緊急救治權的適用困境與紓解進路研究

李 榮,李佳瑞

(四川師范大學 a.全球治理與區域國別研究院;b.法學院,成都 610068)

一、問題的引出

2017年,在陜西榆林市第一醫院婦產科,孕婦馬某某因無法忍受分娩前的痛苦,在向院方和家人要求實施剖宮產手術不得成功后,選擇了跳樓以終結自己的生命(1)。2007年,四十一周歲的孕婦李麗云在朝陽醫院京西分院就醫,經檢查發現孕婦及其體內胎兒的情況危急,面臨嚴重生命危險,醫生建議實施剖宮產手術,但其丈夫肖志軍堅持順產,拒絕手術,最終導致一尸兩命的悲慘結局,這亦是引發各界廣泛關注的肖志軍案(2)。類似的情形也發生在2008年,產婦周某某在醫院生產后大出血致昏迷,醫生立即建議切除子宮以保性命,因無法取得周某某的知情同意,醫生詢問其丈夫胡某意見,但胡某始終拒絕手術,緊急情況下,經兩名主治醫生聯合簽名,對孕婦周某某實施了切宮手術才得以挽回其性命(3)。

前述案例中,患者沒有自主選擇手術方式的情況下,因醫方的處置不同帶來不同后果：榆林馬某某跳樓、李麗云及其胎兒雙雙殞命的悲劇結果,周某某卻因醫方實施緊急救治權從而生命及健康權益得以保障。隨著此類案例的討論推進,“緊急救治權”的引入與規則供給顯得尤為重要?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1220條第一款順應這一要求,對緊急救治權的行使條件做了具體規定,“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施?！边@一規定為患者知情同意權開辟了例外空間,為出現前述類似情形時醫方不經同意權人同意而采取緊急救治行為提供了免責的法律依據。然而在實務中,醫方援引這款規定主張免除自身責任或者法官判斷醫方的救治行為是否屬于緊急救治權范疇仍會遇到諸多問題,如緊急救治權的主體歸屬于患者還是醫方?若歸屬于醫方,是歸屬于醫院還是醫生?除了條文列舉的生命垂危外,還有哪些情形屬于緊急情況,其判定標準是什么?不能取得患者或者其近親屬意見中“意見”是積極意見還是消極意見,像上述案例中,丈夫拒絕手術對孕婦不利的意見是否應該包含其中?患者與近親屬的意見發生分歧時,應采納誰的意見?緊急救治權的性質屬于權利還是義務?權利主體不行使或者不當行使緊急救治權應承擔何種責任?這些問題尚有待探討。

二、緊急救治權的適用困境

(一)緊急救治權的主體存有爭議

1.患者權利抑或醫方權利

學界對緊急救治權的主體存在患者緊急救治權和醫方緊急救治權兩種不同觀點。有學者認為,患者緊急救治權是“公民在患病急危時,有受到緊急搶救、治療的權利”[1-3],該說從患者的角度出發,認為緊急救治權是患者的一項權利。也有學者認為,醫方緊急救治權是特殊情況時“賦予醫生行使限制患者自主決定權的特殊權利”[4]或者“醫療機構在緊急情況下未經患方知情同意即可行使醫療救治的權利”[5],“醫方……可以依據診療規范立即采取醫療措施,而無須再等待患方做出意思表示”[6]。

司法實務中也同樣存有這一爭點。在何某甲與重慶市某醫院醫療損害責任糾紛案中(4),法院判決認為緊急救治權屬于患者一方的權利。何某甲的妻子曹某入院待產時,經產檢具備了明顯的剖宮產手術指征,但醫院無正當理由拖延了四小時,給孕婦及胎兒帶來了巨大傷害。法院經審判認為該醫院未及時履行緊急救治手術的義務,具有醫療過錯的明顯性、危害性及其后果的嚴重性,應對患者的損害承擔賠償責任。

也有裁判認為,緊急救治權是醫方的權利。在朱靜與赤峰松山醫院醫療損害責任糾紛案中(5),原告朱靜到松山區醫院就診洗胃,由于醫護人員操作不當,將原告朱靜牙齒撬掉三顆,但最終保護了患者的生命。法院經審理認為,被告赤峰松山醫院醫務人員對原告實施的緊急救治權是對原告的生命健康權的保障,衡量人的生命健康權與醫療機構的緊急救治行為,即使對原告造成了不良后果,只要被告赤峰松山醫院在實施該權利時遵循基本的醫療緊急救治規范,就不應當承擔侵權責任。

2.醫生權利抑或醫院權利

即便緊急救治權歸屬于醫方,也存在其歸屬于醫院還是醫生的問題。有學者認為,緊急救治權應當歸屬于醫生[7]。這是因為,醫生是實施緊急救治行為的主體,特定科室的醫生因其具有豐富的經驗以及專業知識,對患者的病情最為了解,也是最能提出有效治療方案的主體。在當下醫療分工日益細化的背景下,醫療機構負責人未必是熟悉該醫療領域的專家,或因其無法到場致判斷有失,待其“批準”或“簽字”無疑增加延誤治療或者錯誤判斷的風險。

不過,這一觀點在現行制度設計中容易受到質疑,緊急救治權也許歸屬于醫院更為恰當。一方面,《民法典》第1220條既然規定緊急情況下,未能取得患者或其近親屬意見的,需要經過醫療機構負責人批準才可以采取救治措施,即有其合理之處?！芭鷾省边@一程序要件既是法律增加的緊急救治權行使的內部控制機制,在擴大醫方緊急救治權的同時也一定程度限縮救治權,試圖在醫方救濟權、患者知情同意權之間尋求一個新的平衡,還反映出立法將緊急救治權賦予醫院的意圖,畢竟,經過醫院內部批準的緊急救治行為,其自然代表醫院的意志,緊急救治權當然歸屬于醫院,法律后果也當然由醫院承擔。另一方面,醫生隸屬于醫療機構,根據《民法典》第1218條規定,患者在診療活動中受到損害,醫療機構或者其醫務人員有過錯的,由醫療機構承擔賠償責任。醫生基于職務行為應當竭盡全力采取具體的診療和緊急救治措施,不遺余力地挽救患者的生命權和健康權。因此,根據權責一致原則,醫生緊急救治所致后果應當由其所在的醫療機構承擔,醫療機構作為最終的責任方,緊急救治權亦應歸屬于醫療機構。

(二)緊急情況界定模糊

1.緊急情況的擴張或限縮存有爭議

患者病情的嚴重性和緊急性,決定了醫務人員需在較短的時間內對病情做出判斷,并及時采取合理的救治措施,若延遲治療,患者的生命健康將面臨巨大的風險或嗣后消除該風險會付出更大的代價[8]。醫學發展到今天,醫療手段還不完善,絕大多數醫療行為都帶有正負雙重作用[9]。緊急情況下患者身體大多處于危險邊緣,診療行為危險系數較高,對患者身體具有較強的侵襲性,相較于一般診療行為,緊急救治下通常會伴隨更嚴重的損害或者后遺癥等危害結果發生,因此對患者采取醫療措施的方式應比一般的診療行為更加細微謹慎。鑒于此,法律應當對“緊急情況”進行明確規定。目前對于“緊急情況”的界定,《民法典》僅僅列舉了“生命垂?！边@一情形,并未對緊急情況的內涵進行界定,故對其內涵需要通過解釋論的方式予以解決。

從立法界的角度看,全國人大常委會法制工作委員會民法室將“緊急情況”界定為“患者因疾病發作、突然外傷受害及異物侵入體內,身體處于危險狀態或非常痛苦的狀態”[10]。這一界定中列舉了疾病發作、突然外傷受害、異物侵入體內三種情形,但僅僅符合這三種情形尚不足以構成緊急情況,其還有關鍵的結果判斷標準：身體處于危險狀態或非常痛苦的狀態。換言之,列舉的三種情形是原因,核心在于結果這一狀態,只有在這種狀態下,患者的生命權、身體健康權才具有受到嚴重損害的迫切性,才能滿足緊急性的內在要求。故沿著這一邏輯,可推導出實務中只要造成了患者“身體處于危險狀態或非常痛苦的狀態”,無論是列舉的三種情形造成的,還是其他原因造成的,都應當符合緊急情況,而非僅僅局限于列舉的三種情形。

理論界對“緊急情況”的界定也存在較大分歧。有學者認為法律將“緊急情況”限定在“生命垂?！边@一前提下,因此應當將生命垂危解釋為患者的生命存在喪失風險或身體持續遭受損害的情況下,醫療機構如不及時采取診療措施,將無法保障患者的生命健康權,對患者造成難以挽回的巨大損害[11],這是對生命垂危的擴大解釋。也有學者對“生命垂?！弊龀隽讼蘅s解釋,認為應當僅限于涉及生命利益這一種情形而不能包括病情惡化情形[12]。前述法工委的觀點采用擴大解釋,將患者的身體狀態納入了“緊急情況”的判斷標準。

司法實務中也形成了兩種不同的觀點。持限縮解釋觀點方認為,判斷是否構成緊急情況,應當考慮患者正在發生的病況是否對其生命造成現實的、急迫的威脅,不立即采取緊急救治措施必然導致患者死亡的后果。如在張傳花、張傳英機動車交通事故責任糾紛案中(6),受害人入院時雖然處于昏迷狀態,但是體征平穩,由于缺少普通病房,醫院建議入住ICU病房,此建議遭到了肇事者的嚴厲拒絕,且未獲得患者家屬的同意。隨后,肇事者將患者轉入大醫二院后患者因搶救不及時而身亡。法院經審理認為患者離開大醫一院時生命體征穩定,沒有生命危險,醫方因未獲得知情同意沒實施緊急救治手術,不承擔法律責任。

持擴張解釋觀點方認為,“緊急情況”應擴大解釋至患者存在重大身體健康風險需要緊急救治的情形。在蔣成立訴浙江中控西子科技有限公司一案中(7),出警信息中載明,民警在到達現場后,發現蔣成立摔入三米深的電梯井,但并無生命危險,后“120”到達現場并將其送往醫院實施了緊急救治。在此情況下,雖然患者沒有生命危險,但因其從高處墜落,也給身體造成了嚴重的傷害,既包括外傷,也包括需要經醫學檢測后才能得知的內患,為了患者身體健康考慮,醫方在第一時間實施了緊急救治措施,法院經審理對緊急救治行為持贊成態度,認為因緊急救治所需費用應當由被告承擔。很明顯,本案法官秉持的是擴張解釋觀點,認為緊急情況的界定不只限于搶救生命垂?；颊叩那闆r,還可以擴張解釋為雖然患者生命沒有嚴重危險,但如果不采取緊急救治行為,患者健康利益將嚴重受損的情況。

2.緊急情況采用主觀標準抑或客觀標準

在醫學實踐中,緊急情況紛繁復雜,醫務人員的水平各不相同,醫院的設備設施差異較大,面對同一案件情形常常會做出不同的判斷,此時采用何種標準判斷“緊急情況”成為問題。

一種觀點認為,緊急情況的判斷應當采用客觀標準,即根據患者的客觀、確定、真實的身體狀態進行判斷。如高空墜落陷入昏迷的工人需馬上進行截肢手術,一旦延誤治療就很有可能危及生命,此種情形即應當被認定為具有醫療緊迫性[13]。而如何界定患者的病情是否緊迫很難判斷,故實務根據醫學研究和臨床經驗,將其外化為諸多臨床癥狀特征,只有患者具備了臨時癥狀特征,才能判斷為患者達到了緊急情況的狀態。如2013年11月原國家衛計委辦公廳印發的《需要緊急救治的急危重傷病標準及診療規范》規定,急診救治范圍主要為瀕危和危重病人,包括無呼吸無脈搏病人、急性意識障礙病人或可能嚴重致殘者,在臨床上表現為腦挫傷、意識消失、大出血、心絞痛、急性嚴重中毒、呼吸困難、各種原因所致的休克等?；颊咭坏┌l生上述狀況,要求院前急救人員必須及時、有效地對符合標準的危急重傷病患者實施急救,不得以任何理由拒絕、推諉或拖延救治。對于違反規定的醫療機構,衛生計生行政部門要依法依規追究醫療機構及其主要負責人的責任[14]。

另一種觀點認為,緊急情況的判斷無法采用客觀標準,只能采用主觀標準,也就是授權醫生在當時的技術水平、設備條件下,基于醫學專業知識作出緊急情況的判斷即可。目前法律明確列舉了生命垂危這一種緊急狀態,但生命垂危的外在表現不一而足,而且生命垂危僅僅只是緊急情況的一種情形?；颊呤欠裉幱诰o急狀態,對其判斷最有發言權的顯然是臨床一線各科室的醫師,因此應該給予醫師一定的自由裁量權[7]。目前,很多地區的醫院對急診科室進行了分級,醫生根據患者的癥狀和體征,區分病情的輕重緩急及隸屬?？?如此可以更好地應對突發的罕見病癥,更有利于保護患者的生命健康權。

(三)不能取得患者或者近親屬意見界定不明

1.“患者或近親屬”順位不明

緊急救治權的實施前提之一是不能取得患者或其近親屬的意見,緊急救治權是對患者知情同意權的補充,對抗患者的知情同意權[15]。而患者或近親屬的順位不明將難以保障患者的知情同意權。在醫療實踐中,由于行使醫療緊急救治權會使醫療機構承擔更大的風險,所以醫方對緊急救治權的行使一般持保守態度,醫療機構會嘗試各種方法與患者近親屬取得聯系并履行說明告知義務,在征得患方意見后再決定后續的治療方案。

通過北大法寶搜索第一組關鍵詞：“危機情況或者緊急救治”“知情同意”“家屬簽署”獲得了27篇案例,該27篇案例中,醫方均表示在緊急情況下,對患者實施緊急措施獲得了家屬的知情同意。搜索第二組關鍵詞：“危機情況或者緊急救治”“知情同意”“患者簽署”獲得了7篇案例,該7篇案例中則是患者對醫方即將實施的手術方針表示知情同意。梳理34篇案例可以發現,臨床實踐中,以患者的病情輕重以及是否具備自主決定意識和能力為依據,可以區分出6種不同的告知同意處理情形(見表1),該6種處理情形反映出醫方對“患者或近親屬”的順位問題存在不同理解,具體分析如下。

表1 緊急救治下醫方告知同意的6種情形

首先,情形1和情形4符合現行制度的立法意蘊,是正確的行為方式。在該兩種情形下,患者均具備自主意識和自主能力,醫方的告知方式合理保障了患者的知情同意權。

其次,情形2和情形5未合理保障患者的知情同意權,在患者具備自主決定意識和自主能力的情況下,醫方僅告知了其家屬,獲取了家屬的意見,而患者對自己的身體狀況及處置辦法并沒有自主決定權。

最后,情形3和情形6中,醫方雖履行了告知患者知情同意的行為義務,但是否合理保障了患者的知情同意權有待商榷。如“榆林馬某某”案符合情形6的模型,在患者具有自主決定意識時,醫療機構除了取得患者本人的意見,還會要求其通知家屬,在家屬的同意及陪伴下實施診療行為。此情形下,醫方大多將家屬的知情同意權放在了首位,原因是此類診療行為風險系數較高,除了患者本人需要承擔身體上的不利后果,其近親屬仍然需要承擔高額的醫療費用。因此,實踐中常常出現醫方采取緊急救治措施后患者或其家屬以不知情為由拒絕承擔醫療費用的情況。顯然醫療機構此種做法將“患者或者近親屬”理解成并列的關系,即“患者和近親屬”,兩者缺一不可。很明顯,這一理解失之偏頗,否則,在“榆林馬某某”案中,醫院就不會過分執著于家屬的知情同意而拒絕手術,也就不會造成孕婦因難以忍受痛苦跳樓的悲慘結局。同理,在情形3中,醫方雖告知了患者和家屬,但應該以患者的意見為主才屬于正確的做法。

2.“近親屬意見”界定不明

第一,未規定近親屬內部沖突的解決機制。醫療機構在征得患者近親屬知情同意權時可能會面臨著不同主體之間復雜的利益沖突和利益選擇問題,應當采取什么樣的決策,應當以誰的利益作為優先考慮是法律亟須解決的問題。我國法律所調整的親屬關系包括三代以內的直系和旁系親屬,當近親屬眾多,意見不一時,醫方應該采取誰的意見?雖然司法解釋規定了當近親屬內部達不成一致意見時可以認定屬于不能取得患者近親屬意見的行為,但實踐中,醫療機構為了規避己方的責任通常會要求近親屬內部商議,給出一個最終答案,否則將不輕易實施緊急救治措施。假如近親屬無法做出一致決策,是否可以根據法律規定的近親屬順位來決定采取哪一種決策?法律條文的修改總是順應社會發展的,法律對于近親屬順位的規定有其合理性,醫療機構要做的就是根據法律的規定在近親屬作出的不同決策中進行選擇,但遺憾的是當前的緊急救治制度并沒有妥善解決此問題。

第二,患者近親屬的意見是積極意見還是消極意見?抑或同時包括?當近親屬做出不利于患者的決定時,醫方是否可以拒絕采納近親屬的意見?如肖志軍案中,醫院采納了肖志軍對于患者李麗云的不利意見;“榆林馬某某”案中,醫方采納了患者家屬不利于患者的意見,由此給患者及家屬造成了慘重的代價。這些個案體現出來的不僅是醫生的醫德問題,更是法律規范的倫理問題。此后,隨著立法的不斷完善,多數觀點認為,這種消極的、不利于患者的意見表示并不屬于《民法典》第1220條中所述之“意見”。立法之所以賦予近親屬知情同意權,其目的在于更好地維護患者利益,而不是提供近親屬合法傷害患者工具。因此,法律規定取得患者家屬的意見應當屬于積極意見,而非消極意見。故當近親屬作出的意見嚴重違背患者最佳利益原則時,醫療機構可以不采納該意見,以保護患者生命健康權為目的進行緊急救治[16]。

(四)緊急救治權的責任規則未明確

1.緊急救治權的性質不明

醫方緊急救治權這一觀點雖然較患者緊急救治權更為合理,但是沒有指明醫方進行緊急救治是權利還是義務的問題。通過梳理關于緊急救治權的法律法規及歷史沿革發現(見圖1),《醫療機構管理條例》和《中華人民共和國執業醫師法》在設立緊急救治權的相關規定時,使用了“應當”一詞,但從《中華人民共和國侵權責任法》實施開始,各法律條文對緊急救治權性質的規定發生了較大的變化,涉及緊急救治權使用的詞語是“可以”。

圖1 緊急救治權相關立法及沿革

“應當”和“可以”的意義在法律規范上區別很大,“應當”是義務性規范,具有命令性與強制性,用在緊急救治制度中,即要求當患者出現緊急情況時,醫方必須對其進行緊急救治。根據權利義務的對應性原則,在一定的法律關系中一方的義務即為相對方的權利[17],因此,在執業醫師與患者所形成的醫事法律關系中,患者享有受到緊急救治的法定權利[3]。此時緊急救治權作為醫方的義務,當出現緊急情況時,醫務人員沒有選擇余地,必須履行救治義務,救治行為本身可能不會給醫務人員帶來較大的負擔,但救治行為所導致的后果,如損害承擔、醫療費用承擔、醫鬧等問題將給醫務人員帶來沉重的壓力。義務性規范給醫方施加了過重的責任,不利于醫患關系的健康發展。如在劉某訴宜昌市第一人民醫院醫療損害賠償案中(8),醫療機構違背患者意愿實施了醫療手術,雖然該行為挽救了患者的生命,但由于未獲得患者的知情同意,患者要求醫方給予精神損害賠償的訴訟請求得到了法院的支持。

而“可以”是授權性規范,賦予醫方具有選擇的權利,當患者出現緊急情況時,醫方是否立即實施診療措施由其自主決定。鑒于權利的可處分性,醫務人員有權選擇行使或者不行使,從理性人趨利避害的選擇來看,醫務人員大多不會選擇冒險行使此項權利,畢竟該“權利”的行使不能為醫方帶來利益,甚至可能因為操作不當惹禍上身,徒增緊急救治權正當行使的證明責任。

2.緊急救治權不當行使的責任主體有待厘清

《民法典》第1220條規定,在突發緊急情況下,難以取得患者或者其近親屬的意見時,需要經過醫療機構負責人審批同意才能實施相應的醫療措施。實踐中,醫療機構的負責人大多為醫院的法人代表——院長,院長極有可能是單純的行政管理人員,不具備醫學知識,即使具備醫學知識,也難以涵蓋所有的醫學領域,其未必能夠對患者的病情及主治醫生的診療方案進行準確把控。因此,是否需要進行緊急救治,應該由主治醫生提出申請及救治意見,院長再根據具體情況做出合理判斷。如果醫生經過審慎判斷提出緊急救治的診療措施,而醫療機構不予批準,鑒于醫生的職務行為,其已盡到合理提示義務,因未實施緊急救治給患者帶來的損害自應由醫院承擔。反之,醫生認為不應該實施緊急救治,或者實施緊急救治的風險極大,但醫療機構認為應該實施緊急救治的,醫生因實施緊急救治手術給患者帶來的直接損害亦應歸屬于醫療機構,因為醫生是在醫療機構的批準或授權下進行的。如果醫生對于緊急救治的診療判斷有誤,院長又因缺乏該專業知識進行了批準,由此錯上加錯的行為給患者帶來的損害應該由誰承擔呢?《民法典》第1220條并沒有規定緊急救治的責任承擔問題,只是簡要說明了緊急救治權的行使條件,以至于在實踐中,醫務人員常常陷于救死扶傷與遵守法律規定的旋渦之中,一邊搶救患者,一邊取得家屬的知情同意。因此明確責任承擔的范圍有利于一線醫務人員全力以赴搶救患者,而不會因害怕侵權不敢為,或者被患者及其家屬當做“潛在的侵權人”,如此不僅有利于醫方作為,更有利于患者的生命健康權得到保護。

三、緊急救治權困境的紓解新思路：比例原則的引入

比例原則通常應用于行政法領域,也被稱為“最小侵害原則”“禁止過度原則”,是指行政權力的行使“必須選擇對人民侵害最小的方式而進行”[18],其主要作用是對行政權力進行審查和限制。關于比例原則,一個亟待說明的現象是它日益明顯的普遍化趨勢[19]。按照法學一般理論,法律體系內部有公、私法二元劃分,近些年來,伴隨公、私法的互動與交融,公法領域的比例原則開始滲入私法領域。德國法學家拉倫茨認為民事裁判的法益衡量“尚須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則”[20]。我國學者也提出類似看法,例如,鄭曉劍從公民基本權利與民事權利聯系角度詳細論證了比例原則在民法上適用的可行性[21];紀海龍認為比例原則是利益衡量的基本方法,是對各種理性的社會行為全面的概括,其適用領域應該包括民法等私法領域[22]。但需注意,比例原則向民法領域滲透雖然沒有法理和制度障礙,但也不能盲目地將其適用于民法的全部領域。一言以蔽之,判斷比例原則是否可以解決某一民事領域問題時需要具體問題具體分析。李海平認為比例原則在民法中只能有限適用,而其適用的條件即“私主體之間實力相差懸殊”,體現在一方私主體對其他私主體具有單方的支配力,此種支配力可稱作“社會權力”,而根據權力來源的差異,可以將比例原則在民法中的適用分為“法定社會權力情形下的適用”和“事實性社會權力情形下的適用”[23]。那么,在醫療緊急救治權制度中,比例原則是否具有提供規制路徑的可能?其適用于民法緊急救治權的正當性以及責任認定是否具有可行性?

(一)法定社會權力情形下的適用可行性

法定社會權力情形下比例原則的民法適用,是指依據法律規定某私主體具有相對于其他私主體的強勢地位,從而對比例原則加以適用的情形[23]。一般情況下,民事法律關系中各私主體地位平等,但特殊情況下,法律賦予了部分私主體強勢的地位,造成民事主體之間地位失衡,如正當防衛、緊急避險和相鄰關系。以正當防衛為例,面對不法侵害,享有正當防衛權的主體可以積極反抗,由此造成的侵害可以不承擔責任。正當防衛權具有較強的支配性,很容易出現濫用權利的情況,因此法律還規定所實施的侵害必須是限度內的侵害,超過必要限度仍然要承擔民事責任。對侵害限度的要求則體現了比例原則的影子,賦予了弱勢一方特殊權利以抗衡強勢一方,有利于對強勢方權利加以限制,使權利行使保持在必要的限度以內,以免造成不應有的損害。

醫方緊急救治權與正當防衛有異曲同工之處,緊急救治權賦予醫方在未經過患者或其近親屬的知情同意下對患者進行診療救治,無論結果好壞均可免責的權利。但部分醫方卻借此機會濫用職權,為賺取更多醫療費,對患者使用超出其健康需求的手術方案或治療方案,或是采用復雜手段解決簡易問題,給患者及其家庭帶來了沉重的經濟負擔,嚴重阻礙了緊急救治權設立目的的實現。鑒于此,比例原則在法定社會權力情形下可以適用于醫方緊急救治權中。法律為保護患者權益賦予醫方緊急救治權,法律授予了醫方敢于行權的信心與底氣,但也要抑制醫方濫用權利的不良行為。通過適當引入比例原則,讓醫方在行使緊急救治權時需要接受比例原則的檢驗,確保其沒有超過限度和濫用權利,以此保護和平衡醫患雙方的權益,達到立法目的。

(二)事實性社會權力情形下的適用可行性

事實性社會權力是指私主體憑借相對于其他私主體在政治、經濟、文化、信息等資源占有上的明顯優勢,對其他私主體實際具有間接的、隱性的支配力[23]。民法所體現的平等原則是形式平等,而非實質平等。形式平等不管實際境況,把所有人當作無差別個體對待,而實質平等則關注具體情況,對不同個體區別對待。由于每個人的生存環境和人生經歷不同,造就人和人之間存在巨大的差異性,這些差異使得社會個體在經濟、政治、文化等資源的分配占有上相差懸殊,這也體現了人與人之間實質的不平等性,此種不平等本是社會常態,也符合一般的正義原則,是為大眾所普遍接受的。但當部分私主體可以憑借個人資源優勢支配其他私主體的時候,私主體之間的權利義務配置就需要受到相應的干預,此時引入比例原則有利于矯正資源配置在私主體中嚴重失衡的態勢。

在醫患關系中,醫生受過專業系統的學習,擁有專業的醫學知識,而絕大多數病人都不具備專業的醫學知識,甚至普通的醫學常識都不懂?；颊咭驅膊〉臒o知、恐懼、憂慮,愿意把生命交給一個“陌生人”來操控,可見其對醫生的充分信任和對診治結果的滿懷期待。在醫療過程中,無論是診斷、檢查,還是用藥、手術,醫生擁有絕對的話語權。雖然病人有知情同意權,但始終是以醫生的意見為主導,大部分患者難以對醫生的專業性提出質疑,通常對醫生的診療方案言聽計從,故醫方事實上處于強勢地位。在社會生活中,醫生的權利之大,其對患者身體健康具有較強的操控權和支配權,患者難以提出反對意見,醫生的意見直接決定了患者的生命健康權,具有強制性色彩,已無法將其當作是私法現象放任其自行依私法加以規范,因此比例原則對其具有很強的適用性。

四、緊急救治權具體適用之展開：“三階說”

“三階說”是比例原則為學界所公認的三個子原則,三個原則之間環環相扣,層層遞進,為審查對象提供了一套邏輯嚴密、操作方便的適用規范。將比例原則“三階說”的分析框架充分運用到醫方緊急救治權行使過程中(見圖2),以此評判在患者知情同意缺失下緊急救治權作為“手段”是否滿足保護患者生命健康權的“目的”,反思制度的取舍,不僅有利于凝練出具體適用的規則,還能對實施緊急救治給患者造成的損害找到歸責方,進而令緊急救治權制度有效運作,發揮其制度設立之目的。

圖2 “三階說”適用于緊急救治權的路徑展示

(一)適當性：保障患者生命健康權為目的

比例原則的第一個審查步驟是“適當性”,適當性的主要功能是合目的性判斷,考察機關、單位和組織所采取的手段是否有助于目的達成,審查者須反復論證“手段”為“目的”之所需,即達到了“適當性”的基準;反之,則違背了比例原則的適當性,將承擔法律責任[24]。根據馬斯諾的“需求層次”理論,生命健康權是人最基本的權利,是一切其他權利的前提和基石。確定“緊急情況”的界限應以維護患者生命健康權為目的,滿足比例原則中的適當性。

1.明確救治權的權利主體為醫院

緊急救治權作為手段,其目的在于保護患者的生命健康權,但法律將該“手段”的實施前提規定為患者處于緊急情況之下,此背景下將醫方作為緊急救治權的主體更有利于保護患者的生命健康權,體現比例原則中的適當性。一旦將緊急救治權的主體界定為患者,突發緊急狀況時,患者通常難以自主表達意思,其家屬一般不具備醫學專業知識,難以對病情做出合理判斷,最終使得該權利的存在有名無實,難以發揮緊急救治制度設立之目的。

2.合理確定緊急情況的界定標準

考察現有立法安排,緊急救治權作為患者知情同意權的例外予以定位,雙方之間存在著利益沖突的張力,需要在緊急救治權與患者知情同意權之間進行平衡,無疑“緊急情況”即為有效緩沖。不過,考慮到患者知情同意權保護的是知情權和同意權,緊急救治權保護的是生命權、健康權。根據權利位階理論,生命權作為第一代基本人權,如果生命權得不到尊重,所有權利就失去意義[25]。因此,當二者發生沖突時,生命健康權應優于知情同意權。故任何威脅患者生命健康的“緊急情況”發生時,醫方應當始終以保證患者的生命健康權為原則,積極實施緊急救治措施,對“緊急情況”的界定不必過于嚴厲,否則不利于患者生命健康權的保護?；诖?可將“緊急情況”擴張性解釋界定為：患者的生命健康受到嚴重且不容耽擱的威脅,如不及時救治將會導致超過治療潛在風險的損害后果[26]。

(二)必要性：維護患者最佳利益原則為標準

必要性原則要求手段在合目的的前提下,通過比較不同手段導致損害的大小,挑選出一個造成損害最小的手段[27]。緊急救治權是為了保護患者的生命健康而設定的,因此即使在未取得患者、近親屬知情同意的條件下,醫方也可以實施。其中,未取得患者、近親屬的知情同意也包括了患者、近親屬作出的不利于患者的決定?，F實生活中,大部分人不具有醫學專業知識,且伴隨醫療技術的進步與醫學人才的培養,對很多疾病都有了新的診療方案,但患者、近親屬因醫學知識空白難以做出準確的判斷。同時患者近親屬可能出于個人利益或者迫害患者的目的,借用該權利損害患者的權益,相比之下,醫生與患者之間一般不存在利益牽扯,其會基于職業道德和專業素養作出更利于患者的判斷[28]。因此,面對緊急情況時,當存在取得患者知情同意的前提條件,醫方應該告知患者及其家屬并征求其意見,對于近親屬所做的醫療決定,醫方應該以維護患者最佳利益原則為標準進行必要的判斷。即便在不能取得患者、近親屬的知情同意情況下,醫方也可以基于維護患者最佳利益原則,自主決定是否實施緊急救治權。

1.確定患者本人意見為第一順位

法律規定在緊急情況下,需要取得患者或者其近親屬的知情同意意見。從一般的社會情理出發,近親屬通常會做出有利于患者的決定,但也存在個別情況下,近親屬和患者的關系并不十分友好與純粹,近親屬與患者關系的親疏遠近會影響近親屬作出判斷。尤其是當有財產利益糾紛時,患者近親屬的考量通常不會從保護患者生命健康權的角度出發。因此,在實踐中,對于“患者或者其近親屬”的理解應該進行適當排序,即將患者本人的知情同意意見作為首選,在無法取得患者本人的知情同意意見時,才采納近親屬的知情同意意見。換言之,當患者本人意識清醒,有自主表達意識和能力時,其作出的知情同意意思表示可以排除患者親屬的知情同意意見?！睹穹ǖ洹返?219條對知情同意權行使順序的規定是較為合理的且可以類推適用于醫方緊急救治權之中。在緊急情況下,患者近親屬行使知情同意權是特殊情形、是例外、是變態,而患者本人行使才是一般情形、是原則、是常態[29],醫療機構應首先征得患者的知情同意,在患者不具有自主表達意識和能力時,才能輪到征求近親屬的意見,而非混亂地采用患者與近親屬并行或者患者與近親屬二選一的模式,如此才能真正保障患者的知情同意權。

2.近親屬內部沖突解決機制

第一,當不同的親屬之間的決策產生沖突時,可以患者的近親屬作出決策為主,以患者最佳利益原則為輔。對于近親屬意見的采納,一般可以先采納監護人的意見,如果患者已婚,可以考慮患者的配偶和父母的意見。如果患者近親屬人數眾多,且共同生活在一起,可以采取多數表決的方式。如果無法做出一致決定,也無法做出多數表決的決定時,由醫療機構根據患者最佳利益原則從近親屬的多種決策中做出選擇。這樣規制的意義在于既充分尊重了近親屬作為患者最親密的人代理行使知情同意權,又可以保障患者的權益不受損害。

第二,根據維護患者最佳利益原則,醫療機構可以在代理作出決策的親屬出現以下情況時適當作出干預：一是親屬作出的決策將對患者造成不可預防的重大傷害;二是大多數的理性人認為,親屬作出的決策不符合患者的最佳利益;三是親屬對患者的真實意圖做出了不合理的推斷;四是近親屬的替代判斷雖然并非不合理,但很可能對患者造成嚴重傷害。

(三)均衡性：緊急救治效果利大于弊為考量

均衡性原則指行為人付出的成本與取得的收益間應成比例[30]。簡言之,如果行為人所損害的利益小于或者遠遠小于救助的利益時,行為人不需要承擔損害責任。在判斷醫方行使緊急救治權是否超過合理限度時即可通過緊急救治效果進行考量,如果緊急救治結果較實施緊急救治前給患者帶來了積極的作用,則符合均衡性原則。

1.緊急救治權屬于醫方的義務性權利

在醫患關系緊張的今天,醫方在行使緊急救治權時難免有所顧慮,這不僅與緊急救治權的立法目的背道而馳,而且讓醫方在本就錯綜復雜的醫患關系中更加寸步難行。根據最高法的相關司法解釋(9),滿足一定條件下,如無法及時聯系近親屬,在經過醫療機構負責人批準后,即便醫方實施醫療措施給患者帶來了難以避免的損害,也不予賠償,而怠于采取相應措施給患者帶來損害的則應當賠償。因此,緊急情況下的救治應當兼具權利與義務的統一性,為醫方的義務性權利。在保證醫務人員能夠切實履行治病救人使命的同時,減輕醫務人員對實施緊急救治后風險承擔的憂慮。對于特定條件的滿足,不必拘泥于法律規定的特定情形,此時可以將比例原則的均衡性工具引入,判斷醫方是否應當實施緊急救治權,只需考量立即實施緊急救治措施是否有利于保護患者的生命健康權益,是否給患者帶來了減緩痛苦或者穩定生命體征等良好效果,如果滿足這一條件,醫方都應當不遺余力地作為。義務性權利警示醫方緊急救治權雖為醫方的一項權利,但不可隨意放棄。此權利具有義務性,醫方應當規范、理性且合法地行使該權利,不能為避免責任承擔而不作為或亂作為,由此給患者造成難以彌補的身體損害應承擔賠償責任。

2.緊急救治利大于弊時醫院免責

醫方實施緊急救治權未盡到合理義務給患者帶來損害的應當由醫院或醫療機構承擔賠償責任,因為醫生實施緊急救治權前提是獲得了醫院的批準,屬于職務行為給患者帶來的損害,應當由醫院承擔責任。但是,如果醫生在行使手術時未盡到合理義務或者存在重大過失致使患者身體受到本可避免的損害的,醫院承擔賠償責任后,可以向醫生進行合理追償。

值得注意的是,緊急情況下患者的身體狀況十分虛弱,且大部分醫生會施行侵入性手術給患者的身體完整度等方面帶來不可避免的損害,也存在后遺癥、并發癥等危險的副作用。如果將緊急救治后所引發的一系列問題都歸于醫方的診療過失之中,以后再面臨緊急救治患者時,大部分醫生都不會在第一時間實施緊急救治權或者因實施治療方案過分小心求穩而達不到治療效果,造成緊急情況下的救治效果遠不及一般情況下的救治效果,從而使得醫方的緊急救治權形同虛設。故將緊急救治權的性質界定為醫方的義務性權利的價值得以彰顯,有利于促使醫方更加合理規范地行使該權利,更有利于比例原則的均衡性在緊急救治中得以體現。

實踐中,對于是否符合“均衡性”只需按照一般社會人的認知標準進行評判,考量患者治療后相較于治療前存在的癥狀是否得到短暫的緩解,患者的身體狀況是否好轉,是否緩解了診療前患者的身體痛苦即可,由此認定醫方實施緊急救治權是否盡到合理診療義務,進而作出損害責任的承擔判斷。而對患者后續引發的其他損害,應當由患者及其家屬承擔風險后果。

五、結論

在醫患糾紛愈演愈烈的今天,患者的知情同意權雖然在一定程度上保護了患者的權利,減少了醫患糾紛的發生,但在實踐中,卻與醫療機構的救治行為產生沖突。為此,立法者設立了醫療機構緊急救治權,目的是在患者發生緊急情況時,能夠第一時間保障患者的生命健康權。然而,由于緊急救治權規定模糊不清,其運行并未達到立法者所預想的效果,這使其在實踐中常常被閑置。文章通過引入比例原則為緊急救治權的適用及歸責問題提出了新的解決方案。在比例原則視角下,緊急救治權作為“手段”應當滿足保障患者生命健康權的“目的”;在適當性規則下,應當確定醫院為緊急救治權的主體,且“緊急情況”的界定不必過于嚴苛,任何具有緊急性、突發性、痛苦性、威脅性性質的病癥都可歸結為緊急情況;在必要性規則下,“患者或近親屬”意見效力辨析應當以維護患者最佳利益原則為標準,首先將患者的意見作為第一順位進行采納,在多個近親屬內部意見沖突時,醫方為維護患者最佳利益可以在必要時進行干預;在均衡性規則下,將緊急救治權作為醫方的義務性權利有利于醫方合理規范地實施救治,而緊急救治責任承擔需根據緊急救治效果的利弊進行考量,只要存在患者在治療后相較于治療前身體癥狀得到短暫的緩解,或具有好轉等為一般社會人所認知和接受的診療效果,便可認定醫方實施緊急救治權已盡到合理診療義務,從而免除醫方責任。

注釋：

(1)詳情見央視網2017年11月26日報道“獨家采訪!‘陜西榆林產婦墜樓’事件還原!在場人員一一回應”,http：//news.cctv.com/2017/11/25/ARTIMW7mMKVdXabz8JM-0GkIi171125.shtml。

(2)李小娥等訴首都醫科大學附屬北京朝陽醫院醫療損害賠償案,(2010)二中民終字05230號。

(3)詳情見浙江日報2008年1月28日第10版報道“醫生聯合簽名救了產婦”。

(4)何某甲與重慶市某醫院醫療損害責任糾紛上訴案,(2015)渝五中法少民終字第03764號。

(5)朱靜與赤峰松山醫院中國平安財產保險股份有限公司赤峰中心支公司醫療損害責任糾紛一審民事判決書,(2016)內0404民初4692號。

(6)張傳花、張傳英機動車交通事故責任糾紛再審民事判決書,(2018)遼0203民再14號。

(7)蔣成立訴浙江中控西子科技有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛案,(2016)浙0111民初5204號。

(8)劉某訴宜昌市第一人民醫院醫療損害賠償案,人民法院案例選.總第84輯(2013.2),(2010)西民初字第1461號。

(9)《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況且不能取得患者意見時,下列情形可以認定為民法典第一千二百二十條規定的不能取得患者近親屬意見：(一)近親屬不明的;(二)不能及時聯系到近親屬的;(三)近親屬拒絕發表意見的;(四)近親屬達不成一致意見的;(五)法律、法規規定的其他情形。前款情形,醫務人員經醫療機構負責人或者授權的負責人批準立即實施相應醫療措施,患者因此請求醫療機構承擔賠償責任的,不予支持;醫療機構及其醫務人員怠于實施相應醫療措施造成損害,患者請求醫療機構承擔賠償責任的,應予支持。