概念與經驗概念都適用于經驗的事物或事件,后者來自經驗因此不可能超越經驗,前者不依賴于經驗因此可以超越經驗,但是如果它超越了人的一切可能經驗之外,它就不再是先驗概念了。(13)[德]康德:《康德三大批判合集》,鄧曉芒譯,人民出版社2009年版,第2、240頁。在世界范圍內的法學中,如果說“私法”和“公法”是先驗概念,那么,英美法系之中的“普通法”和“衡平法”就是經驗概念。因為后一對概念是在英國法律的歷史發展過程中依次在特定時空下產生的,這對概念只能適用于英美法系的法律分類而不能適用于其他國家的法律分類;相反,“私法”和“公法”這對概念不僅被大陸法系沿用,而且英美法學家,如霍蘭德和薩爾蒙德,也用它們來區分“普通法”或“衡平法”中對應于私法和公法的內容。

因為,特定國家的實證法是處于特定時空之下的,是經驗性的,所以,“私法”和“公法”的概念“不是實證法的概念,它也不能滿足任何一個實證的法律規則,當然,它可以為所有法律經驗做先導,并且從一開始就為每一個法律經驗主張有效性?！?14)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學》,第127頁。作為先驗概念,“私法和公法的區分已經在法律概念自身中被確定了。如果由立法機關為個體共同生活制定的規則,也就是私法規則真正滿足了所有私法的存在基礎——法的安定性,那么,立法機關自己也就必然與法的安定性緊密相連了——但是立法機關和與其相對的法律受眾之間的聯系,即掌權者與隸屬者之間的聯系一定是公法關系”?！八椒ê凸ǖ膮^別不僅僅存在于法律概念之中,而且也存在于法律理念之中。如果正義要么是矯正正義要么是分配正義,也就是說,正義不是被平等地劃分者之間的正義,就是掌權者與隸屬者關系中的正義,那么,正義自身就已經指明了它的兩個基石,即公法和私法?！?15)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學》,第128頁。與“私法”和“公法”的概念一樣,一般法和特別法、實體法和程序法的概念都是先驗概念而不是經驗概念,按照它們區分出的部門法概念即憲法、刑法、民法等概念也是先驗概念而不是經驗概念。因此,法律體系其實是一系列先驗概念的體系。

既然法律體系是先驗概念體系,那么,各種部門法就是一系列認識論的概念或范疇。因為“先驗”與其說是處理對象的,不如說是處理知識的認識方式的。(16)[德]康德:《康德三大批判合集》,第16頁。一方面,既然這些先驗概念是認識論的范疇,它們就必然被運用于特定國家的實在法;離開經驗的特定國家的實在法,這些先驗概念就成為空洞的和無實質意義的概念或范疇體系。另一方面,我們要想獲取經驗的特定國家的實在法的知識必須憑借著這一系列的先驗概念;離開了這一系列先驗概念,特定時空下的特定國家的那些實在法就成為無邏輯的、缺乏內在一致性的、雜亂的一系列規范性法律文件或非規范性法律文件的聚集體。這一系列先驗概念對于我們對特定時空下的特定國家的實在法的認識或知識來說就是構成性的而不是調整性的。同時從這兩個方面看,特定時空下的特定國家的實在法只是該國家的法律體系的質料,而這一系列先驗概念本身的體系是該國家的法律體系的結構形式。當我們說到特定時空下的特定國家的法律體系時,該法律體系同時包括了質料和結構形式,它是兩者的統一體。任何特定時空下的任何特定國家的法律體系在結構形式方面是相同的,但是,它們各自的具體內容是不同的。

所以,法學中通常所謂的一個個具體部門法作為概念是先驗概念或認識論范疇,它們是普遍的,是認識對象的形式;任何特定時空下的特定國家的實在法是質料,它們是具體的,具有雜多性。兩者各自的這些特性就導致了現實中下列情況的發生:當前者之中的一個概念被適用于后者時,尤其適用于特定時空下的特定國家的一個具體的實在法時,具有普遍性的前者并不能將具有雜多性的后者的一切內容或特性涵攝在其下。這種情況或現象就是法學通常所謂的一個領域中的法律處于私法和公法之間的混雜狀態之中,例如勞動法和經濟法。但這種混雜狀態不足以否定部門法劃分本身,因為就勞動法和經濟法而言,“如果想借助于社會矯正的方法,通過一個凌駕于個人之上的權力來支援社會弱勢群體,限制強勢群體的話,那么,公法和私法就必須可以區分但又不可割裂地并存于這兩個群體之中”。就整體而言,“只有通過由那種法律規則訂立的公法和私法彼此并立關系和法律規則劃分為私法和公法之間的法律關系的方法,一項法律規則的特點才能夠非常明確地表達出來”。(17)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學》,第130頁。

既然特定國家的法律體系是通過將那一系列先驗概念運用于該國家現行有效的實在法而形成的或被建構出來的,那么,這就意味著特定國家的法律體系是該國家的法學尤其法教義學對該國家的現行有效實在法的重新闡釋而形成的。如果說法社會學、法史學等其他有關法的學科均系概括地研究“法”這個標的的話,法教義學原則上針對當時的、特定的法秩序。如果它想維持其法教義學的角色,不僅必須假定現行法秩序大體看來是合理的,而且必須假定它所研究的素材具有一定的內在秩序。法教義學的工作目標就是“發掘規范內在的一體性及其一貫的意義關聯”。(18)[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第76—77、120頁。與其他學科相比,法教義學的任務特殊性在于對特定國家的現行有效的實在法進行解釋并將其解釋結果體系化。

既然特定國家的法律體系是通過法教義學被建構的,那么,它就具有理想的維度。因為法教義學不僅包括一個由諸概念所構成的概念之網,這些概念是由一系列基本觀念、安排這些觀念之間關系的原則以及運用這些觀念所憑借的推論規則所組成的,而且包括諸法律規則與法律原則的規范性基礎。這個概念之網和規范性基礎總是奠定在一定的思想形態背景假定的根基之上。(19)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Dordrecht: Springer, 2011, p.178.另一方面,特定國家的法律體系也具有實在維度。因為特定國家的法律體系的質料或內容是特定國家在特定時空下的現行有效的實在法。因此,任何特定國家的法律體系既具有一個理想的維度也具有一個實在的維度。這樣的雙重性維度就使得任何特定國家的法律體系既具有相對的穩定性也具有一定的變化性。特定國家的法律體系的穩定性是由它的理想維度所保證的。因為作為科學的法教義學所包括的概念、規范性基礎及思想形態背景假設是相對不變的,如果這些東西變化,法教義學作為科學就會產生革命性的變化。

法律體系的必然性

我們通過前述的內容可以看到,特定國家的法律體系的構建既不是立法者的任務也不是司法者和執法者的任務,而是法學家的任務。因此,有人就會提出下列問題:特定國家的法律實踐(包括法學實踐)為什么需要通過法(教義)學對該國家的具有雜多性的現行有效的實在法進行重新闡釋而予以體系化呢?美國法學家茲拉蒂茲認為,法律體系化有利于法學研究和教學,使得法典化成為可能,使得將案件進行分類進而劃歸不同類法院管轄成為可能,并為現行有效實在法的解釋奠定理論基礎。(20)René David, et al., “Structure and the Divisions of Law”, in René David, eds., The Legal Systems of the World: Their Comparison and Unification, p.15.瑞典法學家阿爾尼奧認為,法律體系化的理由有:(1)法律體系化會生產出對眾多法律規范的一個概覽?，F代社會中的任何特定國家都存有許多有效的法律規范,這些規范依賴效力位階聯結成整體。(2)法律體系化是法律思想追求效率的體現。法律的體系化可以節省時間和精力,法律人不用在適用他們所屬國家的某一部分現行有效實在法時重新分別闡述規范整體。(3)法律體系化使得法律思維具有精確性。法律的體系化使法律人獲得了一面洞察規范整體的透鏡,使得對最終決定所要選擇的法律解釋結果的確認成為可能。(21)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p.177.兩位法學家都從功能角度出發證立了法律體系的必要性。但是,功能角度并不能證成特定國家的法律實踐為什么必然地需要法律體系的問題。因為,一方面,這里所謂“必然地需要”是指特定國家的法律實踐在客觀上必需法律的體系化。另一方面,從法律體系的功能角度回答為什么需要法律體系,這只能提供一系列經驗論據;而經驗論據只能保證它所證成的命題的一般性而不能保證它所證成的命題的普遍性,即不能保證它所證成的命題不會出現例外,一個命題不具有普遍性也就不具有必然性。如果特定國家的法律實踐并不必然地需要法律體系,那么,這就意味著法律體系是可有可無的;如果法律體系對于法律實踐是可有可無的,那么,這就意味著法教義學是可有可無的——因為法律體系是通過法教義學而被建構的。這顯然是不可能的。

與前述兩位法學家的觀點不同,本文不僅僅要回答特定國家的法律實踐為什么需要法律體系,更重要的是要回答特定國家的法律實踐為什么必然需要法律體系?；卮鹪搯栴}有兩個前提條件:一方面,這里所謂的“特定國家的法律實踐”僅僅是指特定國家的法律適用,即特定國家的法律人將該國的現行有效實在法適用于特定案件事實作出正當法律決定。因此,這里所要回答的問題就具體化為下列問題:特定國家的法律人適用法律時,為什么必然需要法律體系?另一方面,特定國家的法律實踐是指現代社會中的特定國家的法律實踐而不包括傳統或古代社會中的法律實踐。這就意味著,傳統社會中特定國家的法律實踐不需要法教義學將其所屬國家的現行有效實在法體系化。

因此,這里要回答的真正問題就變成:為什么現代社會中特定國家的法律適用必然需要法律體系?要想回答這個問題,我們首先需要明白現代社會與傳統社會之間的區別。這里需要按照法律與法律適用的不同特性對它們進行區分。按照涂爾干的觀點,傳統社會是一個分化程度比較低的機械團結的社會,這種社會的運作依賴于一系列僵硬的、構成具體的規則,這些規則建立在制裁的基礎之上,它們的適用是以一種不考慮具體個案特殊情形的權威方式而進行的?，F代社會是一個按照勞動分工而被組織起來的有機團結的社會,這種社會的運作依賴于一系列抽象規范,而這些抽象規范是以一種“自由”方式而被適用于非常不同的具體情形之中。(22)Klaus Günther, “Impartial Application of Moral and Legal Norms: A Contribution to Discourse Ethics”, in Universalism vs. Communitarianism: Contemporary Debates in Ethics, Ed by David Rasmussen, The MIT Press, 1990, p.201.傳統社會的法律是由一系列被暫時一般化、實質一般化和社會一般化的法律規范組成,即實質合理性的法律,這些法律規范的有效性仍然跟一個群體或共同體的具體語境關聯在一起,這個語境保證了這些規范在一系列清楚的語境中被適用的適當性。因此,就法律適用的特性而言,雖然立法和司法在傳統社會中已經在制度上分離了,但是,決定法律規范有效性問題的機關即立法機關,在制定法律規范的同時已決定該法律規范在可能的一系列清楚語境中被適用的適當性。也即,法律規范的有效性的證成與法律規范適用的適當性的證成在傳統社會中還沒有分離?，F代社會中的法律是由一系列抽象的法律規范組成的,法律規范的有效性與特定的語境相分離,即形式合理性的法律;因此,就法律規范適用的特性而言,法律規范的有效性不能保證它們各自在具體情形中被適用的適當性,它們在被適用時必須按照公正適用的觀念而確立它們被適用的適當性。也即,法律規范的有效性的證成與法律規范適用的適當性的證成在現代社會中已經分離。(23)Klaus Günther, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, Translated by John Farrell, Albany: State University of New York Press, 1993, p.256.這樣,根據傳統社會和現代社會在法律適用上的區分,問題就轉換為:法律規范適用的適當性證成與法律規范的有效性證成之間的分離為什么必然需要法律體系呢?

正如前述,現代社會中的法律是抽象的或形式理性化的法律。因此,現代社會的法律規范的有效性與特定語境相分離,法律規范的有效性只會考慮它將要可能適用于那些案件相同的情形或條件。但是,一個有效的、可普遍化的法律規范所要適用于的那個具體案件不僅具有該法律規范所規定的那些相同的情形或條件,也一定具有該法律規范沒有規定的該案件特有的情形或條件。法律人為了保證他針對該案件所得到的一個法律決定是適當的或正當的,他就不僅要考慮適用案件的法律規范所規定的相同情形或條件,而且要考慮案件中的那些特有的情形或條件。這就導致,對于同一個案件,有兩個以上有效的、可普遍化的法律規范都可以適用,也即會發生碰撞。舉例來說:甲向他的朋友張某承諾他會去參加張某的生日晚會;但是,當甲準備動身去參加張某的生日晚會時,他的另一個朋友趙某打電話說:他生病了需要甲的幫助。甲是應該去參加張某的生日晚會還是應該去幫助趙某呢?

我們從前述的內容可以得到下列結論:現代社會中的法律特性導致了有效的法律規范在適用過程中必然會發生碰撞,而解決碰撞又必然要求特定國家的一切有效的法律規范是一個融貫的體系。但是,這個結論并沒有回答,為什么法律體系必須由該國的法教義學來建構呢?一方面,現代社會中的法律規范的有效性的證成是由立法機關承擔的,現代社會中法律的抽象性或形式理性化必然要求立法機關對有效性的證成只考慮該法律規范可能適用的一切案件的那些相同情形和條件,因此,不能保證該有效法律規范適用于特定案件的適當性。另一方面,兩個以上的有效的法律規范之間的碰撞只是發生在對特定案件的處理過程之中,這就意味著法律規范之間碰撞只能由法律適用者(法官)在單個案件的裁決過程中予以解決。這種解決方案會導致下列雙重的偶然性:第一,法律適用者針對特定案件解決有效法律規范之間的碰撞而獲得唯一正當或適當的法律決定,他或她必須能夠對該案件的一切情形和條件予以完整地描述,而且必須就該完整描述而建構一切有效法律規范的融貫體系,這兩者就必然要求法律適用者具有無限的時間和無限的知識。這個無限時間和無限知識的必然要求就是德沃金提出哲學王型法官“赫拉克勒斯”的原因。(25)Ronald Dworkin, Take Rights seriously, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1977, p.105.但是,現實的法律適用者不得不在有限的時間與知識的前提下解決有效的法律規范之間的碰撞。第二,即使我們假定法律適用者有能力對特定案件的一切情形和條件予以完整描述,并且有能力針對特定案件建構融貫的法律體系,那么,法律適用者也只能每一次針對特定案件而重新建構融貫的法律體系。這就意味著,就特定案件而解決法律規范之間的碰撞所得到的法律決定,對于該法律共同體的每一個人來說不具有確定性或可預測性。這種不確定性或不可預測性跟法律保證人的行動預期的穩定化功能相違背。如何克服法律適用的這個雙重偶然性呢?這要求特定國家的法律體系,一方面,提前解釋法律規范之間碰撞的典型情況;另一方面,在法律體系之中提前固定證成結論所需的不同論據。這兩個方面的要求不僅是法教義學所承擔的任務,而且是法律適用為什么需要法教義學的理由。(26)Klaus Günther, “A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal Justification”, Ratio Juris, Vol.2, No.2, 1989, p.164.

法律體系與法律秩序的區分

正如前述,特定國家的法律體系是通過法教義學對該國家現行有效的實在法的重新闡釋而形成的一個統一體。但是,特定國家的現行有效的實在法在體系化之前也是一個統一體,只不過是一個未被體系化或前體系化(pre-systemised)的統一體,即法律秩序(legal order)。(27)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p.177.特定國家的那些具有雜多性的現行有效實在法是通過該國家的有權國家機關依據法定程序而制定并公布的。不同國家機關的權力等級是不相同的,因此,不同國家機關依照其擁有的法定權力和程序所制定并公布的實在法的效力大小或等級不同。但是,與其他組織或機構不同,國家是擁有主權的公共組織或機構,而主權是對內對外的最高權力,一個國家只有一個主權者或最高統治者。這就意味著,一個國家只能有一個法律秩序,在一個法律秩序之內只有一個命令和允許意志,因此,特定國家的不同國家機關依照法定權力和程序所制定并公布的那些具有不同效力等級的實在法之間是統一的。(28)Georg Henrik Von Wright, Norm and Action: A Logical Enquiry, London: Routledge and Kegan Paul, 1963, p.206.

由此可見,特定國家的法律秩序是依據特定實在法本身所具有的效力大小對該國家一切現行有效實在法區分為不同層級而形成的一個統一體;而特定實在法本身的效力大小依賴于制定該實在法的特定國家機關的權力等級而取得。因此,只要特定的一切現行有效實在法是該國家享有不同等級權力的不同國家機關依據各自的權力和程序而制定,那么,由于國家是擁有主權的機構或組織,特定國家的一切現行有效實在法作為一個整體自身必然就是一個統一體。特定國家的法律秩序作為統一體是社會權力運作的結果,是一個權力秩序,(29)Aulis Aarnio, Reason and Authority: A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, Brookfield: Dartmouth, 1997, p.237.它只是一個純然事實,只具有實在維度;但是,特定國家的法律體系是通過法教義學對該國家的一切現行有效實在法予以重新闡釋而形成的一個統一體,因此,它既具有實在維度也具有理想維度。只具有實在維度的特定國家的法律秩序,不僅給該國家的公民提供行為模式,而且給國家機構解決公民之間以及公民與公共權力之間的沖突提供根據。(30)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p. 177.

正如前述,法律秩序是一個不同層級組成的統一體,而且每個國家只有一個主權者;因此,就現代國家而言,一個國家在其主權范圍之內只能有一個具有最高效力的實在法(即具有最高效力的規范性法律文件)。特定國家現行有效的憲法典在該國家的法律秩序中處于第一層級或最高層級。緊接著是第二層級的實在法,在當今的中國,它是全國人民代表大會及其常務委員會依據其法定權力和程序制定并公布的規范性文件,即通常所謂的狹義上的“法律”。緊接著是第三層級的實在法,在當今的中國,它是國務院依據其法定權力和程序制定并公布的規范性文件,即通常所謂的“行政法規”。依次,在特定國家的法律秩序之中還可能有第四層級、第五層級的實在法。那么,特定國家的法律秩序之中到底有多少層級的實在法呢?這取決于特定國家現行的政治體制和法律歷史文化傳統,即使同一國家的法律秩序的層級數量在不同時期也是不相同的。職是之故,特定國家的法律秩序之中的層級數量問題是一個不能脫離特定時間與空間的經驗問題。相反,構成特定國家法律體系的那些要素即部門法的種類數量是一個超越特定時間和空間的問題,不同國家的法律體系之中部門法的種類數量是相同的,因為它們都是先驗的概念。

法律秩序的層級呈現出一個金字塔型的格局。特定國家的法律秩序中處于第一層級或最高層級的實在法的數量就一般來說只有一個,第二層級的實在法的效力來自第一層級的實在法的效力,因此,它不能與第一層級的實在法沖突;而且一般而言,處于第二層級的實在法的數量比第一層級的實在法的數量要多得多;后面各層級可依此類推。相反,特定國家的法律體系中的部門法之間的關系不是效力層級關系,這就意味著部門法與部門法之間就它們各自的效力而言是平行關系。具體來說,在特定國家的法律體系之中,我們不僅不能主張作為部門法的憲法的效力高于行政法,更不能主張公法的效力高于私法的效力。其原因在于,部門法之間的區分根源于其背后的不同法觀念或法理念。例如,我們可以說私法關注私人自治的觀念,而公法特別關注國家行為在實現公共利益上的作用。因為它們各自針對的社會關系不同:私法針對的社會關系是當事人彼此平等的關系,國家只是公斷者;公法針對的社會關系是國家作為一方當事人的社會關系,而國家在這種關系中是公共利益的代表,因此,具有高于其他任何人的權威。(31)[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第二版),第97—98頁。

我們現在可以對本文開頭所提出的問題予以回答了。中國法理學話語中作為法的淵源的“憲法”就是指當今中國的主權范圍內具有最高效力的規范性文件,即1982年憲法典及其修正案所組成的規范性文件。因此,就本文的語境而言,所謂作為法的淵源的“憲法”就是當今中國法律秩序中處于第一層級或最高層級的那個實在法。這個意義上的“憲法”與法律體系中作為一個部門法的“憲法”的意義是不相同的。在中國的法律秩序之中,具有最高效力的實在法或規范性文件只有并且只能有一個。但是,作為法律體系構成要素的部門法的“憲法”所包括的憲法規范涉及1982年的憲法典及其修正案組成的規范性文件,以及其他規范性文件,例如《中華人民共和國選舉法》《中華人民共和國人民代表大會組織法》等。根據前述的法律秩序與法律體系之間的區分原理:我們既不能主張,諸如《中華人民共和國選舉法》這些規范性文件中所規定的法律規范不屬于作為部門法的憲法的組成部分;同時,我們也不能主張,諸如《中華人民共和國選舉法》這些規范性文件在中國的法律秩序中具有最高效力或處于第一層級。

同樣,我們現在也可以厘清作為法的淵源的行政法規與作為部門法的行政法的不同。前者是中國法律秩序中第三層級的實在法,后者是中國法律體系的一個構成要素。一方面,在中國,作為部門法的行政法包括全部的行政法律規范,不僅僅是“行政法規”這個層級的規范性文件所規定的法律規范,而且包括了法律秩序中的其他層級的規范性文件所規定的法律規范;后者的一個例子是《中華人民共和國行政處罰法》,它所規定的法律規范是構成行政法這個部門法的一部分,但是,就效力等級來說,它屬于中國法律秩序之中第二層級的“法律”。另一方面,在中國,行政法規所規定的法律規范有可能屬于行政法這個部門法,也可能屬于其他部門法;舉例來說,《中華人民共和國土地管理法實施條例》所規定的法律規范并不都是行政法中的法律規范,也有一部分屬于民法或者其他部門法。

此外,我們還可以進一步厘清中國法學中有關“憲法”與“部門法”之間的關系,如關于憲法的具體化、合憲性解釋和合憲性審查等問題的爭議。一般來說,中國憲法學界肯定了這三種關系,但是,有人只肯定了這三種關系之中的合憲性審查。(32)陳景輝:《憲法的性質:法律總則還是法律環境?從憲法與部門法的關系出發》,《中外法學》2021年第2期。為了敘述的方便,我們將前一種觀點簡稱為“肯定說”,將后一種觀點簡稱為“否定說”。無論肯定說還是否定說都沒有對“憲法”和“部門法”進行界定。即使持否定說的學者引用了拉茲關于“憲法”的不同意義:憲法的概念命題、憲法的實在法命題與憲法的價值命題,(33)陳景輝:《憲法的性質:法律總則還是法律環境?從憲法與部門法的關系出發》,《中外法學》2021年第2期。但是,該學者并沒有說明這三種意義的“憲法”分別對應于中國法學語境中的哪種意義的“憲法”。為了點明這一點,我們可以將拉茲關于憲法的三種意義轉換為英美憲法學界關于憲法的三種概念:元憲法、作為符號的憲法與作為規范的憲法。元憲法是指特定政治共同體中人們關于何謂善的共同體的生活的觀念,包括正義原則、政治道德的其他方面、明智政府的原則,以及為了最大程度實現這些原則的制度安排的觀念。作為符號憲法是指表達這些觀念或原則的文件或文本。作為規范的憲法是指符號憲法中的一個個憲法條文所表達的意義即憲法規范的組成。(34)Larry Alexander, ed., Constitutionalism: philosophical foundations, New York: Cambridge University Press, 1998, pp.1-4.拉茲關于憲法的概念命題相當于作為規范的憲法,憲法的實在法命題相當于作為符號的憲法,憲法的價值命題相當于元憲法。在本文的語境中,作為符號的憲法是指特定國家法律秩序中處于第一層級或最高效力層級的那個憲法,作為規范的憲法是指特定國家法律體系之中作為一個部門法的憲法。

如果中國法學界所謂的“憲法”和“部門法”之間的三種關系中的“憲法”是指部門法,那么,憲法的具體化和合憲性審查這兩點就不成立;因為,根據本文關于法律秩序與法律體系之間的區分,作為部門法的憲法和其他部門法之間的關系是一種平行關系。如果中國法學界所謂的“憲法”和“部門法”之間的三種關系中的“憲法”是指特定國家法律秩序中的“憲法”和其他層級的實在法,那么,憲法的具體化和合憲性審查就成立;因為,特定國家的法律秩序是一個統一體,憲法處于第一層級或最高層級的實在法,因此,其他層級的實在法——例如我國的法律、行政法規等——必須以憲法為根據,不能跟憲法相矛盾和沖突。在厘清了這兩種關系之后,我們可以進一步分析合憲性解釋在哪種意義上可以成立。如果中國法學界所謂的合憲性解釋中的“憲法”是指元憲法,那么,特定國家的法教義學在對該國家的實在法進行解釋時必須按照元憲法進行,即合憲性解釋是成立的。因為,正如前述,法教義學作為一門獨立的科學和實在法的理論,總是建立在一定思想形態或觀念形態的背景預設的基礎之上,這些背景預設當然包括了特定共同體的人們關于善的共同體生活的觀念。這就意味著,合憲性解釋的關系不是指特定國家法秩序之中的憲法與其他層級的實在法之間的關系,因為,正如前述,特定國家的一切現行有效實在法作為一個整體自身必然就是一個統一體,即特定國家的法律秩序作為一個統一體是一個純然事實,它根本不需要解釋。

所以,中國法學界之所以對“憲法”與“部門法”之間的關系爭議不斷,其癥結在于,他們既沒有區分法律秩序和法律體系的概念,也沒有區分“憲法”概念的不同意義。

結 語

相對于傳統社會,現代社會的社會關系越來越復雜而且變化的速度越來越快,因此,現代社會的法律不僅越來越抽象,而且法律實施過程中也更頻繁地遭遇疑難案件。所以,現代社會中特定國家的一切現行有效實在法必須通過法教義學的重新闡釋而形成一個融貫的統一體,即法律體系。為了特定國家的實在法的體系化,法教義學必須根據法律概念和法律理念將法律區分為各個部門法,而每一個部門法都有其自己的觀念和原則。這樣,作為法律體系的構成要素的部門法本身是一系列先驗概念和認識論范疇。在這個意義上,特定國家的法律體系是認識活動的一個產品,這個認識活動將該國家的法律秩序的內容組織成為觀念關系的統一體。(35)Aulis Aarnio, Reason and Authority: A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, p.237.中國法學界沒有從這樣一個角度理解和認識法律體系的概念,因此,不僅導致了根據不同標準劃分出的部門法之間的重疊和混淆——這跟法律體系概念本身是矛盾的,而且導致法律體系概念與法律秩序概念之間的混淆;后一種混淆不僅進一步導致中國法學界不能對法律中一些概念予以清楚且適當地區分,而且進一步模糊了相關討論的背景。法教義學作為專門的知識領域跟任何其他知識領域一樣,其合理性的前提條件就在于其所必然使用的那些概念之間具有清晰性、一致性和融貫性。(36)Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2022, p.10.